CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casatn 27.413 GUILLERMO ARBELÁE ZULUAGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.061 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 4 de julio del 2006, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali declaró al señor Guillermo Arbeláez Zuluaga autor penalmente responsable de un concurso de conductas punibles de actos sexuales con menor de 14 años, previstas en el artículo 305 del Código Penal de 1980.

Le impuso la pena de 38 meses de prisión, la de interdicción de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios, le negó la condena de ejecución condicional y le otorgó la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por el procesado y su defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 12 de diciembre siguiente.

El sindicado acudió a la casación, que fue concedida. Casacil 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA Recibido el concepto del señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En el mes de octubre de 1999, la niña LMCM, nacida el 13 de febrero de 1988, conoció a Guillermo Arbeláez Zuluaga, de 56 años de edad, quien desde entonces comenzó a halagarla y a darle regalos y sumas importantes de dinero. Ganada la confianza de la menor, le hizo invitaciones, la llevó en su vehículo a diversos sitios, en varias ocasiones la besó en la boca, le tocó los senos y la vagina y le pidió que Le diera un ósculo en su órgano genital.

Adelantada la investigación, el 6 de agosto del 2001 la fiscalía acusó al procesado por el concurso de delitos citado. Apelada la decisión, fue avalada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, el 8 de abril del 2003. Luego fueron proferidos los fallos indicados. LA DEMANDA Utilizando la vía de la casación discrecional formula dos cargos.

Así los presenta y desarrolla: 2 Casal 27.413 GUILLERMO ARBELÁEMULUAGA Primero y principal. Causal tercera. Invoca la vulneración al principio de investigación integral como garantía inherente a las formas propias de un debido proceso y la protección de los derechos fundamentales. La violación del principio lo deriva de la falta de práctica de algunas pruebas que fueron decretadas y conducían a descartar la responsabilidad del procesado y a controvertir el testimonio de la menor ofendida, circunstancia que a su turno implicó la afectación de su derecho a la defensa.

En ese orden, estimó vulnerados el inciso último del artículo 250 y el 29 de la Constitución Política, así como los artículos 1°y 333 del decreto 2700 de 1991. A partir del desarrollo doctrinal del aludido principio señaló Los medios de convicción que dejaron de ser practicados durante la actuación y que terminarían por atentar contra el ejercicio de la garantía fundamental a la defensa de Arbeláez Zuluaga.

Al efecto, precisó que el 25 de abril de 2000 la defensa solicitó la ampliación de la declaración de la menor LMCM a fin de que aportara copia del registro civil de nacimiento, la cual fue ordenada el 5 de mayo siguiente, disponiendo de oficio además escuchar a la menor EGC. 3 Casión 27.413 GUILLERMO ARBELÁ ZULUAGA Posteriormente, el 20 de diciembre de 2000, la defensa solicitó los testimonios de los padres de la menor (Rosa Elena Mazo y Aurelio Castro), de la psicóloga María Katana García, de la técnica judicial Geny Santillana Orozco, de Oscar Arana Navarro, Gerardo Landauer; la declaración jurada del. fiscal Carlos Alberto Cardona; el examen psiquiátrico a Guillermo Arbeláez; los testimonios de Oveida Moreno Marulanda, Omaira Salas, la "madre María Jesús", la "profesora Elizabeth", Héctor Caldas Perafán, Mariano Moya y las menores FEM y EGC, cuya declaración ya había sido ordenada.

De estas pruebas fueron decretadas, mediante auto del 7 de mayo de 2001, los testimonios de los padres de la menor, de Oscar Arana Navarro, Gerardo Landauer, Oveida Moreno Marulanda y Omaira Salas, la "madre María Jesús", la profesora Elizabeth, la menor EGC y la valoración psiquiátrica al procesado. En la audiencia preparatoria fueron decretados de oficio los antecedentes judiciales del sindicado, la tarjeta decadactilar, el traslado de un depósito judicial, los testimonios de Rosa Elena Mazo y Héctor Caldas y la entrevista psiquiátrica de la menor LMCM. 4 Casacti 27.413 GUILLERMO ARBELAEZÉ ULUAGA Las señoras Oveida Moreno, Omaira Salas, la madre María Jesús y la profesora Elizabeth fueron citadas, pero no comparecieron.

