SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27418 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27418 Acta N° 61 Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CORTICINTAS LTDA., contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dictada el 6 de mayo de 2005, en el proceso ordinario laboral adelantado por ROSA HELENA SANTOS DE BELTRÁN, OLGA LUCIA y JOHN JAIRO BELTRÁN SANTOS, quienes actúan la primera como cónyuge sobreviviente y los segundos como hijos del causante JAIRO ANTONIO BELTRÁN MELO, contra la sociedad recurrente y el llamado a integrar el contradictorio INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes en mención demandaron a la sociedad CORTICINTAS LTDA., a fin de que se les declarara que entre ésta y el causante JAIRO ANTONIO BELTRÁN MELO existió un contrato de trabajo, que tuvo vigente del 14 de febrero de 1996 al 18 de marzo de 2001 y que en la liquidación definitiva de prestaciones sociales se le dejaron de tener en cuenta varios factores salariales, tales como horas extras, trabajo nocturno, en dominical o festivo y los descansos compensatorios, lo que incidió en el otorgamiento de la pensión por muerte, y como consecuencia de ello, se les condenara a reconocer y pagar a su favor como beneficiarios del trabajador fallecido, la diferencia en la liquidación final, la indemnización moratoria y la pensión de sobrevivientes que deberá calcularse incluyendo todos los factores salariales, junto con las mesadas causadas a partir del 1° de abril de 2001, debidamente actualizadas e indexadas.

Como fundamento de las pretensiones, los actores esgrimieron que Jairo Antonio Beltrán Melo laboró para la compañía demandada desde el 14 de febrero de 1996 hasta el 18 de marzo de 2001, fecha de su fallecimiento; que en la liquidación definitiva de prestaciones sociales no le fueron incluidos todos los factores salariales como son las horas extras, el trabajo nocturno, en dominical o festivo y el descanso compensatorio; que el cargo que desempeñó el causante fue el de oficios varios devengando un salario mensual de $430.000,oo; que en vista a que la empresa afilió a su trabajador al Instituto de Seguros Sociales, su cónyuge Rosa Helena Santos de Beltrán compareció a esta entidad de seguridad social con el objeto de reclamar la pensión de sobrevivientes de que trata los artículos 275 del C.S. del T. y "45" (sic) de la Ley 100 de 1993, la cual le fue negada mediante la resolución No. 013180 de 2001, con el argumento de que el asegurado para la época del deceso no estaba cotizando al sistema; que la demandada una vez se enteró de la situación que antecede, procedió a efectuar los pagos atrasados en un solo día, reconociendo de esta manera la mora en sus obligaciones ante el ISS, con el consabido perjuicio a los beneficiarios del causante; que cuando se produjo la muerte del afiliado las cotizaciones eran superiores a 26 semanas, pero como se presentó mora en el pago de aportes por parte de la empleadora, deberá Corticintas Ltda. asumir el reconocimiento del derecho pensional y la cancelación de las mesadas atrasadas, con su respectiva indexación. La sociedad convocada al proceso, al dar contestación al libelo demandatorio se opuso al éxito de las peticiones; respecto a los hechos, aceptó la relación laboral, la fecha de ingreso y el salario, aclarando que el fallecido tuvo varios contratos de trabajo y que el monto de lo devengado incluía el subsidio de transporte, así mismo dijo ser cierta la afiliación del causante al ISS; y frente a los demás supuestos fácticos los negó o manifestó que no le constaban; propuso como excepciones las que denominó pago, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la genérica.

En su defensa, arguyó que la demandada durante y a la terminación del contrato de trabajo, canceló oportunamente y de buena fe las acreencias laborales que le correspondían al causante, tomando una base de liquidación que incluía todos los pagos de naturaleza salarial y prestacional; que al extinto trabajador lo mantuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales en los riesgos de salud y pensiones, alcanzando más de 26 semanas cotizadas para el momento del fallecimiento, y que independiente de que haya existido o no mora en el pago de algunas cotizaciones, ese Instituto es quien debe reconocer y pagar la pensión reclamada a través de esta acción, a los beneficiarios del fallecido.

El Juzgado de conocimiento que lo fue el Once Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en proveído del 3 de noviembre de 2002, dispuso integrar el contradictorio con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (folio 148 a 150), quien se notificó y dio contestación a la demanda introductoria en los siguientes términos: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la afiliación del trabajador fallecido, siendo el último empleador la empresa CORTICINTAS LTDA., y la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada por la demandante Rosa Helena Santos de Beltrán, aclarando que le fue negada, porque si bien se tienen 403 semanas cotizadas, no se aportó ninguna en el último año de vida del asegurado, y respecto de los demás supuestos fácticos adujo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos; propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación y las que aparezcan demostradas en el curso del proceso y que el juzgador declare de oficio.

Como hechos y razones de defensa, el ISS se consideró exento de cualquier compromiso u obligación en lo que tiene que ver con lo implorado por los accionantes, habida cuenta que en su sentir "Se estableció que el asegurado al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al sistema y acredita aportes durante 403 semanas de las cuales cero (0) fueron cotizadas en su último año de vida, cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, exige un mínimo de 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte, requisito que no cumplió el asegurado Jairo Antonio Beltrán Melo, razón por la cual no es viable conceder la pensión de sobrevivientes".

