CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 27424 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27424 Acta No. 13 Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado de BLANCA JEANETH MORENO TURGA, CARLOS ALFONSO ORTEGÓN SÁNCHEZ, JOSÉ GILBERTO PRIETO LARA y ELIÚ RENÉ VARGAS CUBILLOS, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dictada el 13 de mayo de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovieron contra BAVARIA S.A. I.

ANTECEDENTES Los demandantes accionaron en contra de la mencionada empresa para que en forma principal se declare que la empleadora incumplió la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo vigente y, como consecuencia de esto, se anule y deje sin efecto jurídico la terminación de los contratos de trabajo, ordenando el reintegro a los cargos que venían ocupando o a otros de igual o superior jerarquía, al pago de los salarios con sus incrementos convencionales y las prestaciones extralegales causadas entre el despido y el reintegro, junto con la indexación. De igual manera demandaron para que se ordene a la demandada reunirse con el Comité Ejecutivo del Sindicato Nacional de Trabajadores de Bavaria S.A. y sus filiales "Sinaltrabavaria" para que se realice el traslado a otra dependencia o fábrica de Bavaria en la ciudad de Bogotá, de conformidad con la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo; que se declare que el despido colectivo fue injusto e ilegal por no cumplir Ias Resoluciones Nos. 002169, 002627 y 002938 de 1999 que autorizaron el cierre parcial y definitivo de los procesos de fabricación de envases y tapas de aluminio, con el consiguiente despido colectivo, debiéndose anular y dejar sin efecto la terminación de los contratos, ordenando a la demandada reintegrarlos a los cargos que tenían u otros de superior categoría y al pago de los salarios con sus incrementos y las prestaciones sociales; se declare que la demandada despidió a los demandantes sin causa justa, y se tengan los despidos como injustificados debiéndose aplicar la sentencia de revisión constitucional del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos " Protocolo de San Salvador"; se declare que la demandada incumplió las leyes 278 de 1996 y 37 de 1967; que se cerraron intempestivamente las dependencias en las que laboraban los actores y, las costas del proceso.

De manera subsidiaria pretende que se declaren ineficaces los despidos efectuados por la demandada y que los contratos de trabajo no han terminado por lo que se les debe cancelar los salarios con sus aumentos convencionales y prestaciones sociales convencionales que corresponden a cualquier trabajador activo; a pagar el 95% del salario básico por cada año de servicio y proporcional en caso de fracción de año, sin que ello afecte el derecho a pensión de jubilación y su respectiva indexación de conformidad con la convención colectiva, a reconocer y pagarles la pensión convencional, la indemnización moratoria y, los perjuicios materiales y morales por el incumplimiento de la cláusula 14 de la convención colectiva.

Como fundamento de las anteriores pretensiones afirmaron lo siguiente: 1) Que laboraron para la demandada en las dependencias de COLENVASES, así: Blanca Moreno desde el 7 de mayo de 1984, el último cargo desempeñado fue de Auxiliar Primera de Almacén y el último salario fue de $1.175.047 mensuales; Carlos Ortegón desde el 30 de julio de 1984, en el cargo de Electricista de Primera, con jornal $37.129;

Eliu René Vargas y José Prieto ingresaron el 21 de agosto de 1984, desempeñaron el cargo de Mecánico de Primera y el último jornal fue de $37.129; 2) Fueron despedidos el 22 de febrero de 2000 con fundamento en las Resoluciones Nos. 002169, 002627 y 002938 de 1999 que no fueron notificadas a los demandantes y expedidas extemporáneamente, omitiendo el procedimiento convencional de cierre de fábricas y/o dependencias de Bavaria S.A.; 3) Como consecuencia de lo anterior el 1 de diciembre de 1999, SINALTRABAVARIA solicitó a la demandada que los accionantes pudieran laborar mediante plan de reubicación, lo cual fue negado con desconocimiento de la cláusula 14 de la convención; 4) Mediante Resolución No. 002513 de 1998 se multó a la empresa por haberse negado a aplicar dicha cláusula en otras dependencias; 5) Les cancelaron unas bonificaciones no constitutivas de salario y que no representan las indemnizaciones previstas en la cláusula 14 de la convención; 6) No les pagaron con ocasión del despido la indemnización del 100% prevista en la Ley 50 de 1990; 7) Que están dispuestos a devolver las bonificaciones no constitutivas de salario, y tienen derecho a la pensión de jubilación convencional equivalente al 75% de la pensión que les hubiere correspondido al cumplir los requisitos para la jubilación ordinaria; 8) Las secciones de producción de COLENVASES fueron desmanteladas mucho antes de que se produjeran las resoluciones que autorizaron su cierre, lo mismo ocurrió con el despido de los trabajadores; 9) Son afiliados al sindicato y nunca renunciaron a los beneficios convencionales, y por esta razón tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional cuando cumplan los 50 años de edad, por haber sido despedidos injustamente teniendo entre 15 y 20 años de servicio (Cláusula 51 ° de la convención) (Folios 18 a 34).

Bavaria se opuso a las pretensiones; de los hechos aceptó únicamente la existencia de los contratos de trabajo y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa y carencia de título, pago, prescripción y compensación. (Folios 47 a 61). Tramitado el proceso, el Juzgado Sexto Laboral de Bogotá absolvió de todas las pretensiones y condenó en costas a la demandada (Folios 369 a 384).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes conoció del presente asunto el Tribunal de Bogotá, el cual a través de la sentencia gravada en casación confirmó la del a quo en cuanto absolvió de las pretensiones formuladas por los demandantes y la revocó en tanto había condenado a la sociedad demandada al pago de las costas, absolviéndola de las mismas.

Por no ser materia de controversia no le mereció reparo la existencia de la relación laboral, sus extremos, el salario devengado y el cargo desempeñado por cada uno de los demandantes. En cuanto a la terminación de los contratos de trabajo, luego de reproducir la comunicación del 22 de febrero de 2000 obrante a folios 71 a 74, a través de la cual la empleadora les comunicó esa decisión con fundamento en la autorización del Ministerio de Trabajo para el cierre parcial y definitivo del proceso de fabricación de tapas y envases de aluminio de la Fábrica de Envases de Aluminio y la consiguiente terminación de los contratos de trabajo, dependencia en la cual laboraban, estimó que dichas resoluciones se encuentran debidamente ejecutoriadas y produjeron su efecto jurídico con el despido colectivo que afectó también a los demandantes, por tanto gozan de la presunción de legalidad pues no se demostró que hayan sido demandadas o suspendidas; sin embargo, anotó el juzgador, como establece el Decreto 2351 de 1965, todo despido colectivo es un despido injusto y produce un efecto resarcitorio.

Frente al reintegro, el que solicitan los demandantes con fundamento en que la empresa trasgredió la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo, una vez que apreció esta disposición convencional obrante a folio 240, consideró que el despido colectivo fue autorizado legalmente, razón por la cual no hay lugar al reintegro ni por supuesto al pago de los salarios y prestaciones sociales convencionales, ni mucho menos a la indexación de suma alguna.

En respaldo del anterior aserto acudió a las sentencias del 27 de marzo de 1995 radicación No. 7425 y 16641 de febrero 8 de 2002 de la Corte Suprema de Justicia, cuyos apartes transcribió. Además, dijo el Tribunal, la demandada procuró la aplicación de dicha cláusula pero no logró ningún acuerdo con el sindicato, quien se hizo parte en el proceso mediante el cual se solicitó el permiso para el cierre parcial de la demandada tal y como se observa del acta allegada al plenario (Folios 189 y siguientes), acta de la cual pudo concluir que los empleados tuvieron conocimiento por diversos medios acerca del procedimiento que se estaba adelantando para el cierre de la fábrica pues así lo señalan las versiones de los testigos obrantes a folios 171 y 175.

Así las cosas y con base en lo anteriormente señalado, consideró que no es posible que una disposición convencional pueda restarle eficacia jurídica a la figura del despido colectivo debidamente autorizado por la autoridad competente, de manera que no hay lugar al reintegro de los demandantes ni al pago de lo que de allí se hubiera podido derivar.

Respecto a la indemnización por despido, anotó que la cláusula 14 de la convención colectiva la contempla para aquellos trabajadores que no acepten el traslado y decidan retirarse voluntariamente, sin que esto afecte la pensión de jubilación del trabajador retirado. La norma convencional no condicionó el acuerdo previo con el comité del sindicato, a la autorización administrativa del cierre de unos procesos de la empresa, de manera que esta exigencia no tenía fundamento.

Así que no hay lugar a la aplicación de la cláusula 14, pero por razones no imputables a la empresa demandada. En relación con la pensión de jubilación reclamada con fundamento en el artículo 51 de la convención colectiva de trabajo vista a folio 482 del cuaderno de anexos, señaló que se encuentra acreditado con las documentales allegadas al proceso que todos los demandantes laboraron por más de quince (15) años; igualmente, que fueron despedidos por cierre del proceso de fabricación de tapas y envases de aluminio, y que dicho modo de finalización de los contratos (despido colectivo), según lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia, se equipara en sus efectos a un despido injusto, pero por cuanto no han cumplido el requisito de la edad exigida por la norma convencional esa pretensión se hace antes de tiempo y, por lo mismo la declaró improcedente.

Al no existir ninguna clase de condena por salarios o prestaciones sociales, por sustracción de materia, no cabe la indemnización moratoria, concluyó el Tribunal. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo presentó la parte demandante con él pretende, de manera principal, que “ se case totalmente la sentencia de segundo grado por ser violatoria a la ley sustancial y que procediendo en sede de casación se la anule en su integridad imponiendo a la demandada la condena a efectos de reintegrar a mis poderdantes por haber sido despedidos al mediar un cierre intempestivo; respecto de la sentencia de primer grado, solicito sea revocada en su integridad por no haber ordenado reintegrar a los demandantes y no haber probado Bavaria S.A. la legalidad del despido.” Subsidiariamente solicita “ que en sede de instancia se case la sentencia de segundo grado y en su lugar se condene a la demandada a pagar la indemnización por despido injusto y pensión de jubilación de origen convencional a cada uno de ellos.

Respecto de la sentencia de primer grado, solicito sea revocada en su integridad por no haber ordenado reintegrar a los demandantes y no haber probado Bavaria S. A. la legalidad del despido.” A pesar de anunciar la formulación de un cargo único, lo cierto es que acudiendo a la causal primera de casación presenta cinco (5) ataques que fueron replicados y que a continuación se estudian.

