SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27429 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27429 Acta N° 19 Bogotá D.C, (21) veintiuno de marzo de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación, que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de mayo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora BLANCA CECILIA HERNÁNDEZ, contra BANCAFE.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita la actora el pago de la pensión convencional de jubilación, con los reajustes legales y/o convencionales, a partir del momento en que se le suspendió el pago de las mesadas correspondientes, con la cancelación de todas las sumas deducidas o descontadas; igualmente impetró el pago del interés bancario o moratorio, en los términos previstos en la Ley 100 de 1993, y costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, para lo que interesa al recurso, adujo que prestó sus servicios a la entidad demandada entre el 11 de febrero de 1955 y el 19 de febrero de 1980; que nació el 30 de diciembre de 1931; que la empleadora le concedió pensión de jubilación convencional por medio de la Resolución 1341 del 21 de marzo de 1980, y el ISS le otorgó la de vejez a través de la Resolución 00534 del 18 de febrero de 1988, las cuales son compatibles; que el banco por medio de la Resolución 072 del 20 de abril de 1988, modificó unilateralmente la proferida el 21 de marzo de 1980, disponiendo la deducción de la pensión de vejez concedida por el ISS, y la suspensión en forma parcial del pago de la pensión convencional de jubilación, con efecto retroactivo, exigiendo además, el reintegro de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales entre el 31 de diciembre de 1986 y el 30 de abril de 1988; que era beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre la empleadora y la organización sindical existente en ella, en la cual se consagró la pensión convencional de jubilación; prestación que no puede ser suspendida, revocada ni derogada total o parcialmente, por haber sido otorgada antes de 1985; y que el monto deducido por la entidad equivale exactamente al monto de la pensión reconocida por el ISS.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la relación de trabajo con la actora, sus extremos temporales, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional que le hiciera, y la posterior modificación de la misma, ante el otorgamiento de la de vejez por parte del I.S.S.; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones las de pago, compensación, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo debido, falta de obligación y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero de Descongestión para el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de febrero de 2005, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas y condenó en costas a la actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la consulta, en sentencia del 20 de mayo de 2005, revocó la decisión de primer grado y condenó al demandado a reconocer la totalidad de las mesadas pensionales, desde el 26 de marzo de 1999, sin aplicar la diferencia efectuada desde 1987, derivadas de la pensión convencional que le otorgó a la actora, en virtud de la compatibilidad pensional; declaró probada la excepción de prescripción para las mesadas anteriores al 26 de marzo de 1999 y para la devolución de las sumas deducidas a la demandante; lo absolvió de las demás pretensiones de la demanda y de las costas de la segunda instancia. El ad quem en resumen estimó que como la pensión extralegal se reconoció en 1980, para esa época no existía norma legal que permitiera a la empleadora compartir las pensiones extralegales, como posteriormente lo previeron los Acuerdos del I.S.S. 029 de 1985 y 049 de 1990; y que las resoluciones expedidas por el banco, desconocen el mandato convencional origen de la misma, por cuanto éste nada dispuso respecto a la compartibilidad que unilateralmente asumió la entidad.

Al respecto expresó: “Sea lo primero precisar que la entidad traída a juicio reconoció una pensión de estirpe extralegal a partir del 20 de febrero de 1.980 fl. 42 a 49, Resolución No. 1.341 de marzo 21 de 1.980, siendo que para la fecha en que se otorgó la pensión, la actora gozaba de la condición de trabajadora oficial, su edad, uno de los supuestos para otorgar la pensión, resultó inferior a la establecida legalmente para la época, concediéndola a los 48 años de edad, de acuerdo al mandato convencional de la época fl. 92 que exigía 25 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, igualmente debe consignarse que el texto convencional No. 16 visible a fl. 92, sobre pensión de jubilación con 25 años de servicios, no consagra la posibilidad de una compartibilidad.