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia fue finiquitada mediante sentencia calendada 2 de julio de 2004, en la que el Juez de conocimiento condenó a la demandada CORTICINTAS LTDA. a pagar a favor de ROSA HELENA SANTOS DE BELTRAN, en su condición de "esposa del señor JAIRO ANTONIO BELTRAN MELO y de representante legal de los menores (sic) OLGA LUCIA y JOHN JAIRO BELTRÁN SANTOS", la pensión de sobrevivientes desde el 1° de abril de 2001 en cuantía de $286.000,oo, en forma indexada desde la fecha de exigibilidad de cada mesada hasta que se verifique su cancelación, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre con los incrementos de ley conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993; absolvió al accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las súplicas formuladas en su contra; e impuso las costas a la sociedad demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, conoció del presente asunto por apelación de la demandada CORTICINTAS LTDA., y con sentencia del 6 de mayo de 2005 confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de condenar en costas en la alzada. Al efecto, el ad quem luego de encontrar acreditado el hecho de la muerte del señor JAIRO ANTONIO BELTRÁN MELO y la calidad de beneficiarios de los reclamantes, al igual que la existencia del contrato de trabajo con la accionada CORTICINTAS LTDA. para el período comprendido entre el 14 de febrero de 1996 al 18 de marzo de 2001, así como de transcribir el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que establece los requisitos para tener derecho a una pensión de sobrevivientes, concluyó apoyado en un pronunciamiento jurisprudencial sobre el pago extemporáneo de aportes después de la muerte del asegurado, que data del 30 de enero de 2002 radicado 17049, que es la empleadora del trabajador fallecido quien debe responder por la pensión de sobrevivientes causada a favor de los actores, y puntualizó: "( ) En el presente caso se encuentra establecido que el trabajador falleció el 18 de marzo de 2001, fecha para la cual no estaba cotizando al sistema y que en el año anterior a su muerte sólo cotizó 0 semanas y durante todo el tiempo 403 semanas (Fol. 84 a 97, 106 a 108, 113 a 119 y 125 a 138).

De acuerdo con lo manifestado por el ISS (Fol. 153 a 156) y lo que se encuentra en las autoliquidaciones (Fol. 84 a 97 y 125 a 138), la resolución de folios 13 y 157, la sociedad demandada, pagó los aportes atrasados el 23 de marzo, el 10 de abril de 2001 (Fol. 40, 45 a 47) el 23 de febrero y el 29 de mayo de 2002 (Fol. 51 a 53 y 63), varios meses después de la muerte del causante y aún inclusive un año después de la muerte del ex trabajador.

En estas condiciones, es evidente que el Instituto de Seguros Sociales no se encuentra en la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes, debido a la insuficiencia de cotizaciones, situación que fue generada por el incumplimiento de la empleadora a su obligación de responder por el pago correspondiente de aportes, pues la cancelación tardía no satisface el cubrimiento oportuno, debido a que el riesgo ya se produjo.

Así las cosas, la empresa demandada debe responder por la pensión de sobrevivientes causada a favor de los actores, debido a que para el momento del fallecimiento del causante se encontraba desprotegido por lo que no pudo completar el número de semanas exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte. ( ) Determinado que la cancelación tardía no satisface la exigencia del cubrimiento oportuno, pues el riesgo ya se produjo, por lo que los efectos que de él se derivan ante el incumplimiento de la empleadora, consolidándose en consecuencia las situaciones jurídicas que afectan a las personas naturales o jurídicas.

Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida es la sociedad Corticintas Ltda., en su condición de empleadora del trabajador fallecido. Con base en lo anterior, se confirma la sentencia apelada en cuanto condenó a la empresa demandada a pagar la pensión de sobrevivientes a los demandantes. No se revisa la cuantía de la misma por cuanto no fue motivo de inconformidad".

Finalmente se puso de manifiesto que la mayoría de la Sala no había aceptado la ponencia inicialmente presentada, en la que se concluyó que el obligado a pagar la pensión de sobrevivientes era el Instituto de Seguros Sociales, a pesar de estar verificado el pago extemporáneo de los aportes, dado que no se compartía el fundamento de esa primera determinación que giró en tornó a lo señalado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 "esto es que correspondía a la entidad administradora adelantar las acciones de cobro por incumplimiento de las obligaciones del empleador, además porque la empleadora posteriormente canceló las semanas de cotización que se encontraban en mora".

IV. RECURSO DE CASACIÓN La censura pretende con el recurso extraordinario, según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal "por medio de la cual confirmó con salvamento de voto la proferida por el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Bogotá, la que había condenado a la sociedad CORTICINTAS LTDA. a reconocer y pagar pensión de sobrevivencia", y en sede de instancia la Corte revoque "tanto la proferida por el Tribunal como la del Juzgado a fin de que se absuelva a la demandada CORTICINTAS LTDA. a las condenas impuestas en los fallos mencionados" y se provea lo que corresponda por costas.

Con tal propósito, invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto Ley 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló tres cargos que merecieron réplica, los cuales se despacharán conjuntamente aunque estén orientados por distinta vía, dado que denuncian igual conjunto normativo, comparten una argumentación común y persiguen un mismo fin, cuál es que la pensión de sobrevivientes no quede a cargo del empleador sino de la entidad de seguridad social a la cual estuvo afiliado el trabajador fallecido.

V. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos "45, 46 y 47 literal a) de la ley 100 de 1993, artículos 275 del C.S.T., artículos 14, 19 y 67 del Decreto 2665 de 1988, artículos 25, 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989 y del Decreto 3063 de 1989 aprobatorio del acuerdo antes mencionado; de los artículos 11, 13, 15, 24 y 288 de la ley 100 de 1993, Acuerdo 049 de 1990 en sus artículos 6 y 25 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional".