PRIMER CARGO En lo que interesa al recurso, basta decir que acusa la sentencia de violar indirectamente en la modalidad de falta de aplicación del artículo 140 Código Sustantivo del Trabajo; 39 del Decreto 1469 de 1978; 48 numeral 1 de la Ley 270 de 1996; 48 del Decreto 01 de 1984; 95 literal c) del Decreto 2550 de 1995; 128 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

Atribuye al ad-quem el error de no dar por demostrado estándolo, que Bavaria S.A. cerró intempestivamente el sitio de trabajo de los actores y no dedujo la declaratoria de ineficacia de los contratos de trabajo de los mismos estándolo, a consecuencia de la falta de valoración de la confesión del representante legal de la empresa al responder la novena pregunta del interrogatorio visto a folio 148, la que a su vez remitió al documento de folios 119 y 120 demostrativa de que el sitio de trabajo de los actores, - fábrica de envases de aluminio - fue suspendido unilateralmente en desarrollo de su proceso de racionalización de la operación, de la búsqueda de una mayor productividad y de eficiencia en el manejo de costos desde el 30 de junio del año 1999, sin existir para ese momento autorización alguna por cuanto ésta sólo se obtuvo con posterioridad, según la documental que milita a folios 110 a 118, 102 a 109, 94 a 101 y habiéndose demostrado fehacientemente con la confesión de Bavaria S.A. al responder la séptima pregunta del interrogatorio.

Agrega que el documento de folio 1 del anexo es demostrativo de la voluntad inequívoca de la demandada de vender los activos correspondientes a la Fábrica de Envases de Latas a la Compañía Crown Colombiana S.A., en tanto que desde el 30 de abril de 1999 procedió a cerrar el sitio de trabajo primero y después pedir autorización para despedir colectivamente (Folios 9 a 21), tal como se colige de la confesión hecha por la demandada al responder la décima pregunta del interrogatorio de parte obrante a folio 149 que remitió a la documental 9 a 21 del anexo, dando como resultado la apreciación de estos documentos que al 30 de junio de 1999 suspendían el proceso productivo sin que la solicitud hubiese sido resuelta, pues había sido presentada el día 26 de mayo de 1999 como da cuenta de ello el documento de folio 20.

Que si el Tribunal hubiese valorado estas pruebas, al igual que la documental de folios 87 a 91 puesta a disposición del absolvente al responder la sexta pregunta del interrogatorio de parte a folio 148, hubiera colegido que la máquina formadora de copas no estaba funcionando igualmente con la impresora que se encontraba apagada y que en la sección de lavado y horneado no había persona alguna laborando y que los turnos de trabajo en la hora en que se realizó esa diligencia administrativa no se encontraba ningún turno trabajando y que había una factura de compra a la empresa Crown de Colombia, máxime que al 10 de diciembre de 1999 al suscribirse el Acta 22-99 vista a folios 131 a 141 el absolvente confesaba que, "Es cierto que Sinaltrabavaria presentó un plan - a folios 135 y 136 - donde se proponía reubicar a los trabajadores", según folio 147 en el que aparecen los traslados de los demandantes, surgiendo así de manera incuestionable un programa de traslados y reubicaciones en desarrollo de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo (Folio 135), sin que ello implicara aceptar cierre alguno ya que no había sido autorizado por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, pues las resoluciones habían sido recurridas por la empresa y el sindicato respectivamente, no tenían carácter de ejecutoriedad alguna y por tal motivo no se encontraban en firme, probanzas que echó de menos el Ad - quem pues de haberlas valorado hubiese deducido que Bavaria S.A., cerró intempestivamente el sitio de trabajo desde el 30 de junio de 1999.

Manifiesta que la actitud obstinada de la empresa al ser constatado el cierre por las autoridades administrativas del trabajo el 27 de agosto de 1999 y no haber dado trámite alguno al programa de reubicación y traslados solicitado a nombre de los demandantes, conducen a establecer que la demandada despidió colectivamente a los trabajadores demandantes sin la autorización requerida, despido que conforme al artículo 67 ordinal 5 del Código Sustantivo del Trabajo no producirá efecto y se aplicará el 140 ibídem.

Añade que el sentenciador terminó valorando equivocadamente los hechos invocados por la empresa en las cartas de despido como supuestamente constitutivos de justa causa, fundados en el comportamiento de Bavaria S. A. en el sentido de que el motivo del despido de los actores se hizo consistir en la aplicabilidad del artículo 61 ibídem, referido a los modos legales de terminación de los contratos de trabajo, sin adecuar el comportamiento de la demandada a uno de ellos en particular, invocando además las cartas de despido la aplicabilidad del artículo 6 del Decreto 2351 de 1965 modificado por el 5 de la Ley 50 de 1990, es decir, reitera el ad - quem que los contratos de trabajo de los demandantes terminaron con fundamento en la existencia de los actos administrativos visibles a folios 92 a 99, 122 a 125 y 142 a 149 debidamente ejecutoriados y terminan las cartas de despido diciéndole a los actores que ponen a su disposición la liquidación definitiva y la indemnización legal de esta manera.

El yerro consistió en darle una valoración equivocada a las cartas de despido al no deducir de las mismas un comportamiento ilegal atribuible a Bavaria S.A. quien nunca pagó a los demandantes la indemnización legal anunciada en las mismas a folios 71 a 74 y en las liquidaciones de prestaciones sociales a folios 83 a 86, pues la liquidación que correspondía a los demandantes de la simple operación aritmética se colige una suma mayor y de naturaleza distinta a la reconocida, dado que Bavaria S.A. bonificó a los demandantes no los indemnizó y en el supuesto de haber escogido este camino, tampoco la suma pagada correspondía a la indemnización especial para cierres de dependencias total o parcialmente de que trata la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo vigente, que consideró el ad - quem había aplicado correctamente.

Si el ad - quem hubiese valorado las pruebas anteriores, afirma la censura, hubiera colegido que la empresa cerraba intempestivamente el sitio de trabajo a consecuencia de la aplicación de unas resoluciones sobre cierre cuya ejecutoriedad nunca demostró, - aunque las cartas de despido invocaban la ejecutoriedad - pues creyó que comunicarles la solicitud de cierre, hecho éste que no probó previamente al despido, la sustraía de probar que habían sido notificados en debida forma de las resoluciones que resolvieron el cierre, “ pues la carga de la prueba le correspondía a consecuencia de haber invocado ejecutoriedad de las resoluciones en que fundaba la legalidad y justeza del despido, no podía Bavaria S.A. aducir ejecutoriedad de las resoluciones y sustraerse de la obligación de probar tal hecho si la carta de despido así lo decía; el fallo de segundo grado infringió el Art. 48 Ley 270/96 Numeral 1, que le ordenaba acatar el principio de cosa juzgada inherente a las sentencias de control constitucional pues la fuerza ejecutoria de los actos administrativos en las consideraciones que la Corte Constitucional hace sobre el Acto Administrativo, existencia, eficacia y fuerza ejecutoria no los tuvo en cuenta la juzgadora de segundo grado porque siendo las resoluciones sobre cierre de las dependencias en las que laboraban los demandantes, actos administrativos de carácter general, no eran obligatorias para los particulares mientras no se hubiese publicado en el Diario Oficial o el Diario de la Gaceta según el Art., 43 Dcto 01/84 luego el despido devino en ineficaz por cuanto la Corte Constitucional en ejercicio del control constitucional ha debido acatar la sentencia de control constitucional sobre ejecutoriedad de los actos administrativos, ya que las cartas de despido la obligaban a hacerlo, no lo hizo y sacrifico (Sic) el deber de acatamiento y observancia de esta sentencia de control constitucional proferida por la Corte Constitucional, ya que siendo esos actos administrativos ‘creadores de una situaciones generales, impersonales o abstractas al referirsen (Sic) a un conjunto de personas o colectivo afectado con la decisión de cierre, no aportó la prueba para demostrar el supuesto de hecho de que trata el Art., 43 Decreto 01 de 1984.” Anota que en atención a que la demandada “no aportó el ejemplar del Diario Oficial de haberse publicado las Resoluciones que autorizaban el supuesto cierre, no puede derivar efecto jurídico alguno de las mismas por cuanto es la sentencia de control constitucional que se invoca la que determina que es un acto administrativo perfecto pero ineficaz precisamente porque como a Bavaria S.A. le era imposible real y jurídicamente notificar ese acto administrativo de conformidad a la Inspección Judicial en su punto tercero del temario del actor a folio 181 evacuada con los documentos a folios 528, 529, 530,613,614,661, 663 del anexo 1 demostrativas de que al 13 y 07 de enero del año 2000 los demandantes no habían sido notificados de ninguna resolución de autorización de cierre siendo entonces la constancia secretarial que arrimo la demandada a folios 93 demostrativa del incumplimiento acusado a la demandada de conformidad al Art., 177 del C. P. Civil pues las cartas de despido le decían a los demandantes a folios 71 a 74 que esas resoluciones de supuesto cierre estaban debidamente ejecutoriadas y no probó en juicio la notificación a los demandantes en la forma exigida por las normas cuyo control constitucional oportunamente hizo la Corte Constitucional y que Bavaria S.A. no podía sustraerse de cumplir pretextando que la notificación le correspondía al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, por haber invocado en las cartas de despido que las resoluciones estaban debidamente ejecutoriadas luego la carga de la prueba en materia de despido de conformidad a la jurisprudencia clásica sobre la materia le correspondía a Bavaria S.A. y no probó en juicio la ejecutoriedad de las resoluciones motivo por el cual no puede alegar cualquier forma de notificación sino la que a partir de 1995 señaló el Decreto 2150 en su Art., 95 literal c) que dispone la publicación expresa en el Diario Oficial.” Finaliza su argumentación afirmando que;