La ampliación de la declaración de la menor ofendida se inició el 18 de diciembre de 2000, pero fue suspendida y no se reanudó porque ella no respondió a las nuevas citaciones, lo que impidió que fuera contrainterrogada. Aunque admite que la jurisprudencia ha avalado la condena producida exclusivamente con la declaración del menor afectado, también destaca que la Corte Constitucional ha tutelado casos en que no fueron practicadas pruebas conducentes y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación y juzgamiento.

En ese orden, estima que el testimonio único de la presunta víctima del delito, no se puede tornar en una verdad incontrovertible, como sucedió en este caso, donde la defensa se vio abocada a "especular" sobre las contradicciones en que incurrió la menor, pues no había más pruebas que descartaran la verosimilitud de la declaración. El fallo se soportó en el testimonio de la menor, de sus padres y en el dictamen pericial de la psicóloga, por lo que la ausencia de actividad probatoria tenía relevancia frente a 5 Caslión 27.413 GUILLERMO ARBELÁE ZULUAGA la certeza para condenar, sobre todo porque el testimonio de la ofendida no resiste las reglas de la sana crítica, tanto así que la fiscalía solicitó la emisión de sentencia absolutoria por duda.

El testimonio del padre de la menor es contradictorio frente al de ella. Igualmente, la entrevista psicológica es incompleta y tiene como única fuente la versión de aquella. El principio de investigación integral es la vía mediante la cual la presunción de inocencia puede ser garantizada dentro de la actuación penal o por lo menos permite la absolución por duda.

En el caso concreto, la única posibilidad con que contaba el procesado era demostrar que la niña mentía, lo cual hubiera sido posible con la práctica de los medios de prueba que dejaron de incorporarse al proceso. La presunta víctima podría tener desarreglos en su personalidad porque cambió de institución educativa en por lo menos 3 ocasiones, lo que requería la práctica de un experticio psiquiátrico al que no se presentó, sobre todo porque el dictamen pericial que reposa en el proceso fue rendido por una practicante de psicología cuya idoneidad profesional se encuentra en discusión, pues no era funcionaria judicial, ni perito del CTI, por lo que se requería 6 CasacióijZ7.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA su nombramiento y posesión, la acreditación de sus credenciales académicas y de su experiencia profesional.

Si se concluyera que aquel era un peritazgo debió darse traslado del mismo a las partes para que pudiera ser objetado, o solicitado su aclaración, pues no reúne las características propias de un dictamen pericial. La audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo sin que se hubiera practicado el experticio psiquiátrico. En todo caso, la menor no compareció a la citación. No pudo controvertir la afirmación de la menor que indicaba que el procesado la recogía en su carro, pues la testigo EGC no compareció. El registro civil de nacimiento allegado a la actuación se encuentra en duda por cuanto la Notaría Sexta de Bogotá certificó que ni él, ni las declaraciones notariales respectivas existen, por lo que no se ha establecido si el abuso se habría realizado con una menor de 14 años, lo que viene a constituir un elemento del tipo, que hacía indispensable la pericia de Medicina Legal.

En consecuencia, solicita la declaración de nulidad desde el "momento anterior a las intervenciones en audiencia pública para que se practique la prueba de la defensa que fue pretermitida". 7 Casaci127.41 3 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA Segundo y subsidiario. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de la norma que consagra el principio de favorabilidad (artículo 10 del decreto 2700 de 1991) e igualmente del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, lo que condujo a la indebida aplicación del artículo 305 del decreto 100 de 1980 que consagra el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Sustenta el cargo en que la sentencia dejó de aplicar favorablemente el referido artículo 448, que ante la solicitud de absolución por parte de la fiscalía impide la emisión de sentencia condenatoria. En efecto, refiere el actor que cuando se profirió la sentencia de segundo grado (12 de diciembre de 2006), e inclusive cuando solicitó la absolución, la Ley 906 de 2004 ya había entrado en vigencia. Por esa razón, formulada por la fiscalía la petición de exoneración de responsabilidad en la audiencia pública de juzgamiento, lo procedente era dictar fallo absolutorio.