De la misma manera, y como quiera que la pensión extralegal se reconoció en 1980, para esa época no existía norma legal que permitiera a la empleadora compartir las pensiones extralegales. A este respecto conviene inicialmente precisar que a partir de 1985, a través del acuerdo 029 originario del ISS, se consagró en su art. 5 la posibilidad de compartir esta clase de pensiones mediante el pago de las cotizaciones para el riesgo de vejez por parte del empleador, igual el acuerdo 049/90 también proveniente del ISS, dio la posibilidad a los empleadores que otorguen pensiones extralegales, y estas se hayan causado a partir del 17 de octubre de 1985, para que continúen cotizando al ISS, hasta cuando los afiliados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, momento en el cual el empleador únicamente pagaría la diferencia si la hubiere, entre lo reconocido por él, y lo asumido por el ISS, precisándose en todo caso que estas normas solo se aplican a las pensiones reconocidas con posterioridad al acuerdo 029/85 del ISS, por ser a partir de entonces viable la compartibilidad de las pensiones extralegales.

Para el sector oficial, en el punto de la asunción de riesgos por el ISS, la jurisprudencia ha expuesto lo siguiente, en fallo del 7 de febrero/02, casación laboral, radicación 16891, ordinario de MARIA DE JESÚS ALFONSO VIUDA DE PINEDA Y OTROS contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ E.T.B. “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del l.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T., y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio (sic) subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para éstade (sic) ser relevada en todo o en parte al Iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” Cabe aquí anotar que es distinto el caso regulado por el artículo 60 del acuerdo 224/66 del ISS, donde se permitió la llamada “pensión compartida”, referida a las pensiones legales del artículo 260 del C.S de Trabajo, y la que más adelante pudiere otorgar el ISS, aspecto que no es el de autos.

Expuesto lo anterior, es de anotarse que la situación fáctica vista en autos, indica que el banco Cafetero pago la pensión extralegal de manera completa hasta el momento en que expidió la resolución no. 072/93 de abril 20/88 fl. 50 y s.s, dado que el ISS había reconocido a la señora BLANCA CECILIA HERNANDEZ pensión de vejez fl. 60 Resolución No 00534 de 18 de febrero/88 a partir del 31 de diciembre/86, estimándose ahora que el actuar del banco no se ajustó al entendimiento legal y jurisprudencial sobre el tema, por cuanto la pensión extralegal fue reconocida antes de que se expidieran los acuerdos de 1985 v 1990 del ISS, aquí citados.

Por otra parte, las resoluciones visibles tanto a fl. 50 y s.s, como la de fl. 42, expedidas por el banco, desconocen el mandato convencional, origen del beneficio extralegal fl. 92 artículo 16, por cuanto la convención colectiva de trabajo nada dispuso respecto a la compartibilidad que unilateralmente asumió el banco en las aludidas resoluciones, así que lo que se impone es la compatibilidad, y no compartibilidad, reiterándose que el origen de la pensión extralegal es el acuerdo colectivo, v no el acto administrativo de fl. 42 Resolución No. 1341/80, de BANCAFE art. 6 fl. 47, en donde la accionada unilateralmente dispone compartir.

Lo expuesto conduce a estimar viable la propuesta de la actora en autos, referida a la compatibilidad pensional a partir del momento en que se le suspendió el pago de las mesadas pensionales, empero como quiera que la accionada excepcionó prescripción (fl.19), se declarara probada para el pago de las mesadas completas, causadas con anterioridad al 26 de marzo/96, toda vez que la actora interrumpió la prescripción el 26 de marzo/99 a f.2. así las cosas, se revocará el fallo consultado ordenándose la compatibilidad pensional, es decir el pago completo de la mesada extralegal reconocida por el Banco cafetero desde el momento en que se le suspendió el pago, no obstante en virtud de la excepción de prescripción, las mesadas adeudadas solo se pagaran desde el 26 de marzo de 1996, las que comprenderán las diferencias dejadas de asumir por el Banco, prescripción que también cobija la devolución de las sumas deducidas a la actora, en razón a que ello data desde 1988, año en que se expidió por BANCAFE la Resolución no. 072 de abril 20/88 a fl. 50, derivada del reconocimiento pensional efectuado por el ISS a fl. 60”.