“Aceptado por Bavaria S. A. haber bonificado a los demandantes y no indemnizado como lo anunciaba en las cartas de despido, se desprende la ineficacia del acto de despido a consecuencia del desacato manifiesto que hizo Bavaria S.A. y el fallo de segundo grado, al no referirse y guardar silencio respecto de sendos pronunciamientos de la Corte Constitucional en sede unitaria y en particular la omisión a la SU 998-2000 Corte Constitucional, Sala Plena mediante la cual, se había ordenado tener en cuenta para el operador de justicia, en el sub - lite, el juzgador de primer grado la obligación de escudriñar con sumo cuidado, supuestos hechos, cada caso concreto.. para evitar potenciales agresiones a derechos fundamentales y que la relatividad en el ejercicio de las facultades patronales fundadas en el principio de estabilidad y necesaria aplicación del debido proceso SU 667 - 12 Noviembre de 1998 era obligación ser acatada por la demandada y no sustraerse del deber que tenia de respetar el régimen de estabilidad de los actores derivado precisamente de la prohibición de cerrar intempestivamente los sitios de trabajo sin previa autorización y acatando la observancia de los,derechos de defensa y debido proceso previos y al despido que nunca tuvo en cuenta la demandada máxime que las sentencias anteriores remitían a la aplicación del principio de buena fe (Art., 83 c. P. ) respecto que las causas genéricas del despido.. obligan a precisar los hechos concretos y específicos que, según su criterio, constituyen justa causa para tal determinación exige que se justifique fácticamente la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo a fin de poder defenderse adecuadamente", que en el sub - lite, jamás demostró la demandada y por esta razón el despido devino ipso jure en ineficaz por incumplimiento a las garantías fundamentales que se acusan y que omitió la Ad - qua ya que el motivo invocado por la demandada es abstracto o genérico y por esa razón no fue posible que los demandantes pudiesen ejercer del (Sic) derecho fundamental de defensa y debido proceso al momento de ser notificados de la fatal determinación del despido a folios 71 a 74 habiendo dejado constancia de no estar notificados de las resoluciones que invocaba la demandada como constitutivas de la justa causa, respecto de las cuales el Ad - quo, ejerció una valoración equivocada pues de haberlas apreciado en su contenido literal, hubiese concluido que los demandantes jamás fueron notificados de las resoluciones sobre cierre y no concluir como en efecto hizo, de que los demandantes habían sido comunicados por escrito de tal determinación sin que aparezca en el expediente documento contentivo de recibido emanado de los actores luego jamás existió autorización del Ministerio del Trabajo para despedir a los demandantes y de estas pruebas prescindió la Ad - quem para valorarlas pues de haberlas tenido en cuenta hubiese colegido el cierre intempestivo reclamado por los actores.” SEGUNDO CARGO Afirma que la sentencia viola indirectamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del 40 del Decreto 2351 de 1965 numerales 5 y 7, en relación con los artículos 37 y 41 del Decreto 1469 de 1978, como consecuencia de errores de hecho provenientes de la apreciación equivocada de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo y de documentos aportados por la demandada así como falta de apreciación de documentos aportados por los demandantes y la confesión de la demandada.

Aduce que el Tribunal no dio por demostrado estándolo que la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo vista a folio 240, consagra la acción de traslado de que trata la primera de las peticiones principales, así como el restablecimiento del contrato de trabajo de los actores por cuanto la demandada no probó los supuestos fácticos de que trata esa cláusula, luego, Bavaria vulneró el régimen de estabilidad allí consagrado y el yerro manifiesto del Ad – quem consiste entonces en haberle restado importancia al mandato del precepto convencional que le decía que no podía despedir fulminantemente a los trabajadores cuando existía un cierre de dependencias total o parcial, omitió entonces la figura de los cierres temporales o definitivos de que trata la convención colectiva y la sustituyó o eliminó por la figura legal y protección que la ley como garantía mínima señala para los despidos colectivos, hizo del mejoramiento del mínimo legal consagrado para cierres que la ley laboral consagra una figura inaplicable por considerar que no tenía eficacia jurídica alguna y sólo aplicó la protección legal en materia de despidos colectivos que la ley consagra olvidando así aplicar el precepto convencional que aparece de manera diáfana como prueba apreciada equivocadamente; si la hubiese apreciado en su verdadero alcance y contenido le hubiese dado plena eficacia a la acción de traslado consagrada convencionalmente ya que su razonamiento se vio truncado a consecuencia de la falta de apreciación de la documental visible a folio 137 a 141 porque al 10 de diciembre de 1999 al suscribirse el acta 22-99 a folios 131 a 141, el absolvente al rendir interrogatorio de parte así lo confesó, sin que ello implicara aceptar cierre alguno ya que no había sido autorizado por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, pues las resoluciones habían sido recurridas por la empresa y el sindicato respectivamente, no tenían carácter de ejecutoriedad alguna y por tal motivo no se encontraban en firme, probanzas éstas, que echó de menos el Ad - quem pues de haberlas valorado hubiese deducido que Bavaria S.A., debía trasladar a otros sitios de trabajo a los demandantes.

También endilga al juzgador el error de dar por demostrado sin estarlo, que la demandada había dado cumplimiento al precepto convencional de marras como consecuencia de la valoración equivocada de los documentos de folios 189 a 198 de los cuales dedujo sin estarlo que la demandada procuró la aplicación de la cláusula 14 de la convención colectiva, pero que no se había logrado ningún acuerdo con el sindicato, premisa que lo llevó a despachar desfavorablemente el reintegro impetrado olvidando que las probanzas valoradas daban fe únicamente de un trámite previo al cierre de las dependencias de la empresa y que existió como en efecto se demuestra, un plan de reubicación y traslados que nunca atendió la demandada previo al despido de los actores; ésta, -la empresa - se preocupó única y exclusivamente por despedir a los actores sin haber garantizado el trámite del traslado de que la convención colectiva impusiera como medida esencial para garantizar la estabilidad en el empleo cuando de presentarse situaciones de cierre parcial o total de las dependencias se trata.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del 40 del Decreto 2351 de 1965 numeral 6, en relación con los artículos 37, 39 y 41 del Decreto 1469 de 1978; artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirma que el Tribunal no dio por demostrado estándolo, que Bavaria S.A. cerró intempestivamente el sitio de trabajo de los actores y no dedujo la declaratoria de ineficacia de los contratos de trabajo de los mismos estándolo, como consecuencia de la falta de valoración de la Confesión de Bavaria S.A. al responder la décima pregunta del interrogatorio que corre a folio 149.

Asevera que la confesión que dejó de valorar el Ad - quem daba por cierto que la empresa solicitó la autorización de cierre obrante en el anexo a folios 9 a 20 el 26 de mayo de 1999, según la nota de presentación personal de folio 20, resultando incuestionable que ese día se solicitó a las autoridades administrativas autorización para cerrar las dependencias en las que laboraban sus poderdantes, de tal forma que las autoridades administrativas tenían un término perentorio e improrrogable de quince (15) días hábiles para adelantar y concluir los trámites o las diligencias de declaratoria del despido como colectivo, vencido este lapso el Jefe de la División Departamental tenía diez días (10) hábiles más para emitir el pronunciamiento.

Anota que si el Ad - quem “hubiese valorado de manera juiciosa el acontecer cronológico de los hechos que condujeron al despido de los demandantes hubiera colegido que se presentó la solicitud el 26 de mayo de 1999 y que la resolución que autorizaba el cierre se profirió mucho después y como los despidos se produjeron el 22 de febrero de 2000 es obvio deducir la extemporaneidad de los pronunciamientos administrativos, pues lo que quiso el legislador del año noventa fue que las razones de orden económico que aducían las empresas se resolvieran con la suficiente inmediatez para evitar el desequilibrio financiero y económico de las empresas, en el sub -lite, no podrá aducirse por Bavaria S.A. que presentada la solicitud nada tenía que ver con la obtención de la autorización o la negativa de tal solicitud en el término de dos (2) meses precisamente porque debe mediar la solicitud de parte y podría entonces atribuírsele plena responsabilidad a las autoridades administrativas quienes no actúan con eficacia dentro de ese lapso sosteniéndose contra el espíritu que guía la protección de los trabajadores frente a los despidos colectivos, que presentada la solicitud es responsabilidad del funcionario resolver dentro del término so pena de sancionársele disciplinariamente; tal consideración haría nugatoria la protección de los trabajadores frente al despido colectivo ya que, el efecto jurídico que buscó la norma materia de trasgresión fue precisamente darle oportunidad al trabajador para que pudiese tener plena certeza de que presentada la solicitud había un término breve, sumario e improrrogable para ser privado del empleo cuando las razones técnicas, económicas o financieras así lo ameritasen; en el sub - lite, tal supuesto no se cumplió y por eso, el despido colectivo devino en ilegal aunque las razones aducidas fueran dadas por ciertas y demostradas ante las autoridades administrativas del trabajo, la justeza de las mismas no liberaban al empleador de la responsabilidad de ejercer la facultad de despido dentro del término de dos meses so pena de ser el despido colectivo ineficaz y colocar a los trabajadores en la situación del Art., 140 del C. S. del Trabajo por haberse producido una autorización extemporánea y por fuera del término que la ley señala para estos casos.” LA RÉPLICA La empresa demandada se opone a la prosperidad de los cargos y en cuanto a cada uno, de manera particular anota lo siguiente: Respecto del primer cargo, además de criticarlo por ser farragoso y enredado, que brilla por su fogosa intención de confundir al lector con planteamientos deshilvanados y que, incluso, demuestran todo lo contrario de lo pretendido, no enuncia los errores de hecho en los que presuntamente incurrió el ad quem, lo que además de convertir los planteamientos en simples alegatos de instancia, de por sí amerita el que el ataque no deba ser tenido en cuenta.

En punto al segundo cargo anota que está plenamente comprobado dentro del proceso que Bavaria, en múltiples oportunidades trató de aplicar lo establecido en la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo pero el sindicato, en forma obtusa siempre se negó a aceptar los traslados de los trabajadores, exigiendo esperar hasta que se conociera el resultado definitivo de los recursos interpuestos contra las resoluciones que autorizaban a la compañía a cerrar la línea de producción de envases y tapas, con el despropósito de que el mismo sindicato, y ya una vez terminados los contratos de trabajo de los hoy recurrentes, renunció a su pretenciosa soberbia y humildemente propuso a la empresa acatar lo contemplado en la citada cláusula 14, desde luego, cuando ya no había nada que hacer.