Para la demostración del cargo, planteó la siguiente argumentación: "( ) No es objeto de discusión que el fallecido trabajador se encontraba inscrito a la Seguridad Social por afiliación en el lSS, lo que si se discute es que existió mora en el pago de los aportes y que el lSS los recaudó con los respectivos intereses de mora tal como lo establece la ley 100 de 1993 y por tanto quien es responsable del reconocimiento y pago es el ISS.

El error del Tribunal radica en que no tuvo en cuenta que la ley 100 de 1993 en su artículo 24 le da a las entidades de previsión social la facultad y obligatoriedad de cobrar hasta por la vía coactiva los aportes insolutos a fin de mantener el sistema de seguridad social al día en el pago de los aportes por parte de los empleadores. ( ) Como quiera que el propio ISS tuvo tiempo no solo para verificar los pagos de los aportes y además estaba en la obligación del recaudo de los aportes mensuales, no se debe entender que a éste se le debe exonerar del pago de la pensión de sobrevivencia máxime si se tiene en cuenta que el extrabajador mediante varios contratos estuvo afiliado a la seguridad social integral en pensiones tal como se puede ver al cumplir con más de 400 semanas de aportes en su vida laboral, además es bueno reiterar que el Seguro recaudó los aportes debidos junto con los intereses de parte de la sociedad CORTICINTAS LTDA. Las obligaciones en cabeza del empleador se dan cuando éste deja de inscribir a su trabajador al sistema, pero el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, es muy claro en preceptuar que es un imperativo que los entes de previsión social deben ejercer el cobro coactivo y recaudar los aportes de los afiliados en forma oportuna, y por ello es a éstas entidades a quienes les corresponde asumir las prestaciones sociales que se causen a favor del afiliado, al manifestar la norma en comento lo siguiente:.

La Honorable Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterativa en el sentido de establecer que, el principal objetivo de la ley 100 de 1993, es el de garantizar a todos los ciudadanos el derecho irrenunciable a la seguridad social y que en aras de lograr una mayor cobertura trata de disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos a fin de que no se haga tan traumática la concesión del beneficio a quien le corresponda; e igualmente, el propio legislador, con el fin de mantener el acceso a los beneficios de la seguridad social, le dio a los entes que la administran unas herramientas a fin de evitar negar un beneficio pensional aduciendo mora en el pago, ésta herramienta no es otra que la del cobro coactivo frente a los empleadores morosos.

Además, en el caso que nos ocupa, el Seguro Social recaudó los aportes junto con los intereses de mora, es decir, se encuentra satisfecha la obligación por parte de la Demandada y por ende el pago de la pensión a que se contrae éste proceso es únicamente de cargo del ISS". VI. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia acusada por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de idéntico conjunto normativo relacionado en el cargo anterior.

En la sustentación esbozó la misma argumentación demostrativa referida en el ataque que antecede, aunque dirigido a la interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, lo cual hace innecesaria su repetición. VII. TERCER CARGO La censura acusó la decisión recurrida de violar indirectamente y por el submotivo de aplicación indebida, las normas ya denunciadas en los cargos anteriores.

Violación de la Ley que sostuvo se produjo por haber cometido el Tribunal los siguientes errores de hecho: "1.- Dar por demostrado, no estándolo, que la responsabilidad en el reconocimiento y pago era a cargo de la sociedad CORTICINTAS LTDA.. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el ex trabajador se encontraba afiliado para los riegos de I.V.M. al momento de su fallecimiento y era responsabilidad del reconocimiento y pago de la pensión al ISS".

Arguyó que el ad quem apreció equivocadamente las pruebas documentales obrantes a los folios 35 a 81, 84 a 101 y 113 a 135 del cuaderno principal. En la demostración de la acusación reprodujo lo argumentado en los dos primeros cargos y agregó la transcripción del salvamento de voto emitido en la segunda instancia respecto de la decisión atacada, para concluir que "( ) Del aparte transcrito del salvamento de voto se establece plenamente que la Magistrada María del Carmen Chain López, aplicó en debida forma no solo el articulo 24 de la Ley 100 de 1993, sino que además valoró todas y cada una de las pruebas documentales que se allegaron al proceso, en especial aquellas que hacían referencia a los pagos así fueran extemporáneos hechos al I.S.S. y el hecho que también tiene trascendencia, cual es el de que el Seguro hubiese recibido los pagos con los intereses sin manifestar desacuerdo alguno. Esto nos lleva a concluir que el análisis expuesto en el salvamento de voto se enmarca no solamente dentro de lo legal sino también en el análisis jurídico de las pruebas allegadas al proceso, razón más que valedera para insistir en que se CASE la sentencia impugnada".

VIII. REPLICA A su turno los opositores, esto es, los ACCIONANTES, solicitaron de la Corte que al desatarse el recurso extraordinario interpuesto por la sociedad demandada, se proteja al máximo la situación de los causahabientes del fallecido, y se disponga que la pensión de sobrevivientes quede a cargo del Instituto de Seguros Sociales, en la medida que la empresa empleadora no es la llamada a encomendársele el control, la administración y el pago de esta prestación, pues no es su función, máxime que a la fecha se encuentran satisfechas las obligaciones pecuniarias por concepto de aportes y cancelados además con intereses moratorios, estando por ende ya castigada pecuniariamente la mora en que incurrió el patrono. Y de otro lado el llamado a integrar el contradictorio INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al efectuar la réplica de la demanda de casación, pide no se case la sentencia recurrida, por virtud de que los jueces de instancia no se equivocaron al condenar al empleador incumplido en el pago de aportes, puesto que su decisión se ajusta a la etiología y ontología del Sistema General de Seguridad Social que rige en Colombia, sostenido en un régimen contributivo y solidario que financieramente se soporta con la cancelación oportuna de las cotizaciones, no resultando válido ni lógico que después de un año de ocurrido el infortunio se acuerde la sociedad demandada de cumplir con la obligación para liberarse de toda responsabilidad, lo que conduce a que el pago tardío convierta al patrono en responsable para que asuma el riesgo como sanción a su omisión, conforme lo ha adoctrinado la jurisprudencia existente sobre el tema.