(Mayúsculas propias del texto). V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1963 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala confirme la proferida por el a quo.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente por cuanto están orientados por la misma vía, desarrollan planteamientos similares y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violación directa por infracción directa de “ los artículos 128 de la Constitución Política de 1.991; 64 de la Constitución Nacional de 1.886; 19 de la Ley 4 de 1.992; 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946; 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 18 del Acuerdo 224 de 1.966,aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año; 8 del Decreto 433 de 1.971; 85 de la ley 489 de 1998; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 5 del Decreto 2879 de 1.985; 10, 11, 14, 33, 141 y 142 de la Ley 100 de 1.993”.

Para su demostración hizo los siguientes planteamientos: “Asentó el tribunal que por haberse reconocido la pensión convencional patronal antes de 1985, es compatible con la de vejez que posteriormente otorgara el ISS al demandante. Si bien es cierto que a la promotora del proceso se le reconoció una pensión de jubilación de origen convencional por parte de la empresa oficial demandada por esa época, también es verdad que (i) dicha pensión se pagó con recursos del tesoro público, puesto que jurídicamente los bienes de una empresa industrial y comercial del Estado ostentan la condición de fondos públicos (Art. 85 ley 489 de 1998), (ii) Las cotizaciones que hacen las empresas industriales y comerciales del Estado a la seguridad social tienen ese mismo carácter (iii) Al ser la demandante trabajadora oficial, sus cotizaciones a la seguridad social no ostentan el mismo carácter de los aportes sufragados por los afiliados privados.

De manera que si bien en principio las cotizaciones al Seguro Social tienen origen privado, este aserto únicamente se predica respecto de trabajadores particulares afiliados a la seguridad social, ya que es lógico que la misma regla no opera con relación a los aportes que realicen empleadores públicos y trabajadores oficiales, porque ni los unos ni los otros son cotizaciones particulares.

Por tanto, si las pensiones reconocidas por el Instituto de los Seguros Sociales, se estructuran con contribuciones de servidores públicos, es un contrasentido sostener que no son fondos públicos, porque lo incomprensible es que esos aportes, típicamente oficiales, fueran reputados privados o asimilados a los que realizan los particulares.

Llamo la atención sobre este punto porque no es dable aplicar un rasero común a estos temas, cuando la verdad es que debe hacerse la distinción sobre la fuente de los recursos de las pensiones, puesto que si se generan en salarios de servidores públicos y en aportes de entidades oficiales, forzoso es concluir que a pesar de ser pagadas por los Seguros Sociales, las pensiones respectivas tienen naturaleza pública, y en consecuencia, mal pude equipararse a las que reconoce el ISS fruto de los aportes de empleadores y trabajadores del sector privado.

Una conclusión diferente contribuye a fomentar el descalabro de la financiación de las pensiones del sector público. Al ser oficiales ambas pensiones (en el caso de autos), no pueden ser concurrentes, so pena de quebrantar el artículo 128 de la actual codificación constitucional, en armonía con el 19 de la ley 4a de 1992. Lo anterior no quiere decir que mi representado no tenga ninguna responsabilidad pensional en este proceso, sino que frente a la prohibición constitucional, solo está obligado a pagar el mayor valor entre la pensión primigenia y la cancelada por el ISS, ya que se trata de pensiones compartidas, dado que el cometido de las cotizaciones al Seguro Social, consiste en que los empleadores que las realicen queden liberados al menos parcialmente de su deber pensional.