Así surge del examen de las pruebas que denuncia la censura, obrantes a folios 3 a 8 y 131 a 141 del cuaderno 2, contentivas de las Actas Nos. 07-99 del 3 de mayo, la No. 09-99 del 18 de mayo ambas de 1999 y la No. 22-99 de diciembre 10 de 1999 (Reunión Vicepresidencia Administrativa de Bavaria con el Comité Ejecutivo del Sindicato). Cuanto al tercer cargo anota que ante los confusos predicamentos de la censura basta con decir que cuando la ley exigió a las autoridades administrativas competentes para pronunciarse sobre la autorización para un despido colectivo el hacerlo dentro de un plazo no superior a dos meses, so-pena de ser sancionadas (salvo justificación del incumplimiento), simplemente se limitó a enunciar como causal de mala conducta la actitud morosa del funcionario pero no fijó ninguna consecuencia adversa para el acto en sí mismo, por lo cual es válido afirmar que aunque hipotéticamente se hubiesen incumplido los términos legales dentro del proceso administrativo que nos atañe, no es cierto que por ello las resoluciones proferidas estén viciadas, como torticeramente lo asegura el censor.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por estar orientados por idéntica vía, la indirecta, acusar similar cuerpo normativo, tener el mismo alcance de la impugnación y similares argumentos en su desarrollo, la Sala estudiará conjuntamente los tres primeros cargos, por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Delanteramente la Corte observa que la formulación del alcance de la impugnación es irregular, pues a pesar de que se solicita la casación total del fallo del Tribunal simultáneamente se pide su anulación, cuando por sabido se tiene que una vez casada una sentencia ésta desaparece del mundo jurídico, no siendo posible, por tanto, dejar sin efectos una decisión que ya ha sido anulada.

Además, en el alcance subsidiario se incurre en otro yerro en su planteamiento no menos grave que el anterior, pues para que la Corte pueda constituirse en sede de instancia, es necesario que previamente haya casado la sentencia del Tribunal y no al contrario, es decir, constituirse en sede de instancia para casar la sentencia, tal y como irregularmente lo solicita el censor a la Corte cuando pretende “que en sede de instancia se case la sentencia de segundo grado y en su lugar, se condene a la demandada a pagar la indemnización por despido injusto y pensión de jubilación de origen convencional a cada uno de ellos.” En ese mismo alcance subsidiario se pide que “se condene a la demandada a pagar la indemnización por despido injusto y pensión de jubilación de origen convencional a cada uno de ellos.

Respecto de la sentencia de primer grado, solicito sea revocada en su integridad por no haber ordenado reintegrar a los demandantes y no haber probado Bavaria S.A. la legalidad del despido”, peticiones subsidiarias que así planteadas resultan incompatibles entre sí, pues está solicitando el reintegro y, además, el pago de la indemnización por despido sin justa causa.

Ahora bien, y si con amplitud entendiera la Corte que lo pretendido por la censura es la casación de la sentencia del Tribunal y la posterior revocatoria de la del juzgado, para en su lugar proceder a la condena por reintegro o en subsidio las pretensiones anotadas, los cargos de todas maneras no están llamados a prosperar, pues adolecen de varios errores de técnica, como pasa a verse: La censura deja incólume uno de los soportes esenciales del fallo del Tribunal, cual fue la consideración de que la convención colectiva de trabajo no puede restarle eficacia jurídica al despido colectivo debidamente autorizado por las autoridades administrativas competentes, argumento que sigue brindado apoyo a la providencia recurrida y, por tanto, impide su quiebre pues no hay que olvidar que las sentencias del Tribunal llegan a este estadio procesal protegidas con la presunción de legalidad y acierto.

Respecto del primer cargo, cumple precisar que no obstante estar orientado por la senda indirecta contiene argumentos jurídicos que sólo es posible abordarlos por la vía de puro derecho, verbigracia el tema de la carga de la prueba y aquellos relacionados con las consideraciones sobre la firmeza de los actos administrativos que autorizaron el cierre parcial y definitivo de la demandada, los relacionados con la obligación de publicarlos en el Diario Oficial y los atinentes a las consecuencias jurídicas de esa omisión. De todos modos y si se obviaran estas irregularidades, cabe anotar que el censor le critica al Tribunal que no diera por demostrado que la demandada suspendió sus labores intempestivamente el 30 de junio de 1999 sin que hubiese sido resuelta la solicitud que había presentado el 26 de mayo de ese año. Pero ese hecho no fue uno de los alegados como fundamento de las pretensiones de los demandantes -que estuvieron soportadas en el despido colectivo y en el incumplimiento de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo-, de tal suerte que su alegación en sede de casación claramente constituye la introducción de un medio nuevo, como tal, inadmisible.

En efecto, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia la improcedencia de estos planteamientos extemporáneos como quiera que implican una trasgresión al derecho de defensa y al debido proceso toda vez que conllevan una limitación de la posibilidad de la otra parte para pronunciarse en la oportunidad legal sobre los mismos y solicitar la práctica de pruebas para desvirtuarlos.

Resulta contrario a toda lógica y a la naturaleza del recurso extraordinario que la demanda de casación se base en hechos distintos a los que sirvieron de marco de referencia al promotor del proceso para delimitar sus pretensiones y a los jueces de instancia para adoptar su decisión, porque aceptarlo sería tanto como reabrir el debate entre los contendientes que quedó definitivamente clausurado con los fallos respectivos o permitir que la causa petendi sea trazada por fuera de las oportunidades procesales pertinentes.

Por esto, se omite todo pronunciamiento en relación con los dos primeros errores de hecho denunciados, en tanto, se reitera, se trata de medios nuevos. Se sostiene también en la primera acusación que el Tribunal apreció mal las cartas de despido de los actores, pues Bavaria nunca les pagó la indemnización legal que en esos documentos se anunció, ya que les reconoció una bonificación constitutiva de salario, lo que demuestra un despido arbitrario.

Sin embargo, cumple anotar que la falta de pago de esa indemnización tampoco fue materia de los hechos alegados en la demanda con la que se dio inicio al proceso como sustento de las peticiones, y el pago de la bonificación no fue un hecho que se alegara como prueba de la ilegalidad del despido, sino como simulación de una inexistente indemnización, cuestión que es diferente.

Aparte de ello, el escrito impugnatorio no concreta con claridad cuáles fueron los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, como atinadamente lo advierte la réplica, porque lo cierto es que el recurrente se preocupó más por tratar de convencer a la Corte de que lo pagado por la empresa por concepto de bonificación no obedece a la indemnización legal aludida, argumentación que ciertamente constituye más bien un alegato de instancia que el ejercicio dialéctico que debe hacer quien recurre en casación, esto es, demostrar que la violación de la ley sustancial fue producto de la comisión de unos errores de hecho a consecuencia de la equivocada apreciación probatoria o de su falta de estimación. Con todo, y si entendiera la Corte que la inconformidad de la censura está relacionada con que el pago de la bonificación sin carácter salarial que hizo la empresa a cada uno de los demandantes a la terminación de los contratos no corresponde a la indemnización legal por el despido injusto, advierte la Sala que el Tribunal no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular, en tanto estudió lo relacionado con la improcedencia de la indemnización convencional mas no sobre la legal, pues respecto de la primera sencillamente anotó que la cláusula 14 convencional la establecía para los casos en los cuales el trabajador no aceptara el traslado y decidiera retirarse voluntariamente.

Similar situación se presenta en relación con la publicación en el Diario Oficial de las resoluciones sobre el cierre parcial de la empresa, cuya ilegalidad no fue materia de alegato en la demanda introductoria por una irregularidad en la publicidad de tales actos administrativos sino por su extemporaneidad, de modo que no puede ser ese aspecto discutido en casación con los nuevos argumentos ahora extemporáneamente planteados.

De la valoración de la constancia secretarial que milita a folio 93 del cuaderno principal, la Resolución No. 002938 del 20 de diciembre de 1999 (Folios 94 a 101 ídem), confirmatoria de las 002627 de 22 de octubre de 1999 y 002169 de 7 de septiembre de 1999 (Folios 102 a 117), última que autorizó el cierre parcial y definitivo de la demandada, se desprende que ese acto quedó en firme el 14 de enero del año 2000, lo cual significa que para el 22 de febrero de 2000, data en la que se produjo el despido de los accionantes, según lo tuvo por demostrado el Tribunal y no fue materia de controversia, la empresa demandada ya estaba autorizada para llevar a cabo el despido, luego no surge un yerro de apreciación en los términos expuestos por la censura cuando le endilga al fallador el error de no haber dado por demostrado que el cierre de la empresa se produjo de manera intempestiva, pues la apreciación de esos medios de prueba es indicativa de todo lo contrario, es decir, que el cierre parcial y definitivo de la sociedad accionada se produjo previo el trámite administrativo previsto en la ley para esos efectos.

La circunstancia de que previamente a la autorización concedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre parcial la empresa hubiese adelantando negociaciones para la venta de alguna maquinaria, no permite concluir que el juzgador hubiera incurrido en un yerro de apreciación probatoria, pues como quedó dicho, la violación de la ley surge cuando se lleva a cabo un despido colectivo sin la previa autorización legal, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio. 2.

Cuanto al segundo ataque en el que se le atribuye al juzgador Ad quem el error de no dar por demostrado que la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo consagra la acción de traslado por estimar que la demandada no probó los supuestos fácticos de la norma convencional aludida, carece ello de fundamento puesto que el Tribunal estimó que esa empresa procuró la aplicación de dicha cláusula pero no logró ningún acuerdo con el sindicato, quien se hizo parte en el proceso mediante el cual se solicitó el permiso para el cierre parcial y definitivo de la demandada, tal y como se observa en el acta allegada al plenario (Folios 189 y siguientes) y, además, que una disposición convencional no puede restarle eficacia jurídica a un despido colectivo adelantado con el lleno de los requisitos legales.

Aserto en el que la Corte no encuentra un yerro de valoración probatoria, o cuando menos con el carácter de manifiesto, pues efectivamente de la apreciación de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo (Folio 240) y de las actas Nos. 07-99, 09-99 y 10-99 (Folios 187 a 198) celebradas entre la empresa y su organización sindical, se desprende que con antelación a la autorización del cierre parcial se intentó un acuerdo respecto de la aplicación de dicha cláusula, en particular lo relacionado con el traslado de los trabajadores que se verían afectados con dicho cierre, sin que ello hubiese sido posible.

Como eso fue lo que concluyó el Tribunal, no puede atribuírsele un desacierto valorativo evidente. Se duele al recurrente de la falta de apreciación de los documentos de folios 137 a 141, pero allí simplemente obran copias de unos oficios remitidos por la secretaria del juzgado de conocimiento que nada tienen que ver con la aplicación de la cláusula convencional de marras.

Y el hecho de que efectivamente el representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte confesara que Sinaltrabavaria presentó un plan donde se proponía la reubicación de los trabajadores, no es suficiente para derruir la conclusión del Tribunal según la cual no se logró ningún acuerdo con el sindicato en torno a la aplicación de la cláusula catorce en comento, pues, por el contrario, da cuenta de que entre las partes hubo conversaciones que no llegaron a feliz término. 3.