IX. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que la censura cae en una impropiedad al formular el alcance de la impugnación de la demanda de casación, cuando solicita a esta Corporación que quiebre la sentencia del Tribunal y al mismo tiempo proceda a revocarla, confundiendo la labor que le compete a la Corte, dado que infirmada la decisión del ad quem, no es posible revocarla por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe encaminarse exclusivamente frente al fallo del a quo.

Sin embargo, lo anterior no hace inestimable la acusación, habida consideración que sin mayor esfuerzo es dable entender que lo que busca el recurrente, es que anulada la sentencia acusada, en el fallo de reemplazo se revoquen las condenas en los términos impartidos por el juez de conocimiento, lo cual conduce a concluir que la censura en sede de instancia no persigue nada distinto a que se revoque en todas sus partes la decisión condenatoria de primer grado y se proceda a su absolución. Del mismo modo, el tercer cargo orientado por la vía indirecta no se ajusta al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, pues el censor como primera medida confunde el yerro fáctico con la fuente o causa que lo pueda originar, que como se ha reiterado debe ser consecuencia de la errónea valoración o inapreciación de la prueba calificada, y en segundo lugar incurre en un flagrante contrasentido al incluir en la sustentación discernimientos de índole jurídico, que no resultan adecuados frente al genero de violación que se escogió para orientar este preciso ataque.

En efecto, el recurrente en esta tercera acusación no indicó con claridad y precisión de que manera la errada estimación de cada una de las pruebas documentales a que se refiere, incidió en los desaciertos fácticos que le atribuyó al juez colegiado, dado que debe entenderse que no es suficiente enunciar o relacionar los folios en que obra la respectiva prueba, sino que era menester por parte de la censura, realizar respecto a esas precisas probanzas la debida crítica, llevando a cabo la confrontación con lo que probatoriamente halló demostrado el sentenciador y poniendo de presente lo que efectivamente esos elementos probatorios muestran pero en contra de lo concluido en la decisión cuestionada, lo que en esta oportunidad no se cumplió a cabalidad, porque no basta con aludir en forma genérica a esos documentos, como tampoco afirmar que se comparte la valoración probatoria que de éstos hizo la Magistrada del Tribunal que salvó el voto frente a la determinación de la mayoría, para con ello tener por fundado el reproche sobre la apreciación que de esas pruebas pudo haber efectuado el ad quem.

Así mismo, la argumentación que el censor tomó y reprodujo de los dos primeros cargos encauzados por la senda directa, lleva ínsito planteamientos de puro derecho que apuntan a definir en el asunto a juzgar la aplicabilidad del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 relativo a acciones de cobro, en el sentido de que el ISS teniendo la obligación de recaudar los aportes mensuales, se imponía la verificación de su parte del pago oportuno de las cotizaciones, pues en caso de encontrar mora de un empleador, debe ejercer el cobro coactivo en los términos de la citada normatividad legal, por razón de que son las entidades de seguridad social y no los patronos, a quienes les corresponde asumir la pensión que se genera por la muerte del afiliado; lo cual se traduce en una entremezcla indebida de vías de violación de la Ley que resultan excluyentes, en razón a que la directa conlleva es a un error jurídico mientras que la indirecta a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser la formulación como su análisis diferentes y por separado.

En estas condiciones el tercer cargo propuesto se desestima. Abordando la Sala el estudio de fondo del primer y segundo cargo, de los mismos es dable extraer que el aspecto puntual que objeta el recurrente para sustentar la acusación, se circunscribe al tema de la mora en la cancelación de aportes y el consecuente pago extemporáneo de los mismos, sobre lo que el fallador de alzada fundó su argumentación, que lo llevó a concluir que la pensión de sobrevivientes de origen común que le corresponde a los beneficiarios del causante dentro del régimen de prima media con prestación definida, no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales donde aquél se encontraba afiliado, sino del empleador moroso responsable de la cotización, quien deja de cubrir antes de la muerte del asegurado las semanas exigidas por la normatividad que gobierna el presente caso.

El recurrente se duele en el primer ataque que el Tribunal haya aplicado indebidamente y en el segundo interpretado erróneamente las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, en especial el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que dispone que a las entidades administradoras de los diferentes regímenes les corresponde adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, haciendo énfasis en que el ISS finalmente recaudó las cotizaciones atrasadas junto con los intereses de mora, encontrándose por tanto satisfecha la obligación por parte de la empresa demandada CORTICINTAS LTDA. y que "por ende el pago de la pensión a que se contrae éste proceso es únicamente de cargo del ISS".

Al escoger la censura la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes: que JAIRO ANTONIO BELTRÁN MELO, siendo trabajador dependiente de la demandada CORTICINTAS LTDA., fue afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para el riesgo de pensión; que el asegurado falleció el día 18 de marzo de 2001, habiendo alcanzado a cotizar durante toda su vida laboral 403 semanas, pero ninguna en el último año anterior a la muerte; y que para el momento en que se produjo el deceso, el empleador se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones, cuya cancelación se hizo con posterioridad "varios meses después de la muerte del causante y aún inclusive un año después de la muerte del ex trabajador".