Así, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal precisó que en el sistema regido por la Ley 600 de 2000, cuando se formulaba petición de absolución por parte del ente instructor, el juzgador podía apartarse de tal petición y condenar, pues aquel perdía competencia sobre la 8 Casaciót7.41 3 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA acción penal, lo que no sucede con la Ley 906 de 2004, pues tal solicitud es equivalente al retiro de cargos, por cuanto es el titular de la misma.

Aunque reconoce que la posición mayoritaria de la Sala de Casación Penal sobre la aplicación favorable de la Ley 906 de 2004 acude a un "juicio de equivalencia" entre las figuras procesales comparadas, considera que conforme al principio de favorabilidad contenido en el artículo 29 superior, éste es aplicable no sólo en el ámbito material sino en el procesal, es decir a la transición de leyes procesales.

Aunque el acto legislativo No. 3 de 2002 estableció que la ley que implementara el sistema acusatorio se aplicaría únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia, es posible la aplicación del principio de favorabilidad, tal como lo ha venido haciendo la Corte Suprema de Justicia frente a institutos procesales más benéficos de la Ley 906 de 2004, con la restricción de un "juicio de equivalencia procesal".

A partir de la presentación de la jurisprudencia que a nivel de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia ha acogido o no respectivamente, la posibilidad de aplicar de manera favorable la Ley 906 de 2004 frente a los institutos procesales de la sentencia anticipada y la 9 Casal) 27.413 GUILLERMO ARBELÁE ULUAGA aceptación de cargos, según sean similares o idénticos para cada Corporación, prefiere utilizar la de la primera que excluye la inaplicación del principio de favorabilidad frente a fenómenos idénticos y lo permite para figuras "análogas".

Partiendo de este supuesto, estima que la función de la Fiscalía en el sistema procesal regido por la Ley 600 de 2000, es similar a la que actualmente se ejerce bajo la Ley 906 de 2004, en cuanto le corresponde llevar la acusación dentro del juicio, máxime cuando al tenor de los artículos 452 del decreto 2700 de 1991 y 408 de la Ley 600, era obligatoria su presencia en la audiencia pública.

Las circunstancias que tornarían análogo el rol de la fiscalía en la activación del juicio, las circunscribe a que en ambos sistemas procesales, ella es tenida como parte durante esta etapa, su presencia es obligatoria, tiene la opción de presentar acusación o absolución, es representante del Estado para llevar la acusación y ésta queda atada al núcleo de la imputación fáctica efectuada en la resolución de acusación o la formulación de la misma según se trate de la Ley 600 o la 906.

Admite que entre uno y otro sistema procesal se da una consecuencia procesal diferente cuando la fiscalía solicita en el juicio la absolución, pues en el anterior, el juzgador no 10 Casacióf 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA quedaba atado a tal petición, sino que podía absolver o condenar, en cambio, en el actual, necesariamente debe absolver.

Como la Ley 906 de 2004 entró a regir antes que se dictara sentencia, el artículo 448 debe aplicarse en su favor, imponiéndose un fallo de reemplazo absolutorio. EL MINISTERIO PÚBLICO Recomienda no casar la sentencia. Sus motivos son los siguientes: Primer cargo (nulidad). El impugnante desconoce el principio de autonomía de los cargos porque entremezcla las garantías del debido proceso, la investigación integral y el derecho de defensa, sin diferenciar entre errores in procedendo y de garantía, que aunque pueden afectarse al tiempo, deben ser desarrollados separadamente, "por cuanto responden a distintos motivos en su demostración".

Frente a las presuntas irregularidades por vulneración del. debido proceso relacionadas con la falta de práctica de las pruebas que favorecían a la defensa y demostraban que el dicho de la menor no era incontrovertible por no resistir las reglas de la sana crítica, señaló que el "propósito del proceso 11 u, Casación ( 7.413 GUILLERMO ARBELÁEZ Z UAGA penal no es el acopio de abundante prueba sino la incorporación de los medios de convicción necesarios para obtener la certeza de lo ocurrido 64".