El Tribunal asentó que el acto administrativo por medio del cual la demandada fue autorizada para el cierre parcial y definitivo de los procesos de fabricación de envases y tapas de aluminio y el despido de los trabajadores que allí laboran “… goza de presunción de legalidad pues no se demostró que haya sido demandado o suspendido”. En el tercer cargo, se le endilga al Tribunal el yerro de no haber dado por demostrado que el cierre parcial de la empresa fue intempestivo en tanto la autorización la concedió el Ministerio de Trabajo de manera extemporánea, es decir, excediendo el término legal consagrado para ello, con lo que en realidad se cuestiona la legalidad de un acto administrativo, tema que escapa de la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria, pues como reiteradamente lo ha dicho esta Corte, ello es del resorte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por tanto, aún de encontrarse que al censor le asiste razón y que el Tribunal pasó por alto la extemporaneidad del acto administrativo, no sería razón suficiente para desvirtuar la conclusión, de estirpe jurídica, sobre la presunción de legalidad de ese acto. En relación con el tema, en la sentencia del 21 de agosto de 2003, radicación No. 20798, esto dijo la Corte: “En el caso que se estudia, en la denominada proposición jurídica se acusa la sentencia del Tribunal de infringir directamente la norma sustancial que regula lo concerniente a la pensión sanción, pero en el desarrollo del cargo, incongruentemente se dedica a criticar la legalidad del acto administrativo que llevó a cabo la clasificación de los servidores de la empresa demandada.

“Adicionalmente, el discurso de la censura se dirige a demostrar que el actor era trabajador oficial, sosteniendo que los estatutos existentes en la empresa que lo clasifican como empleado público, se encuentran viciados de nulidad por haber sido expedidos por el Alcalde de Cartagena quien no tenía competencia para ello en tanto el organismo llamado a expedirlos era la junta directiva de la empresa, discusión que no puede dirimir la jurisdicción ordinaria laboral, puesto que se trata de revisar la legalidad de un acto administrativo.

“Así se ha dicho, entre otras, en sentencia del 25 de enero de 2001, radicación No. 16661, donde en lo pertinente se dijo: "Lo anterior conduce a reiterar lo que jurisprudencialmente ha venido sosteniendo la Corte en el sentido de que no es el proceso ordinario laboral el escenario legal para dirimir una controversia originada en una supuesta ilegalidad de un acto administrativo, pues ello le corresponde, como atrás se dijo, a la jurisdicción contenciosa administrativa, siendo de obligatorio cumplimiento lo decidido en dicho acto, dada su presunción de legalidad, mientras no sea declarado nulo.” En consecuencia, los cargos se desestiman.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por vía directa en la modalidad de infracción directa a la protección derivada de los artículos 1, 2 y 7 Literal d) de la Ley 319 del 20 de septiembre de 1996, aprobatoria del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito el 17 de noviembre de 1988, revisado en sede constitucional en sentencia C-251/97 del 28 de mayo de 1997.

Lo sustenta de la siguiente forma: “La fuente normativa en cuyo soporte funda sus aspiraciones el demandante, corresponde al "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de Noviembre de 1988, aprobado por la Ley 319 del 20 de septiembre de 1996, revisada en sede constitucional por la sentencia C-251 de 1997 había establecido en su artículo 7 inciso 1, literal d., 2 y 10 que los Estados parte del Protocolo adicional debían en sus legislaciones internas realizar los esfuerzos legislativos para que los cometidos - estabilidad de los trabajadores en sus empleos en casos de despido injustificado, el trabajador tuviese derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional - que inspiraron el protocolo, tuvieran un cumplimiento eficaz en los Estados, éstos, debían obligarse para adoptar medidas necesarias en el orden interno y de otro carácter según la legislación interna, orientada a la búsqueda de la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Protocolo, de suerte que las orientaciones que tuvo la Corte Constitucional al momento de revisar la constitucionalidad del Protocolo y la Ley aprobatoria de este en lo que atañe a la protección y a la estabilidad del trabajador en el empleo así como sus consecuencias legales de reintegro o indemnización originadas por el rompimiento injusto y en este sentido basta transcribir lo dicho por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en el sentido de que " es patente que se trata de una terminación unilateral sin justa causa así lo entendió de antaño esa corporación en sus dos extinguidas secciones, antes y después de la vigencia de la Ley 50 de 1990; ver entre otras, las sentencias de 23 de octubre de 1989, Rad. 3120 y 27 de Marzo de 1995 Rad. 7425 pues el mismo artículo 67 -1 define que debe obedecer a motivos diversos de las justas causas contempladas en la ley para terminar los contratos de trabajo lo cual es natural pues eventos de tipo económico y organizacional como los que contempla el ordinal 3 aludido artículo, mal pueden constituir justa causa de terminación contractual por parte del empleador en tanto provienen de éste, máxime si se toma en consideración a que con arreglo del Art. 28 del C. S. del Trabajo, el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas del empresario.

Así las cosas el despido colectivo es un despido injusto, bien puede generar la llamada pensión sanción, siempre y cuando se den los demás requisitos establecidos por la ley para esta figura ( ) (sentencia de fecha 9 de Mayo de 1996, Rad. 8242.” “De tal manera que el rompimiento del vínculo contractual, no tenía una previa y suficiente regulación legislativa en el Estado parte del Convenio, concluyendo entonces que las consecuencias del despido injustificado se contraen a la readmisión o la indemnización por la ruptura injusta del contrato se deduce de los Arts., 1, 2 y 7 del protocolo su carácter de inmediatez en la aplicación que la Corte Constitucional hizo al revisarlo en S-C-251/97 los efectos jurídicos contenidos en las normas interpretadas, éstas al ser revisadas por la Corte Constitucional le decían a Bavaria S.A. que debía respetar este deber de realización progresiva ha sido objeto de importantes desarrollos doctrinales que conviene tener en cuenta, con el fin de precisar el alcance de las obligaciones que está adquiriendo el Estado Colombiano conforme al presente convenio.

“Por ello la Corte se refería a la Doctrina internacional más autorizada en la materia, la cual está contenida, de un lado, en los diversos informes oficiales elaborados por el Relator y por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, y de otro, en los llamados "Principios de Limburgo", adoptados por expertos en la materia reunidos en Maastrich, Holanda, en junio de 1986, y que constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la aplicación de la normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales", el yerro de Bavaria S.A. surge entonces de bulto al no acatar las orientaciones que tuvo la Corte Constitucional al momento de revisar la constitucionalidad del protocolo y la Ley aprobatoria de este, y darle un sentido distinto al ordenado por el Principio de Limburgo N° 16 consistente en el deber de Bavaria S.A. de adoptar todas las medidas posibles de inmediato, ya que los Estados “tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto", apartándose así de su texto y pretextando su observancia, ya que este deber de realización progresiva no se ha de interpretar equivocadamente como un derecho de los Estados a diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realización de los derechos según el Principio de Limburgo N° 215 y que el Ad - Quo en sede de instancia solicito considere pues la aplicación del Protocolo suponía una previa y suficiente regulación legislativa en el Estado Parte del Convenio, dejando así Bavaria S.A. de lado y sin efecto alguno lo ordenado por la Corte Constitucional al revisar el Art., 2° del Protocolo que le ordenaba: ".. el Art. 2° consagra un deber más referido al campo jurídico pues señala que los Estados se comprometen a adoptar "las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Protocolo Es Doctrina aceptada que dentro de las medidas de "otro carácter" aptas para desarrollar los derechos sociales caben de manera preferente las decisiones y los controles judiciales.

Así conforme a los Principios de Limburgo N° 18 y 19 como muchas veces "las medidas legislativas no serán suficientes para poder cumplir con las obligaciones que se derivan del Pacto, es deber dotarse de recursos efectivos tales como las apelaciones ante un magistrado cuando sea necesario para la realización de estos derechos. “11. La Corte Considera, …que la ley juega un papel esencial a veces ineludible, en la materialización de los derechos sociales.

La voluntad democrática, por lo visto, es la primera llamada a ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y política la cláusula del Estado Social, no como mera opción sino como prescripción ineludible que se origina en la opción básica adoptada por el Constituyente, Para la Corte también es claro que la obligación de tomar medidas legislativas no significa que algunas de las cláusulas del Tratado no sean directamente auto ejecutables, pues algunos derechos son de aplicación inmediata, …además tampoco puede pensarse que estos derechos sociales prestacionales son puramente programáticos, esto es, que son únicamente obligaciones para las autoridades pero que no implican derechos correlativos de los particulares, los derechos sociales prestacionales pueden ser protegidos por diferentes vías judiciales, como las acciones de nulidad e inconstitucionalidad, las acciones populares o incluso la acción de tutela.

Por eso esta Corporación coincide con la doctrina internacional en que las decisiones judiciales deben incluirse dentro de los medios jurídicos idóneos para la realización de los derechos sociales prestacionales ” “De esta manera, la Ad quem ignoró la aplicación del Protocolo pues nada dijo y guardó hermetismo frente a la revisión constitucional cuya orientación debía seguir porque no tuvo en cuenta que la sentencia invocada y no dedujo entonces efecto jurídico alguno de las normas interpretadas, ya que el Art., 7° del Protocolo le imponía en casos de despido injustificado, hecho probado y sin discusión porque el Art., 7° del Protocolo le imponía a la Ad - quem deducir los efectos jurídicos del mismo consistente en buscar medio judicial idóneo según voces supranacionales contenidas en los Principios de Limburgo N° 18 y 19, las consecuencias jurídicas al incumplimiento del mismo, esto es la readmisión incoada en el libelo o cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional y no dedujo ninguna de estas consecuencias; se impetró entonces la Acción de Readmisión consagrada de manera expresa en el Protocolo al ser parte integrante de la legislación colombiana por expreso mandato del Art., 53 inciso 4° de la C. Nal, que incorporó la Tesis Monista al señalar de manera categórica que los "Convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna" al igual que el Art., 93 de la misma que sin ambages señalo los "Tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos prevalecen en el orden interno" y como para que no quedase duda alguna, frente al cumplimiento del deber y estrictez de buena fe del Estado Colombiano al principio de Pacta Sund Servando – Art. 26 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados-, disposiciones de rango constitucional que debió interpretar correctamente el sentenciador de segundo grado, sin soslayar el efecto del Art., 7° del Protocolo pretextando que esta norma tenía una previa y suficiente regulación legislativa en el Estado parte del Convenio, nada más desatinada que la posición de la Ad – quem que pretendió dejar sin efecto jurídico alguno la readmisión reclamada, la suprimió estando en el deber y obligación de darle aplicación porque tenía vida jurídica desde el momento mismo en que entró en vigor el Protocolo, no le era dable apartarse de su texto.