Visto lo anterior, para la Sala es equivocada la imputación que hace el recurrente a la sentencia de segundo grado, en relación a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes frente a la pensión de sobrevivientes de origen común en el régimen de prima media con prestación definida, en la medida que resulta acertada la postura mayoritaria del Tribunal, que tomando como punto de partida el hecho indiscutido del incumplimiento de la accionada CORTICINTAS LTDA. en cubrir oportunamente las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad social en materia de pensiones a favor del difunto trabajador, derivó y fundamentó su responsabilidad acogiendo lo señalado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que trae como requisito para que los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca puedan acceder a una pensión de sobrevivientes "a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte", pues de haber satisfecho la empresa su obligación de cotizar, se hubiere completado el mínimo de semanas exigidas para generar el derecho pensional implorado y que ahora se ve fracasado ante el Instituto de Seguros Sociales.

Ciertamente, la exoneración de la entidad llamada a integrar el contradictorio, valga decir, el ISS, resulta del incumplimiento en el pago oportuno de los aportes por parte del empleador, toda vez que esa omisión no permitió que los causahabientes del trabajador fallecido pudieran acceder al reconocimiento de la prestación con cargo a dicho Instituto, a más que como lo ha reiterado esta Corporación, para que las distintas entidades de seguridad social puedan reconocer la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, es menester que las respectivas cotizaciones se hayan efectuado en tiempo, en virtud del régimen contributivo que caracteriza la seguridad social, donde no es atendible que el responsable de la cotización, se coloque al día, luego de ocurrido el suceso de la muerte o la contingencia para la cual fue afiliado el trabajador, máxime que el sistema integral de la seguridad social en pensiones está concebido bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones que financian el sistema.

De tal modo que, no obstante la consagración de acciones de cobro frente al no pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, según lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 1161 y 2633 de 1994, la eventual omisión de seguir tales procedimientos para recaudar las contribuciones que se encuentran en mora, por parte de la entidad administradora de pensiones, para el caso Instituto de Seguros Sociales, no exonera de ninguna manera de responsabilidad al empleador incumplido que dejó de sufragar las semanas con las cuales se reunían los requisitos para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, por la potísima razón de que los aportes realizados después del deceso, no purgan la mora y se consideran inválidos.

En relación a esta precisa temática es pertinente traer a colación lo sostenido por esta Sala de la Corte en sentencia del 11 de julio de 2002 radicado 16.573, que si bien en esa oportunidad se trataba de un caso de mora patronal frente a la exoneración de responsabilidad de un fondo de pensiones, lo allí adoctrinado tiene plena aplicabilidad al presente asunto, pues sus enseñanzas sirven para orientar situaciones análogas acaecidas tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual.

En dicha sentencia, que de paso reiteró el fallo rememorado por el Tribunal y que invocó para soportar su decisión, calendado 30 de enero de 2002 radicación 17049, esta Corporación puntualizó: "( ) La acusación controvierte la decisión del Tribunal de condenar al fondo de pensiones Protección S.A. a pagar a la progenitora del causante Luis Martínez Noriega, una pensión de sobrevivientes, no empece que por mora patronal en el pago de las cotizaciones respectivas, el trabajador, durante el último año de servicios, no había cotizado las 26 semanas indispensables para que pudiera transmitir su derecho pensional.

Para efectos de la claridad de la decisión que tomará la Corporación, es importante tener presente los siguientes aspectos del proceso, que no son objeto de debate: 1) que Luis Martínez Noriega, como trabajador de la sociedad Hoteles Decamerón Colombia S.A., fue afiliado al fondo pensional demandado el 20 de junio de 1994; 2) que el último aporte de éste, antes de su muerte, acaecida el 24 de noviembre de 1997, se realizó el 1º de marzo de tal año; 3) que para esta última fecha el trabajador fallecido tenía un total de 152,13 semanas aportadas; 4) que en el año inmediatamente anterior a la fecha de su deceso, el ex trabajador había cotizado únicamente 13,85 semanas, como consecuencia de la mora de la empleadora en el pago de los aportes de rigor; 5) que la empleadora pagó a la administradora de pensiones, después de la muerte del trabajador Martínez Noriega, las cotizaciones que presentaba en mora.

El anterior recuento para hacer notar la Sala cómo en un indiscutido entorno como el que se acaba de resaltar, es evidente que efectivamente incurrió el Tribunal en la equivocación de apreciación jurídica que se le endilga, cuando concluyó en su proveído, a partir de su comprensión del literal b) del ordinal 2 del artículo 46 de la ley 100 de 1993, que el derecho a la pensión de sobrevientes que reclama la demandante tiene acogida en el literal a) del ordinal 2 de la norma en comento y que esa prestación la debe cancelar el Fondo pensional codemandado (fls 28 – 29 cdno 2ª inst).

Esa la aserción de la Sala, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, ésta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que éste debe asumirlo el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes que les corresponde.

Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se examina, y por avenirse íntegramente al caso, la Corte se remite a su sentencia 17049 del 30 de enero de 2002, en la que expresó: “5-. Si bien es cierto que para efectos del reconocimiento de algunas prestaciones otorgadas por la seguridad social, por regla general de prolongado plazo de cotización, como las pensiones de vejez, esta Corporación ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, en los términos de los reglamentos del seguro social, siempre se ha hecho teniendo presente situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado.

“Es que la seguridad social colombiana, mantiene la cobertura de contingencias en su acepción clásica, de acontecimientos futuros e inciertos, pero no solamente entendiendo por tales los que pueden producirse o no, sino también los de necesaria ocurrencia, pero con incertidumbre de fecha de acaecimiento como ocurre con la muerte. “Con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993 se aminoró notoriamente el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, situándola en solo 26 semanas sufragadas con antelación a los eventos indicados en el artículo 47 de esa normativa.