Aun cuando lo dicho es suficiente para el quebrantamiento del fallo, no sobra agregar que no fue materia de controversia en el presente juicio que las cotizaciones que dieron fundamento a la pensión de vejez del I.S.S. a su turno corresponde al mismo tiempo de servicios de la demandante a la demandada, por tanto como efecto de la sentencia recurrida se estarían pagando dos pensiones generadas en la misma prestación de servicios.

En conclusión, si el Tribunal hubiera aplicado las disposiciones constitucionales y legales relacionadas en la proposición jurídica de este cargo como infringidas directamente, habría concluido que por tratarse de cotizaciones de origen público, la pensión de vejez del I.S.S. también tiene ese carácter, y por tanto procede la compartibilidad con la pensión de jubilación oficial reconocida por demandado y también habría concluido que esas normas referentes a la prohibición de percibir dos o más asignaciones del tesoro público impiden la compatibilidad pensional, pues por tratarse de prestaciones de dos empresas industriales y comerciales del Estado son incompatibles, y por tanto no habría aplicado indebidamente las demás normas enlistadas en la proposición jurídica que lo condujeron a condenar ilegalmente a la demandada.”.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, de las mismas disposiciones legales citadas en el cargo anterior y se vale en su demostración de similares argumentaciones, por lo cual se hace innecesario reproducirlas. VIII. LA REPLICA A su turno la réplica pone de presente que la sentencia de segunda instancia no incurre en la violación ni interpretación errónea señalada por el recurrente, ya que la afirmación que hace sobre las asignaciones del tesoro público no es correcta en el caso de las pensiones reconocidas por el ISS, porque éstas en manera alguna son pagadas por éste.

Aduce que ni siquiera se configura la doble asignación del tesoro público tratándose de dos Empresas Industriales y Comerciales del Estado o Sociedades de Economía Mixta, por las siguientes razones: a) es un principio del régimen de prima media con prestación definida, que el fondo para el pago de pensiones es único, y por ello no está dividido o distribuido en una parte pública y una privada, y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, simplemente lo ha caracterizado como un fondo único de carácter parafiscal, lo cual significa el no origen estatal de sus recursos, aunque sea manejado por el Estado; b) dentro de la cotización o aportes que hace el ISS hay un porcentaje que aporta el asalariado y una parte la empresa, lo que de entrada lleva al absurdo de que una parte o porcentaje de la pensión de vejez podría ser oficial y otro porcentaje privado, además de entrar en abierta contradicción con el carácter de fondo único de solidaridad que tienen los recursos del I.S.S. para el pago de pensiones; c) la Corte Constitucional ha señalado en forma expresa, que los recursos con que se pagan las pensiones tienen el carácter parafiscal, calificativo similar al que utilizó el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 3 de abril de 1995, mediante la cual declaró la nulidad de los literales a) y b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; declaratoria de nulidad que se basó precisamente en que el I.S.S. no paga pensiones con recursos de la Nación, sino con recursos del fondo constituido con los aportes de los propios.

Luego transcribe apartes de lo previsto por el Consejo de Estado en la mencionada sentencia, al igual que en la proferida por esta Sala de la Corte el 27 de enero de 1995. Por último señala, que puede decirse que el I.S.S. se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan asalariados y empleadores, con el compromiso de manejarlos, sin que se pueda afirmar que las pensiones que otorgue, provinieron del tesoro público; transcribe un aparte de lo expuesto por el Consejo de Estado en fallo del 24 de marzo de 1983; y agrega que si el fondo del cual se pagan las pensiones por parte del I.S.S. no tiene como origen el tesoro público, obviamente que no resulta invocable la infracción directa del artículo 128 de la Constitución Política, ni de las normas señaladas en la proposición jurídica del primer cargo, y tampoco puede prosperar la interpretación errónea que invoca el recurrente en el segundo cargo.