“La acción de readmisión está por vez primera consagrada en el Protocolo, si existe como en efecto se demuestra que el Protocolo de San Salvador tiene vigencia al ser incorporado en la legislación interna, no le quedaba solución distinta al Ad - quem que acatar de manera consecuente dicho precepto y no pretextar su desconocimiento. “Haciendo caso omiso de los efectos jurídicos y de la certidumbre jurídica que prodigaba el fallo de revisión ordenado tener en cuenta por mandato expreso del Art. 243 de la C. Política pues "Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", tuvo el sentenciador de segundo grado, plena conciencia de que el Protocolo y su ley aprobatoria existían, los desconoce a pesar de ser parte integrante de la legislación interna y que la legislación preexistente al Protocolo ya consagraba una acción de reintegro que como se dijo, tiene que ver con la readmisión pues tiene su fundamento en el Protocolo en su Art., 7 y Bavaria S.A. ha debido tener en cuenta que la estabilidad relativa en el empleo estaba ya prevista en la legislación preexistente contenida en la Ley 50 de 1990 Art., 6° su parágrafo y que remite al ordinal 5° del Art., 8° del decreto 2351 de 1965; no le era dable a Bavaria S.A. sustraerse a las consecuencias jurídicas que el Protocolo en su Art., 7° señala, por cuanto si no probaba el despido invocado como justa y se había probado exhaustivamente en el curso de este juicio que el despido era injustificado, el yerro interpretativo acusable a la Ad – quem era evidente porque se rebeló contra su aplicación e ignoró su existencia, encontrándose satisfecho el supuesto de hecho que la norma reclama, el despido injustificado del actor, que consagra el Art., 7° del protocolo se encontraba satisfecho, no se entiende como al interpretar sus efectos no le dio el alcance previsto por la sentencia que revisó constitucionalmente el Protocolo si era su obligación hacerlo pues el efecto de cosa juzgada constitucional, su carácter erga omnes y la integralidad de las orientaciones dadas por la Corte Constitucional cuyos fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guardan relación directa con la parte resolutiva, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados y corría en la jurisprudencia. Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el Art., 241 de la Carta ordena a la Corte Constitucional velar la guarda y supremacía de la Constitución. En ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza de cosa juzgada constitucional (C. N. Arts., 243 ).

Segundo, dichos fallos son erga omnes, según se desprende el propio artículo 243 constitucional. Considerar únicamente que la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocer que admitiendo que una norma admitiendo diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la misma Corporación -guardiana de la integridad y supremacía de la Carta -, le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello atentaría contra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico" (Se - 131, abril 1°/93 Exequibilidad Art., 48 Ley 270 de 1996 Estatutaria De la Administración de Justicia), que el sentenciador de segundo grado dijo interpretar o tener en cuenta pero sólo en el papel porque no dedujo el efecto jurídico de las mismas, por eso gracias a su razonamiento interpretativo dejó sin efecto jurídico la readmisión reclamada o cualesquiera otra prestación prevista en la legislación nacional.

“El Protocolo señala de manera alternativa dos consecuencias jurídicas incuestionables que Bavaria S.A. desatendió al no seguir los lineamientos de la Corte Constitucional que revisó el Protocolo y la ley aprobatoria al mismo, son ellos: “1) La readmisión impetrada distinta al reintegro que creyó Bavaria S.A. no existían como legislación previa y suficiente a la aplicación del Protocolo;

“2) Cualquier otra prestación; pues bien, no obstante señalar el Protocolo con toda claridad los efectos jurídicos que consagra el Art., 7° del mismo, al interpretar equivocadamente su sentido y no darle las consecuencias jurídicas que dicho instrumento supranacional consagraba al ser parte integrante de la legislación colombiana, al igual que su ley aprobatoria, pues ambas - Protocolo y Ley aprobatoria - tienen efectos vinculantes y cualquiera de las dos opciones que el juzgador de primer grado quiera escoger, se debe ante todo, garantizar de manera plena la eficacia de los derechos prestacionales del trabajador dado el carácter alternativo de los mismos, por eso es apenas obvio entender su alcance dentro de la más amplia discrecionalidad del fallador de segundo grado, o escogía el sendero de la readmisión solicitado en el libelo o condenaba a la demandada a pagar la prestaciones previstas en la legislación nacional fulminando a la demandada a pagar de cualquier otra prestación prevista en la misma; por eso el instrumento internacional incorporado a la legislación interna mediante la Ley 319 de 20 de Septiembre de 1996 - Diario Oficial N° 42.884 Año CXXXIl Martes 24 de Septiembre de 1996 - ofrece al intérprete judicial un espectro amplio para hacer efectivos los derechos sustanciales, le daba dos opciones, y a pesar de que Bavaria S.A. lo desconoce al contestar el libelo terminó soslayando sus efectos sin siquiera pretextar seguir las orientaciones de la Corte Constitucional.

“Si la Ad - quem hubiese tenido en cuenta que la ley aprobatoria de un instrumento internacional - Protocolo - consagraba diversas maneras de proteger la estabilidad en el empleo para evitar los abusos y la arbitrariedad empresarial cuando se despide injustificadamente al trabajador, hubiese tenido que abstenerse de despedir fulminantemente a condenar a mi poderdantes y como omitió tal previsión, solicito judicialmente readmitirlos en el empleo en las mismas condiciones que tenía al producirse su despido injusto y a pagarle los salarios con sus aumentos legales o convencionales debidamente indexados entre el despido injusto y la readmisión. Solicito prospere el cargo.” LA RÉPLICA Entre tanto la empresa replicante se opone a la prosperidad del cargo, pues aduce que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades ha entendido que con la legislación del trabajo existente en Colombia se está dando cabal cumplimiento a las previsiones del Protocolo de San Salvador en materia de protección a la estabilidad del trabajador o del pago de una indemnización en favor de éste cuando sea despedido unilateralmente y sin justa causa y que, por ende, no hay necesidad de acudir a leyes distintas para obedecer lo dispuesto en el dicho Protocolo, llevado a la normativa nacional mediante la Ley 319 de 1996.

Luego el argumento esencial del cargo, concentrado en que el Tribunal desconoció el Protocolo de San Salvador por el soslayo de los artículos que cita como infringidos de la citada Ley 319, carece de sentido en la medida en que para el juzgador ad quem fue claro que Bavaria, para terminar los contratos de trabajo de los hoy recurrentes, cumplió con todo el procedimiento señalado en la legislación para obtener el permiso de un cierre parcial de la empresa y el consecuente retiro de los trabajadores ligados a la actividad que se elimina y, por consiguiente, de ninguna manera vulneró los derechos de los empleados en lo referente a su estabilidad laboral.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad por cuanto el artículo 7º del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales denominado “Protocolo de San Salvador”, trata sobre las condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo, para lo cual los Estados Partes, reconocen que el derecho al trabajo supone que la persona debe gozar del mismo en las condiciones anotadas, las cuales deben ser garantizadas en las respectivas legislaciones nacionales.

Una de las formas de garantía en caso de despido injustificado, según el literal d) de dicho artículo, es el derecho del trabajador a ser indemnizado, o readmitido en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación interna. Ha precisado esta Sala que ese instrumento internacional no dispone de manera expresa o categórica que un trabajador despedido injustamente tenga necesariamente que ser reintegrado, restablecido, reincorporado o readmitido a su cargo.

Simplemente enuncia las diversas situaciones con las cuales los Estados Partes deben regular la estabilidad en el empleo y que comprenden, desde luego, el restablecimiento del contrato, o el pago de una indemnización o de cualquier otra prestación de acuerdo con lo que disponga la legislación interna. Pero, se ha dicho con insistencia, no consagra derecho concreto, individual o subjetivo del reintegro del asalariado despedido injustamente, por lo que frente a un evento de esta naturaleza, habrá que estarse a lo que cada país tenga contemplado en su legislación. Así lo dejó sentado esta Corporación, cuando en la sentencia del 22 de octubre de 2003, con radicación 21432, reiterada en la del 4 de febrero de 2005, radicación 23839 dijo: “Acusa la censura al Tribunal de incurrir en un yerro hermenéutico cuando estimó que no se podía invocar como fuente normativa directa del derecho al reintegro el artículo 7° literal d) del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, aprobado mediante Ley 319 de 1996, sino que era necesario remitirse a la legislación interna dado que previamente incluso a la suscripción y aprobación del Protocolo, el Estado Colombiano había dado garantía y protección especial a los derechos relacionados con la estabilidad de los trabajadores, y porque el Convenio mismo condiciona las consecuencias de la protección del derecho al trabajo a la legislación interna de cada país. “Para el censor no es esa la lectura correcta de tal normatividad, porque el contenido de ésta le imponía al Juzgador de segundo grado deducir directamente los efectos jurídicos del despido injustificado demostrado en el proceso, a través de la sentencia como medio judicial idóneo según los principios de interpretación denominados de Limburgo, pues la obligación del Estado era la de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto.

“No estima la Corte que la previsión en comento constituya una cláusula de aquellas que la doctrina internacional denomina “self executing” o “autoejecutivas” que de acuerdo con voces autorizadas en Derecho Internacional, se caracterizan porque “la disposición ha sido redactada en tal forma que de ella surge una regla que los tribunales judiciales internos pueden aplicar en un caso dado”.

Significa que esas normas deben contener un derecho en favor del individuo que pueda ser derivado directamente de ellas y de forma tan clara y específica que permitan su aplicación judicial sin que sea menester la intervención previa del órgano legislativo estatal. “Es evidente que dichos requisitos no se cumplen en este caso, en que la cláusula en comento como bien lo anota la oposición y lo entendió el Tribunal, no consagra directamente un derecho concreto en beneficio de los trabajadores despedidos injustamente sino que da la opción al Estado signatario, que en su legislación interna de entre varias medidas protectoras, adopte en el ámbito interno aquellas necesarias para lograr la efectividad de los derechos que se comprometió a proteger.

Esta conclusión se deriva de la redacción misma de la disposición que es facultativa, en cuanto señala que “En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional ”. (Subrayas fuera de texto). “No es dable entender como lo hace el recurrente, que se pueda reclamar judicialmente en forma directa alguna de tales prerrogativas, pues se requiere la regulación por parte de la legislación interna para que opere la protección concreta del derecho.