De manera que ogaño más que otrora aparece menos comprensible que el responsable de la cotización espere que ocurra el deceso para ponerse al día con sus obligaciones con la seguridad social que tienen muy elevada significación social. “Y en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual.

Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del Sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables>. Así mismo, la Corte respecto al punto que se discute, también se ha pronunciado en otras ocasiones, como en las sentencias del 30 de agosto de 2000 (rad.13818), reiterada el 29 de junio (rad.15660) y el 25 de octubre (rad.16368) de 2001, en los siguientes términos: “Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento.

Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas( )“. “( ) Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8° del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

“Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes.

No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida( )".

“Y más recientemente, en sentencia del 1º de noviembre de 2001, al analizar un caso similar al sub examine, sostuvo la Sala: “( ) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y tal situación sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a éste último a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación. “De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepción por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal interpretó como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente año (Radicado 15660): "De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Alvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo.

"Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados>.

En consecuencia, los anteriores planteamientos, íntegramente aplicables al caso que ahora se estudia, permiten concluir que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de intelección que se le endilga en el cargo, pues, según se ha visto de haber dado un entendimiento correcto a las normas legales a la luz de las cuales desató la controversia, debió concluir que la pensión pretendida por la demandante la debe pagar la empleadora del causante Luis Alejandro Martínez Noriega y no el Fondo pensional codemandado, ante la mora en que incurrió aquella en el pago de las cotizaciones que le correspondían, situación que subsistía en la fecha en que el trabajador falleció".

En estas circunstancias, el juez colegiado no se equivocó cuando estimó que era el empleador incumplido quien debía responder por la pensión de sobrevivientes que los demandantes persiguen. Colofón a lo anterior, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que se le endilgan, al haber concluido con fundamento en la normatividad legal aplicable y lo expresado por esta Sala de la Corte, que en este caso en particular el empleador era el responsable de pagar la pensión de sobrevivientes reclamada, por no haber quedado satisfecho el requisito de las 26 semanas que menciona el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por motivo de que la demandada CORTICINTAS LTDA. incumplió el pago de aportes, consignado o cubriendo las semanas correspondientes luego de sucedido o acaecido el riesgo, ello con independencia de que el ISS haya o no seguido el procedimiento establecido para el cobro coactivo de las cotizaciones en mora.

En definitiva, los cargos primero y segundo no pueden prosperan. Como el recurso no salió avante y se formuló réplica, las costas por el mismo son a cargo de la sociedad recurrente y a favor de los opositores. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. el 6 de mayo de 2005, en el proceso adelantado por ROSA HELENA SANTOS DE BELTRÁN, OLGA LUCIA y JOHN JAIRO BELTRÁN SANTOS, en su condición de cónyuge sobreviviente e hijos del causante JAIRO ANTONIO BELTRÁN MELO, contra la sociedad CORTICINTAS LTDA. y el llamado a integrar el contradictorio INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso de casación en la forma indicada en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 29437 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López La Sala respalda su decisión invocando sentencias antecedentes, en que se aborda el objeto de controversia de manera más amplia, y respecto a las cuales me he aparto por lo que paso a decir: 1.

No existe norma que imponga el deber o la sanción para el empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social que no cubra el sistema por razón de la mora suya en el pago de los aportes, y ello es asunto capital, pues es absolutamente indispensable para que se imponga una sanción, la que por su naturaleza ha de tener por fuente la ley y no la jurisprudencia; no corresponde a los jueces crear una de tal dimensión, menos si es para una de las partes – y no para otras - de la relación jurídica de seguridad social, y con menor razón, si la intención normativa fue contraria a consagrarla, como se precisa adelante.

Esta posición es contraria a la tesis sostenida en las providencias que la Sala colaciona en respaldo de su decisión, - Radicados: 13818, 15660, 16368, - en las que se asienta que el artículo 8 del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

La primera de las normas relacionadas no impone una obligación al empleador moroso; el presupuesto normativo del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 no tiene cabida en el sub lite, pues ella es expresa en señalar que es para los empleadores del sector privado que no hubieren afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones; es un paralogismo equiparar la mora a la falta de afiliación; sólo hay mora en el pago de cotizaciones cuando el trabajador fue afiliado.

El artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, reglamentario del ISS, el que se ha de concatenar con las normas del sistema de seguridad social integral por mandato del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al sub examine por cuanto la operatividad de aquellos se condiciona a que los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 no los hubieren modificado, esto es, frente al punto en cuestión, que estos no hubieran regulado la afiliación, cotización y pago de aportes, lo que efectivamente si sucedió. Ciertamente, el Sistema de Seguridad Social en Pensiones ha sido objeto de regulación íntegra de la afiliación, (Decretos 692 de 1994 y 1642 de 1995), de las cotizaciones, (Decreto 1161 de 1994 y de la recaudación, (Decretos 1818 y 326 de 1996 y 1406 de 1999) aspectos que modifican las reglas y sanciones previstas en el Decreto 1265 de 1988, en particular la del artículo 12.

No existe en las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993 alguna que imponga la sanción de pensión al empleador moroso; parece la Sala concordar en ello, cuando no le concede razón a la censura que ataca la decisión del Tribunal por infringir directamente el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, en el que se cree hallar el gravamen en cuestión. La norma supuestamente infringida según el recurrente, - la que repite el texto respectivo del artículo 18 Decreto 1818 de 1996- dice: Artículo 39: Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecte el cubrimiento u operatividad del Sistema de Seguridad Social Integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo en caso que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración respectiva.