Entonces, a partir de una detallada reseña de las actuaciones cumplidas en el proceso, determinó que no existió la alegada nulidad. Precisó que aunque en la fase instructiva se había dispuesto la práctica de unas pruebas, ello no fue posible por la dificultad para citar a los testigos. Aclaró que las señoras Oveida Moreno, Omaira Salas, la madre María Jesús y la profesora Elizabeth no comparecieron pese a que fueron citadas, por lo que no se violó el debido proceso, pues no hubo omisión de los funcionarios o el desconocimiento de las ritualidades propias de la actuación. En todo caso, se logró escuchar la ampliación de la declaración de la menor y los testimonios de Gerardo Landauer.

(instrucción) y Rosa Elena Mazo -madre de la menor- y Héctor Caldas Perafán -contador de la fundación Plaza de Toros-, los cuales fueron interrogados por el defensor. De igual manera, efectuó un análisis de la trascendencia que los medios de prueba solicitados por la defensa hubieran 12 Casació427.41 3 GUILLERMO ARBELÁEZ Z LUAGA podido tener en el sentido del fallo censurado, concluyendo lo siguiente: i) Todos y cada uno de los testimonios reclamados simplemente podrían limitarse a corroborar los rumores escuchados en el colegio, así como el dicho de la menor y de su padre. ii) La suspensión de la ampliación de la declaración rendida por la menor ofendida el 18 de diciembre de 2000, no implicó vulneración de garantía alguna pues ella devino de lo avanzado de la hora.

En todo caso, su continuación se dispuso para el 26 de diciembre siguiente, la menor había declarado antes ampliamente, la defensa pudo interrogar sobre los tópicos requeridos sin oponerse a la referida decisión y tampoco la demanda indica qué otros aspectos debían ser interrogados. iii) El que la menor no hubiera concurrido a medicina legal para la experticia psiquiátrica no es atribuible a los funcionarios judiciales pues su práctica sólo fue solicitada después de 6 años de la ocurrencia de los hechos y posiblemente ya no podía ser ubicaba en el mismo lugar de residencia o había perdido interés en la práctica de la misma. 13 Casaci " 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ li LUAGA iv) El informe sobre la atención prestada a La menor y sus padres rendido por la psicóloga practicante de la Comisaría Novena de Familia de la Casa de Justicia de Siloé, goza de legitimidad por cuanto la funcionaria prestaba una función pública para cuyo ejercicio se requiere la acreditación de la idoneidad que permita su vinculación. Tratándose de una practicante, su idoneidad es un requisito de grado, máxime cuando su labor es dirigida, evaluada y calificada.

Además, por estar vinculada a una entidad estatal no resultaba necesario su nombramiento, posesión, presentación de credenciales y acreditación de su experiencia, pues sólo el perito particular no adscrito a un ente del Estado lo requería. Aunque del dictamen no se corrió traslado, ello es intrascendente porque la defensa pudo solicitarlo para solicitar aclaración, ampliación o adición u objetado antes de la finalización de la audiencia pública. y) El camino para atacar la duda respecto del registro civil de nacimiento de la menor no es el adecuado porque se dirige a cuestionar su legalidad.

En todo caso, destaca que Medicina Legal estableció la edad clínica de la menor (12 años), mismo monto que señalaron sus padres, por lo que es claro que está en el rango exigido por el tipo penal. 14 Si Casació 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ Z LUAGA Respecto de la violación del principio de investigación integral estima que el cargo "no está llamado a prosperar por cuanto sería incurrir en el error de considerar meras posibilidades y no concretas realidades de factible demostración, que variarían sin duda alguna la sentencia".

Al efecto, apoyándose en el estudio que realizó frente a la presunta violación del derecho al debido proceso, considera que las pruebas que echa de menos el censor carecen de trascendencia. Finalmente, en torno al derecho de defensa estimó que el impugnante no hizo mayor planteamiento, limitándose a entremezclar la vulneración de los derechos al debido proceso e investigación integral con la de aquel, al indicar que la omisión probatoria impidió desvirtuar las contradicciones en que incurrió la menor, pese a que fueron decretadas.