Y, no existe derecho distinto a reclamar de aquellos de los que haya dispuesto cada uno de los Estados que hubiere acogido el tratado internacional y en desarrollo de lo en ellos convenido. “El Estado colombiano ha adoptado las leyes para garantizar la efectividad de los derechos al trabajador relativas a las consecuencias jurídicas del despido injusto, necesarias y suficientes para cumplir con las obligaciones internacionales invocadas.

“Por regla general el Derecho Internacional deja en libertad a los Estados para que de acuerdo con su organización interna y su sistema normativo implementen los mecanismos idóneos para la protección de los derechos previstos en los distintos instrumentos, facultad que se ejerce con las previsiones del Código Laboral. “La indemnización y el reintegro son instituciones contenidas en el C. S. del T. y para acceder a ellas se deben satisfacer los requisitos y condiciones previstos expresamente en él para el efecto; justamente, el Tribunal ajustó su decisión a la ley cuando no accedió a la pretensión de reinstalación en el trabajo del actor, por cuanto a su juicio no se cumplían con los presupuestos normativos, conclusión que, por lo demás, no fue debatida en el cargo.

“Las previsiones del legislador se ajustan al concepto general de las obligaciones surgidas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De conformidad con el artículo 1° del Pacto aquí referido, el Estado parte se obliga a “adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

“Y el artículo 2° ibídem se refiere al compromiso que adquiere el Estado a, en el evento de que los derechos respectivos no estuvieren ya garantizados, “adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos”.

“La Corte Constitucional en el estudio de constitucionalidad de la Ley 319 de 1996 aprobatoria del Protocolo de San Salvador y concretamente de los artículos 1° y 2°, realizado en sentencia C-251 de 28 de mayo de 1997, fijó el contenido del compromiso del Estado y entendió que el deber de realización de los derechos contenidos en el Pacto tenía carácter progresivo y que aunque esto no significaba que su efectiva protección podía ser dilatada injustificadamente, en la medida en que los derechos sociales implicaban una prestación pública y suponían la existencia de determinados recursos, la obligación de garantizarlos “no puede ser inmediata” como sucede con la mayor parte de los derechos civiles y políticos que por regla general conllevan deberes estatales de abstención. Y luego se refirió la Corte a que algunos derechos sociales que no implicaban una prestación sino un deber de respeto por parte de las autoridades podían ser de aplicación inmediata como el derecho a la sindicalización de los trabajadores. ”Reconoció la Corte Constitucional, la necesaria intervención del legislador nacional para hacer efectivos en el orden interno los derechos protegidos en el acuerdo, en los siguientes términos: “Así, de un lado, es indudable que los derechos sociales orientan la actividad del Legislador, que debe entonces establecer todas las regulaciones necesarias para la realización efectiva de estos derechos.

Es más, conforme a la jurisprudencia de la Corte, la ley juega un papel esencial, a veces ineludible, en la materialización de los derechos sociales, pues ‘no se ve cómo pueda dejar de acudirse a ella para organizar los servicios públicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un plan ordenado que establezca prioridades y recursos.

La voluntad democrática, por lo visto, es la primera llamada a ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y política la cláusula del Estado social, no como mera opción sino como prescripción ineludible que se origina en la opción básica adoptada por el constituyente’. Con todo, para la Corte también es clara la obligación de tomar medidas legislativas no significa que algunas de las cláusulas del tratado no sean directamente auto ejecutables, pues algunos derechos son de aplicación inmediata, tal y como se señaló anteriormente.

Además, tampoco debe pensarse que estos derechos sociales prestacionales son puramente programáticos, esto es, que son únicamente obligaciones para las autoridades pero que no implican derechos correlativos de los particulares, puesto que, en determinados contextos y dadas ciertas condiciones, los derechos sociales prestacionales pueden ser protegidos por diferentes vías judiciales, como las acciones de nulidad e inconstitucionalidad, las acciones populares o incluso la acción de tutela.

Por eso esta Corporación coincide con la doctrina internacional en que las decisiones judiciales deben incluirse dentro de los medios jurídicos idóneos para la realización de los derechos sociales prestacionales, tal y como ya lo había señalado la Corte en anterior ocasión”. “De lo anterior se desprende que a diferencia de lo que parece entender el impugnante, la aplicación inmediata de los derechos consagrados en el Protocolo es aceptada por excepción y bajo cierta condiciones bien determinadas, porque en principio se requiere la intervención del legislador para regular en el orden interno la protección de los derechos sociales.

“Así las cosas, no incurrió el Tribunal en el desatino jurídico que se le endilga y por ende la acusación no puede prosperar.” Y, cuanto a la supuesta violación del principio de favorabilidad, también dijo la Corte en la sentencia memorada, lo siguiente: “Denuncia la acusación la infracción directa de la cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos prevista en los artículos 4º y 5º del Protocolo de San Salvador.

“Hace consistir el yerro jurídico en que el Juzgador Ad quem pasando por alto esas disposiciones, aplicó la ley interna (artículo 6° Parágrafo transitorio de la Ley 50 de 1990 y el artículo 8° ordinal 5° del Decreto 2351 de 1965) en lugar de la preceptiva de orden internacional contenida en el artículo 7° literal d) del Protocolo de San Salvador.

“Las normas acusadas contienen una regla de hermenéutica en materia de interpretación de los derechos humanos, consistente en que en caso de conflicto entre distintas normatividades que consagren o desarrollen estos derechos, el operador jurídico debe preferir la que sea más favorable al goce de tales prerrogativas. “Como fue definido con ocasión de las consideraciones del cargo anterior, el artículo 7° literal d) del Protocolo de San Salvador no puede ser tenido como la fuente normativa directa de un eventual derecho al reintegro del actor, sino que éste así como las demás consecuencias del despido injusto, están regulados por la legislación interna la que desarrolla los principios y obligaciones a los que se comprometió el Estado Colombiano y a la cual debía imperativamente acudir el Tribunal para resolver la contienda; no se presenta entonces, el conflicto que contempla la regla de hermenéutica invocada, por lo que la acusación debe ser desestimada”.

Por cuanto no surgen nuevos elementos de juicio que llevan a la Corte a modificar el anterior criterio, el cargo no prospera. QUINTO CARGO De manera subsidiaria a los anteriores cargos, formula este quinto a través del cual acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial indirectamente en la modalidad de aplicación indebida del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, “modificatorio del Art., 40 Dcto 2351 de 1965 en su numeral 6° relación con los Arts., 37°, 39°, 41° del D. Reglamentario 1469 de 1978., Art., 140 del C.S. del Trabajo a consecuencia de los errores de hecho provenientes de la falta de apreciación de la confesión de la demandada y documentos aportados por el actor, apreciación equivocada de documentos en la forma como se demostrara (Sic) en este cargo; estos yerros llevaron al Ad quem a violar normas sustanciales por falta de aplicación del Art. 128 del C. S. del Trabajo subrogado por la Ley 50 de 1990 Art. 15 Arts., artículo 289 de la ley 100 del 93 que dice: declarar Exequible la parte acusada del Art. 289 de la ley 100 de 1993, que dice: "… y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Art. 2° de la ley 4a de 1966, Art. 5° de la ley 33 de 1985, el parágrafo del Art. 7° de la ley 71 de 1988, los Arts. 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del C. S. T., 476, 478, 479, del C. Sustantivo del Trabajo modificado éste último por el Decreto 616 de 1954 en su Art., 14 numerales 1 y 2, Art., 373 Numeral 5° del C. Sustantivo del Trabajo, Arts., 467, 468, 469 del C. S. del Trabajo y Arts., 37,38, 39 del Decreto 2351 de 1965,432 del C. S. del Trabajo, 433 subrogado por el Dcto 2351 de 1965, Art., 27,434 subrogado por la Ley 50 de 1990 en su Art., 60, 435 del C. S. del Trabajo subrogado por la Ley 39 de 1985, Art.-, 2° y falta de aplicación de los Arts 6°, 1502, 1517, 1602, 1740, 1741, 1742 subrogado por la Ley 50 de 1936, artículo 2° del C. Civil Colombiano, Art., 1743, 1746 del C. Civil Colombiano., 177 del C. Procedimiento Civil aplicable por mandato expreso del Art., 145 del C. P. Laboral.” Enrostra al Tribunal el error de no dar por demostrado estándolo, que la empresa debía pagar la indemnización consagrada en la ley por despido injusto en los casos de despido colectivo, por cuanto los demandantes habían sido bonificados y no indemnizados como consecuencia del despido sin justa causa de que fueron objeto y se les debió reconocer las pensiones de jubilación convencional al haber sido despedidos injustamente a consecuencia de la falta de valoración de la confesión que rindiera el representante legal de la demandada a folio 145 al responder la primera pregunta del interrogatorio.

Anota que las liquidaciones de prestaciones sociales de folios 83 a 86, son demostrativas de que a la terminación de los contratos de trabajo a cada uno de los demandantes, se les pagó una bonificación no constitutiva de salario pero no la indemnización que ordena la ley. Afirma que es evidente el querer de la empresa al premiar el esfuerzo que por años hicieron los demandantes, circunstancia que no la exoneraba de pagarles la indemnización por despido injusto, trayendo a colación lo dicho por esta Corte en la sentencia de 9 de mayo de 1996, radicación No. 8242.

Asimismo, que el yerro apreciativo anterior también lo condujo a la equivocada estimación de la cláusula 51 de la convención colectiva de trabajo que consagra a favor de los actores la pensión de jubilación por despido injusto y por no valorar los documentos aportados por los demandantes obrantes a folios 527, 578 y 612, según los cuales éstos cumplen 50 años de edad con posterioridad al año 2008, que de haberlos hecho hubiera colegido que al ser despedidos injustamente se generaba el status pensional a su favor de origen convencional, pues la jurisprudencia señala la procedencia de la condena a futuro, por cuanto está demostrado y constituye derecho cierto e indiscutible que los demandantes fueron despedidos injustamente, luego la exigibilidad de su derecho está sujeta al cumplimiento de unos plazos ciertos y determinados consistentes en el cumplimiento de la edad, lo cual fue confesado por los accionantes en el hecho 11 de la demanda y que el ad quem omitió dar los efectos jurídicos a la confesión de la demandada contenida en la contestación al libelo.