De la lectura de esta norma se ha de deducir categóricamente que no impone al empleador moroso la sanción de pagar una pensión; no habla de ninguna, y aunque por tal se tome cualquier consecuencia, el artículo 18 no las determina, las que quedan remitidas a otras, y por presupuestos diferentes a los de la mora, como el incumplimiento del deber de corrección de tramite en el pago de aportes.

Y la juiciosa revisión de las disposiciones a las que remite, permite concluir que ninguna de ellas establece una sanción como la que preveía el Decreto 2665 de 1988, por la que los empleadores quedarían a cargo de las pensiones, -de las mismas que quedarían relevadas las entidades administradoras-, por la mora en el pago de los aportes. La lectura de eventuales normas a las que se reenvía permiten concluir que, por el contrario, la intención del Ejecutivo era de excluir tal sanción; el capítulo X del Decreto 1406 de 1999, en el que se recogen las LIMITACIONES DE COBERTURA POR RAZÓN DE LA MORA EN EL PAGO DE APORTES, sólo prevé, en materia pensional, una regla de imputación de pagos cuando la mora se origine en aportes inferiores al mínimo; y en materia de salud, la desafiliación y la obligación del empleador de asumir los costos por servicios de salud.

No se opone, sino por el contrario confirma lo aseverado, la tesis -que comparto-, en materia de riesgos profesionales, según la cual el sistema de seguridad social no subroga al empleador de riesgos suyos, por él creados, de invalidez y muerte de sus trabajadores, cuando no cumple a cabalidad con la afiliación y el pago de aportes; él es quien debe cubrir las consecuencias del riesgo acaecido y no asegurado. 2.

La Sala acude en su argumentación a la necesidad de preservar el equilibrio financiero del sistema contributivo, resaltando el deber de pagar oportunamente los aportes, radicado en cabeza del empleador. No se desconoce el significado que debe tener tal apercibimiento de la Sala, pero atando con lo ya dicho, las consecuencias de faltar a ese deber son las que señale la ley.

Pero el equilibrio financiero que le duele a la Sala es paradójicamente descompensado si se procura lograrlo desde un solo factor, omitiendo otros de igual peso, en especial el deber que tienen las administradoras de realizar los cobros de las cotizaciones que estén en mora de pagar los empleadores por sus afiliados inscritos. La Ley erige a las administradoras de pensiones en entidades que gestionan el servicio público de la seguridad social en nombre de sus afiliados y en su beneficio; la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones la ley la radica en la administradora y no en el afiliado, y ello como expresión de ese carácter institucional que las distingue de unos simples intermediarios financieros, que proceden a hacer pagos en la medida en que se le hacen depósitos.

El camino al verdadero debacle es el de la seguridad social que consiente una jurisprudencia que traslada exclusivamente responsabilidades en la mora del pago de cotizaciones a los empleadores, más allá de la ley, dejando intacta a la administradora de pensiones remisa en el deber de asegurar el pago oportuno de los aportes para pensiones; el equilibrio financiero se ha de obtener en un escenario de cobertura amplia en el que por cultura de pago y la puesta en funcionamiento de los medios coactivos se recauden todos los aportes, y no un equilibrio obtenido por la vía de menores costos excluyendo de protección a los morosos, lo cual incentiva la desatención de las administradoras de su deber de gestionar los recaudos, la cual es además facilitada por el lánguido control de las autoridades administrativas. 3.

El equilibrio financiero del sistema de seguridad social se logra con una interpretación útil y armónica del haz de normas que imponen deberes a 1) las administradoras de recaudar el pago de los aportes para garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993); 2) el deber de pago de la cotización radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993), cuyo cumplimiento lo ha se asegurar la administradora; 3) el deber del afiliado de cotizar, entendiendo que en lo que a él corresponde en tratándose de trabajador subordinado, se cumple, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa, y su satisfacción se hace completa cuando el aportante, voluntaria o mediante coacción jurídica, realiza el pago.

El equilibrio de los deberes tiene su correlato en el de las consecuencias derivadas del incumplimiento; desde el punto de vista normativo son claras y expresas las que le acarrea al empleador su conducta morosa del empleador, la del pago de intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993; y eventualmente cuando no se remitan las sumas descontadas a la seguridad social, a las conductas punibles a que hubiere lugar, como lo hace explícito el artículo 7 de la Ley 828 de 2003.467 Para el administrador de pensiones las consecuencias son las de tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988.

El equilibrio financiero para el sistema es el resultado del pago voluntario de los aportes, o de la exigencia compulsiva del mismo, y la eficacia del deber del cobro, derivando consecuencias de su incumplimiento. Corresponde a la Sala deducir responsabilidades, por la vía de la validez de las cotizaciones hasta que éstas se declaren irrecuperables, a las entidades administradoras de pensiones que incumplen totalmente con sus obligaciones de cobro, no constituyendo en mora al empleador, de conformidad con los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, y el cobro coactivo de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Las cotizaciones causadas mas no pagadas deberán contar para cuando se deba determinar si se cumple o no con la densidad de cotizaciones, de manera provisional hasta tanto no sean pagadas debidamente o establecido que son inexistentes, lapso en el que las prestaciones pensionales se reconocerán con igual carácter provisional. 4. La evolución de las instituciones de la seguridad social le han señalado una naturaleza propia, diferenciada de la de los seguros, de la que recibió influjos en sus comienzos, inscrita en el derecho público, como corresponde al carácter de servicio público.

Contraría esa naturaleza y evolución invocar – y aún consagrar- reglas apropiadas para un régimen de seguros comerciales, como aquella según la cual el pago más allá del plazo, sin constitución de mora del empleador, o con la mora misma, deja sin protección al afiliado que ha causado el derecho a exigir su pago, y en beneficio de una administradora incumplida de su deber de cobro. 5.