IX. SE CONSIDERA Tiene razón la oposición en sus planteamientos sobre el tema propuesto por la censura, los cuales en su mayoría ya han sido tratados por la Sala. Para ello valga acudir al criterio expuesto en sentencia del 14 de febrero de 2005, radicación 24062, que se mantiene, reiterado en sentencias del 7 de marzo y 1° de diciembre del mismo año, radicaciones 23.563 y 26169, en la cual se dijo: “ Como puede verse el ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, como primera medida que las cotizaciones a la seguridad social hechas por la accionante en su condición de trabajadora oficial son de origen público y no ostentan el carácter de aportes sufragados por los afiliados privados, conllevando a que la pensión de vejez emanada del Instituto de Seguros Sociales también sea pública; y en segundo término, que en virtud de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política de recibir dos o más asignaciones del tesoro, la pensión de jubilación extralegal reconocida a la actora por la empresa oficial demandada antes de 1985, no resulta compatible con la del ISS y por ende son pensiones compartidas.

El ad quem en su análisis no se ocupó del tema del origen de las cotizaciones, ni el de la prohibición constitucional de percibir dos o más asignaciones del Tesoro, pues en verdad que el razonamiento que lo llevó a confirmar la condena para que la Caja Agraria continúe pagando la pensión de jubilación convencional sin compartirla con la legal que concedió el Instituto de Seguros Sociales y reintegre los valores que había compartido, consistió básicamente en que, la pensión patronal le fue otorgada con antelación al 17 de octubre de 1985, concretamente a partir del 16 de julio de 1979, esto es, mucho antes de entrar en vigencia el Acuerdo del ISS número 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, que dio paso a la compartibilidad de pensiones extralegales; y que la fuente de ese primer derecho pensional no lo fue el acto o resolución de reconocimiento sino la Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo texto no se consagró compartibilidad alguna.

En estas circunstancias el Tribunal no pudo aplicar la mayoría de las disposiciones que la censura enlista en la proposición jurídica como erradamente interpretadas y que soportan su acusación. En efecto, el fallador de alzada no llamó a operar las normas de rango constitucional, esto es los artículos 64 y 128 de la Constitución Política de 1986 y 1991, respectivamente, como tampoco el canon 19 de Ley 4° de 1992, que son las disposiciones que consagran la incompatibilidad para el caso pensional, por motivo de recibir más de una asignación que emane del tesoro, y por ello mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido.

Igual situación acontece con las disposiciones del Seguro Social, habida cuenta que en el fallo de segunda instancia únicamente se hizo una exégesis de los Acuerdos 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, más no se mencionó o examinó el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, ni el Decreto 0433 de 1971 por el cual se reorganizó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Es por ello, que en relación a esta última normatividad el juez colegiado no la pudo aplicar dándole una intelección que no corresponde a su verdadera hermenéutica. En lo que tiene que ver con los cánones 2 del Decreto 692 de 1994 y 10, 11, 14, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, tampoco pudieron ser objeto de la modalidad de infracción que invoca el cargo, toda vez que ellos no forman parte del examen jurídico que realizó el juez de segundo grado y que le sirvió como fundamento de la decisión ahora cuestionada por la entidad recurrente.

Por consiguiente, de acuerdo con los planteamientos de la censura, el ataque debió orientarse acudiendo al submotivo de violación de la infracción directa, pues en las condiciones antedichas no es posible afirmar que el Tribunal haya interpretado erróneamente las disposiciones denunciadas. Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la transgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.

Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “ Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.

Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.

En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: “( ) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohibe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público.

Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: “Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento ”.

“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política). “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’ >.

Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “( ) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.

Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.

De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.

Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional ” En consecuencia, al no poderse considerar la pensión de vejez del I.S.S. como del tesoro público, de acuerdo a la anterior enseñanza jurisprudencial, los cargos no prosperan. Como el recurso no salió avante y hubo oposición al mismo, las costas son a cargo del impugnante.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de mayo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora BLANCA CECILIA HERNÁNDEZ, contra BANCAFE.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 18