Agrega que la pensión de jubilación convencional por despido injusto difiere de la pensión sanción establecida en las Leyes 171 de 1961, 50 de 1990 y 100 de 1993 y el Ad - quem al pretender desconocer la aplicabilidad de la cláusula 51 de la Convención Colectiva de Trabajo, que surge de la simple lectura de los requisitos que consagra la cláusula vigente por cuanto estableció una graduación cronológica y sucesiva a partir de los quince (15) y menos de veinte (20) años de servicio, evidencia el propósito de Bavaria S.A., de pretender despedir injustamente a los demandantes según los hechos aducidos en la carta de despido y sustraerse de la obligación de pagar esta prestación especial a su cargo.

En su respaldo cita y reproduce apartes de las sentencias del 26 de julio de 2000, radicación No. 14040, la del 19 de octubre del mismo año, radicación No. 14492 de esta Corte y la No. SC- 09/94, del 20 de enero de 1994, expediente D. 347 de la Corte Constitucional, entre otras, mediante la cual declaró exequible el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, doctrina obligante de imperativa observancia por mandato expreso del artículo 48, numeral 1 ° de Ley 270 de 1996, dado su carácter erga omnes.

Por último, anota que “…la ambigüedad de la tesis del ad- quem al sostener implícitamente la derogatoria de la cláusula 51 de la Convención colectiva de Trabajo sin estarlo, es patente al olvidar y rebelarse injustificadamente contra la SC 592/94-, M. P. Dr. José Gregorio Hernández -de 24 de noviembre de 1994-, Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del artículo 289 de la ley 100 del 93 que dice: declarar Exequible la parte acusada del Art. 289 de la ley 100 de 1993, que dice: ".." y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Art. 2° de la ley 4 de 1966, Art. 5° de la ley 33 de 1985, el parágrafo del Art. 7° de la ley 71 de 1988, los Arts. 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del C. S. T., y demás normas que los modifiquen o adicionen." Así las cosas, aduce la censura, “resulta carente de todo fundamento la tesis de la Ad - quem al no condenar a futuro al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por despido injusto de la que son titulares los demandantes al pretender concluir confirmando la decisión del ad - quo que, (Sic) ley 171 de 1961, subsumió plenamente la pensión convencional y llegar al exabrupto de afirmar que cuando una situación que está regulada por una norma convencional es recogida por la ley, la norma legal subsume la convencional.

Nada mas (Sic) contrario que a la juridicidad existente en el ámbito de las altas Cortes como lo he demostrado, pues de aceptarse que la ley 100 del 93, cuyo precepto ni siquiera Bavaria S.A. individualiza al igual que la ley 50 del 90, sería tanto como aceptar la obligada observancia del Art. 43 del C.S. T., ya que a lo largo del proceso, nunca Bavaria S.A., probó ni aportó sentencia ejecutoriada que declarara ineficaz el Art. 51 de la Convención y no puede la demandada despedir injustamente y sustraerse del deber y obligación de pagar las pensiones a mis poderdantes.” LA RÉPLICA Dice que una lectura desprevenida de la cláusula 51 de la convención colectiva de trabajo permite concluir que tuvo un claro sentido protector del trabajador que tras largos años de servicios pudiese ser despedido antes de reunir los requisitos que la ley exigía para hacerlo acreedor al derecho a una pensión de jubilación, prestación especial que en ese entonces generalmente debía ser asumida en forma directa por el patrono, cláusula que con los posteriores desarrollos legislativos en materia de seguridad social, perdió toda vigencia en la medida en que la responsabilidad patronal por el pago de las pensiones de jubilación se subrogó en los diferentes entes definidos por la ley para que cumplieran esa tarea y, por tanto, son las cotizaciones que haga el trabajador a lo largo de su vida laboral las que determinan la pensión que percibirá en el futuro.

Por tanto, no se trata de una pensión sanción la consagrada en la cláusula 51, originada en un despido injusto sino del simple reconocimiento de los derechos proporcionales que iba adquiriendo el trabajador a recibir una pensión de jubilación con el transcurso del tiempo dentro de una misma empresa. Agrega que tampoco se trata un derecho adquirido pues la pensión de jubilación patronal del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo ya había desaparecido de la vida jurídica, inclusive mucho antes de que esas personas hubieran alcanzado quince años de labores en Bavaria.

Cuanto a la indemnización reclamada, manifiesta remitirse a lo dicho en el primer cargo. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo involucra dos temas, la indemnización legal por despido sin justa causa y la pensión de jubilación convencional, bajo la presentación de un solo error. Ahora bien, si la Sala entendiera que se trata de dos errores de hecho los que le endilga al Tribunal, el primero consistente en no dar por demostrado, estándolo, que la demandada debía pagar la indemnización legal por despido sin justa causa en los casos de despido colectivo por cuanto los accionantes fueron bonificados mas no indemnizados y, el segundo, consistente en que el Tribunal no dio por demostrado que la firma demandada debió ser condenada al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, de todos modos el cargo no tiene vocación de prosperidad por lo siguiente: Cuanto al primer yerro, el juzgador sí concluyó que el despido de los actores fue sin justa causa, pues expresamente asentó que se encuentra acreditado “…que fueron despedidos por cierre del proceso de fabricación de tapas y envases de aluminio, y que dicho modo de finalización de los contratos (despido colectivo), según lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia, se equipara en sus efectos a un despido injusto”.

Por ello, no incurrió en el desacierto que se le enrostra en el cargo. Y si no condenó a la indemnización legal, fue porque no fue deprecada en el proceso, de ahí que con acierto concretara su estudio a la indemnización convencional, sobre la cual concluyó que los demandantes no tenían derecho. Por consiguiente, si nada dijo sobre la indemnización de origen legal no puede ser de recibo la afirmación de la censura en el sentido de que el Tribunal se equivocó al negar su procedencia cuando, se repite, no se pronunció sobre la misma.

Esto dijo el Tribunal: “La cláusula 14 de la convención colectiva contempla, para aquellos trabajadores que no acepten el traslado y decidan retirarse voluntariamente, unja indemnización equivalente a 95 días de salario básico por cada año de servicio y proporcional en cada fracción de año, sin que esto afecte la pensión de jubilación del trabajador retirado.

La norma convencional no condicionó el acuerdo previo con el comité del sindicato, a la autorización administrativa del cierre de unos procesos de la empresa, de manera que esta exigencia no tenía fundamento. Así que no hay lugar a la aplicación de la cláusula 14, pero por razones no imputables a la empresa demandada.” De otra parte, y si en verdad la inconformidad de la censura se refiere a la omisión del Tribunal por no pronunciarse sobre esta pretensión, tal como se dijo al resolver el primer cargo, es tema que debió ventilarse en la segunda instancia acudiendo a los remedios procesales correspondientes.

Respecto del segundo error enrostrado al Tribunal consistente en la presunta equivocación de no condenar a la demandada a reconocer la pensión de jubilación prevista en el artículo 51 de la convención colectiva de trabajo, el juzgador encontró demostrado que todos los demandantes prestaron servicios a la demandada por más de 15 años e igualmente que a pesar de la autorización de la autoridad administrativa para el despido colectivo, conforme a la jurisprudencia de esta Corte debe tomarse como un despido sin justa causa, con lo cual están presentes dos de los requisitos exigidos por la norma convencional para la pensión de jubilación respectiva, es decir, el tiempo de servicios y el despido injustificado.

Sin embargo, respecto de la otra condición prevista en la convención colectiva, esto es, el cumplimiento de 50 años de edad, el Tribunal con sustento en la confesión de los demandantes con la presentación de la demanda (Folio 25), concluyó que ninguno de ellos completaba dicha edad, de tal suerte que la falta de este requisito frustraba el reconocimiento de esa prestación, “pues se solicitó antes de tiempo”, con lo que queda claro que no negó el derecho reclamado sino que simplemente declaró probada la excepción de petición antes de tiempo, como lo había hecho el fallador de primera instancia, cuestión de naturaleza jurídica que, es dable entender, extrajo ese fallador de la interpretación que hizo de la cláusula convencional respectiva, de la que concluyó que para acceder a la pensión deprecada era necesario contar con 50 años de edad, requisito que echó de menos respecto de los demandantes.

El recurrente no cuestiona directamente la valoración de la convención colectiva de trabajo, pues en lugar de ello denuncia la falta de apreciación de los documentos que acreditan la edad de los actores- que, como se ha visto, no fue puesta en duda por el Tribunal-, y a señalar que el Tribunal no tuvo en cuenta la jurisprudencia que señala la procedencia de la condena a futuro, que es una cuestión jurídica.

Con todo, precisa la Corte que aún si se entendiera que el cargo discute la interpretación de la convención colectiva de trabajo, así no se comparta, no es constitutiva de un desacierto valorativo ostensible, pues del texto convencional referido no es descabellado concluir, como lo hicieron los falladores de instancia, que para acceder al derecho pensional debe el trabajador despedido contar con 50 años de edad, de suerte que antes de ello no se halla habilitado para reclamarlo.

En efecto, la cláusula en comento es del siguiente tenor: “Dentro de las normas establecidas para la liquidación y pago de la pensión ordinaria de jubilación consagrada en la presente Convención, la Compañía concederá el setenta y cinco (75%) de la pensión que le hubiere correspondido al cumplir los requisitos para la jubilación ordinaria, al trabajador que después de quince (15) años de servicio y menos de veinte (20) sea retirado del servicio de la Empresa sin justa causa, al cumplir los cincuenta (50) años de edad”.

Cabe reiterar que toda vez que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación, y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo -- mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene --, haga el Tribunal fallador.

Finalmente, cabe anotar que sobre la petición antes de tiempo la jurisprudencia ha señalado que es una situación procesal considerada como excepción perentoria temporal. Con ello se quiere significar que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aún no se ha consolidado como tal y, por tanto, no les está dado a los operadores judiciales reconocerla.

En efecto, cuando se hace el reconocimiento judicial de una pensión que no se ha causado, el juez que así lo hace actúa en contra de un derecho básico a no ser demandado que tiene todo deudor que no ha incumplido, puesto que si no media el incumplimiento, tampoco ha causado un daño jurídicamente tutelable. Por simple posición de principio ese deudor no debe responder en juicio.

Por consiguiente, el cargo no es próspero. Costas en casación por cuenta de los demandantes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 13 de mayo de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovieron BLANCA JEANETH MORENO TURGA, CARLOS ALFONSO ORTEGÓN SÁNCHEZ, JOSÉ GILBERTO PRIETO LARA y ELIÚ RENÉ VARGAS CUBILLOS contra BAVARIA S.A. Costas en casación a cargo de la parte demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 63