Hallándose próspero el cargo, si embargo, no se requiere acudir a esta argumentación para dar por acreditado el sub lite el cumplimiento de los requisitos para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto el afiliado fallecido había cotizado más de 26 semanas en cualquier tiempo. Ciertamente la situación se ha de ubicar en el literal a) del artículo 46, por cuanto debe concluirse que el afiliado al sistema era cotizante; aquí la controversia es diferente, puesto que una son las consecuencias de la mora en la existencia o validez de las cotizaciones, y otra la incidencia en la condición de aportante.

El Tribunal Ad quem discierne el derecho en litigio a la luz del literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por dar por supuesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema. La esencia de la relación jurídica de seguridad social es la habida entre la entidad administradora de pensiones y sus afiliados; y la que se ha dado entre éste y aquélla por varios años -incluyendo el tiempo previo a él, como lo dispone el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 – no pude considerarse borrada porque uno de los empleadores, el último, incurrió en mora en el pago de cotizaciones causadas por una vinculación laboral en ejercicio.

En el sub lite, al negarle al afiliado hacer valer sus 403 semanas, está imputándole unas consecuencias desproporcionadas por una mora que le es ajena. Razón suficiente para advertir cuán improcedente es confundir las consecuencias de la mora para la entidad empleadora con las del afiliado. Esta es justamente la razón del literal a) del artículo 46 de la Ley 100; habilitar como cotizaciones para determinar el cumplimiento del requisito de cotizaciones las efectuadas en todo tiempo por el afiliado al Sistema de Seguridad Social. 6- La evolución de las instituciones de la seguridad social le han señalado una naturaleza propia, diferenciada de la de los seguros, de la que recibió influjos en sus comienzos, inscrita en el derecho público, como corresponde al carácter de servicio público.

Contraría esa naturaleza y evolución invocar – y aún consagrar- reglas apropiadas para un régimen de seguros comerciales, como aquella según la cual la mora en el pago de la prima produce la terminación automática del contrato; o mas aún, traerlas del campo privado al de la seguridad social, para hacer producir aquí los efectos automáticos sólo en beneficio de las administradoras; ciertamente, las cotizaciones que siguen al del periodo de mora, continúan causándose y debiéndose por el empleador, sólo que no las de aquellos por los que se deba hacer una erogación prestacional, por ocurrencia del siniestro y causación de la pensión. Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 27418 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: CORTICINTAS LTDA vs ROSA HELENA SANTOS DE BELTRÁN Y OTROS.

Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la mayoría de la Sala, me permito disentir de la que ahora fue tomada en el presente asunto, por las razones que paso a exponer: Como ya lo he manifestado en oportunidades anteriores, considero que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, ha sido reglamentado íntegramente en lo que respecta a la afiliación, cotizaciones y recaudación de aportes, en los Decretos 692 de 1994, 1642 de 1995, 1161 de 1994, 1818 de 1996, 326 de 1996 y 1406 de 1999, sin que en ninguno de tales ordenamientos se hubiere dispuesto, como sanción, que el empleador moroso asuma la pensión que ha debido corresponderle al afiliado, en caso de haber cumplido cabalmente con su obligación de cotizar al fondo de pensiones correspondiente, como sí lo hacía la añeja reglamentación del ISS, para el sistema de prima media con prestación definida.

A mi modo de ver, la solución dada por la mayoría de la Sala en el presente asunto, contraría el principio de universalidad que rige para el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral regulado en la Ley 100 de 1993, y no garantiza al afiliado su derecho irrenunciable a la seguridad social, al depositar en el empleador moroso, en la mayoría de los casos insolvente, la obligación de cubrir unas prestaciones económicas onerosas, que no está en capacidad de asumir, y que, a la postre, no garantiza en ningún modo la cobertura de todas las contingencias a que obliga el principio de integralidad, que también rige al nuevo sistema.

El equilibrio financiero del sistema, que se ha esgrimido por la mayoría de la Sala, como razón fundamental para asumir la solución que se dio al presente asunto, y que se basa exclusivamente en el carácter contributivo del mismo, se encuentra garantizado dentro del mismo ordenamiento, a través de las facultades recaudadoras otorgadas a las entidades administradoras, las sanciones económicas previstas para el empleador incumplido y la imputación de pago, entre otras, que, a no dudarlo, mitigan el retraso en el ingreso al sistema de los recursos de financiación de las prestaciones.

Indudablemente, dicho equilibrio se ve afectado por la negligencia de las administradoras de pensiones en obtener oportunamente los recaudos. Equilibrio que no se puede restaurar, relevando a estos entes de su obligación de reconocer las prestaciones a que se comprometieron desde el momento mismo de la afiliación, y dejando, de contera, desprotegido al asegurado, que, las más de las veces, ha cumplido con lo que le corresponde de acuerdo a la ley.

Por último, igualmente considero que no se pueden aplicar al nuevo sistema de seguridad social, las viejas reglas del anterior, basado esencialmente en la subrogación paulatina del empleador, de ciertas obligaciones que provisionalmente fueron establecidas a su cargo, por no existir en el país una entidad que las asumiera, hasta la expedición de la Ley 90 de 1946.

El nuevo sistema de seguridad integral se basa en principios como la universalidad, solidaridad, integralidad y unidad que tienden a garantizar a todas las personas la cobertura de todas las contingencias, que obligan a optar por otras soluciones diferentes a las de hacer inviable la subrogación del empleador, y que, antes que sancionar al moroso, lo que hacen es dejar en la desprotección al afiliado.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Atentamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 37