Con todo, a partir de la verificación de las actuaciones surtidas en el proceso concluyó que el derecho a la defensa del procesado no se conculcó, pues si bien el apoderado solicitó la práctica de algunas pruebas que fueron decretadas, su recepción no implicó la negligencia de los funcionarios sino la dificultad para ubicar los declarantes, las cuales a su vez resultaban intrascendentes de cara a la 15 Casaci1 " 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA legalidad del fallo ya que eran testimonios de oídas, tanto así, que ni el mismo censor supo precisar su importancia. Segundo (violación directa).

Recordó que la censura se basa en que "se emitió sentencia condenatoria, pese a que la Fiscalía General de la Nación había solicitado la absolución del procesado Guillermo Arbelaez Zuluaga, lo que le impedía al fallador condenar atendiendo a las previsiones de la Ley 906 de 2005 (sic), cuya aplicación reclama por favorabilidad". Sobre el particular, estimó que este aspecto no fue materia de reclamo en apelación, por lo que la segunda instancia no hizo pronunciamiento alguno y en ese orden, desconoce el presupuesto que indica que los aspectos impugnados en sede de casación deben guardar identidad temática con los que fueron objeto del recurso de apelación. Sin embargo, precisó que "no se puede considerar que la defensa haya renunciado con la alzada a la pretensión de lograr la absolución del procesado".

Para ello, recordó que cuando se acude a la vía de la violación directa de la ley sustancial no es posible discutir los hechos declarados en la sentencia ni cuestionar la valoración probatoria respectiva sino demostrar que el juzgador erró por falta de aplicación de la norma, por aplicación indebida o interpretación errónea de la misma, enseñando la trascendencia del mismo frente a la sentencia. 16 1 Casaci n 27.413 GUILLERMO ARBELÁE4 ULUAGA Luego de desarrollar doctrinalmente el principio de favorabilidad consideró que la postulación del cargo es inadecuada porque aunque reclama su aplicación, "no señala las normas de carácter sustancial que estima contienen la prescripción legal, para el caso de la Ley 600 de 2000, de permitirle al juez proferir falto condenatorio aún cuando la Fiscalía solicite absolución, y en el de la Ley 906 de 2004, la que establece que cuando se solicita absolución el juez no puede condenar".

Así, estimó que las consideraciones del censor son criterios de interpretación surgidos de los dos sistemas procesales penales vigentes, y como no existe norma que regule el asunto, no es viable la aplicación del referido principio. A continuación, diferenció las facultades del fiscal en el juicio en los sistemas regulados por el decreto 2700 de 1991 y las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, precisando que los primeros, de estructura mixta, la disposición de la acción penal termina con la ejecutoria de la resolución de acusación, pues luego de ella adquiere la calidad de sujeto procesal, mientras que en el segundo de corte acusatorio, conserva el impulso de la acción penal durante el juicio.

Aunque en el proceso penal regulado por la Ley 600, artículo 404, el fiscal puede solicitar en la audiencia pública de juzgamiento la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, e inclusive la absolución, 17 Casaciez1 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA el juzgador sólo debe observar la acusación y la variación respetando la congruencia, pero no necesariamente debe atender la petición de absolución. Señaló que "la diferencia entre los dos sistemas es la que permite o no retirar los cargos, pues en vigencia de las dos primeras legislaciones, ello no era posible, toda vez que la resolución de acusación se convertía en ley del proceso y bajo este marco se debía desarrollar el juicio y pronunciarse el juez, razón por la cual la solicitud de absolución que hace el fiscal no se puede asimilar a la de retiro de la acusación. Ya bajo la ley 906 de 2004, cuando el fiscal abandona su rol de acusador y no solicita condena, puede entenderse como un verdadero retiro de los cargos, toda vez que siendo el titular de la acción penal, el juez queda imposibilitado para condenar por delitos por los que la fiscalía no solicite esta decisión, independientemente de las peticiones que hagan los otros sujetos procesales, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia".

Concluyó que en el caso del procesado, ejecutoriada la resolución de acusación, ella se convierte en ley del proceso bajo la cual se pronuncia el juez, sin que fuera vinculante para determinar el sentido del fallo. CONSIDERACIONES 1. Inexistencia de violación del principio de investigación integral. La formulación de la causal tercera de casación exige menos ritualidades que las demás, pero no exonera al censor de 18 Casi 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ ULUAGA describir con suficiencia la irregularidad sustancial o el defecto que genera la nulidad, los supuestos de hecho y derecho que la generan por violación de alguna norma, así como su trascendencia en el sentido de la decisión. En ese orden, aunque tal como lo consignó el Ministerio Público en su concepto, es evidente que el impugnante equivocó la técnica casacional en la postulación del cargo al entremezclar los ataques por violación a los derechos a la defensa y al debido proceso, y al principio de investigación integral, sin percatarse que, por regla general, corresponden a ámbitos diversos (vicios de estructura y de garantía), lo cierto es que si la Corte admitió el libelo fue precisamente porque encontró satisfechos los requisitos lógicos y técnico- jurídicos mínimos, y porque concurren los presupuestos esenciales de acceso a la casación. Por manera que la Sala entiende superadas las deficiencias técnicas señaladas por el ente fiscal, para proceder a emitir el pronunciamiento de fondo respectivo.

Como el planteamiento del censor frente a la vulneración del derecho al debido proceso se encuentra subsumido en la presunta afectación del principio de investigación integral, la Sala verificará si tal como lo sugiere el actor la sentencia 19 Casal» 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA incurrió en tal vicio de estructura con la capacidad de afectar la validez del proceso.

Al respecto, pertinente resulta recordar que para la invocación de tal censura no es suficiente que el accionante enuncie los medios de prueba cuya práctica fue omitida total o parcialmente, sino que debe demostrar su conducencia y pertinencia, así como su trascendencia frente al fallo, de tal manera que sea claro, que de haber sido incorporados a la actuación, habría variado diametralmente el sentido de la providencia condenatoria y tornando necesaria la invalidación de la actuación a fin de rehacerla desde el momento en que se incurrió en el defecto.

Esto, porque la omisión probatoria no implica necesariamente la consolidación de una violación del aludido principio, ya que si las pruebas dejadas de decretar resultan • Inocuas, superfluas o intrascendentes a los fines de la investigación, o de las que o pesar de haber sido decretadas no pudieron ser realizadas por circunstancias ajenas a los administradores de justicia, no puede originar menoscabo de los derechos de quien ha solicitado su práctica o persistido en ella m. De ésta forma, siguiendo la metodología utilizada por el Ministerio Público corresponde a la Sala determinar si la falta de práctica de cada uno de los medios de convicción 1 Sobre el particular ver auto del 15 de agosto de 2007, radicado 27982. 20 Casa ''lo n 27.413 GUILLERMO ARBELÁE ZULUAGA que el censor echa de menos, implicó el desconocimiento del principio de investigación integral que a su turno, pudiera haber generado un defecto fáctico-procedimental capaz de afectar de nulidad la actuación. Así se advierte que en una primera petición, la defensa 2 solicitó la ampliación de la declaración de la menor afectada con la conducta punible, así como su certificado civil de nacimiento.

Ellos fueron decretados por la fiscalía instructora mediante resolución del 5 de mayo de 2000 3, ordenando de oficio escuchar en declaración a la menor EGC. Las citaciones respectivas fueron librada?. En cumplimiento de la citación, la menor ofendida compareció en compañía de su padre, pero la defensora de confianza del procesado no compareció 5, por lo que se procedió a fijar nueva fecha' y a librar las citaciones de rigor', pero obra constancia de que en esta ocasión, no fue posible encontrar la dirección. 1 Ver folio 41 del cuaderno de la instrucción. ' Ver folio 42 ibídem. 4 Ver folio 43 ibídem. 5 Ver folio 49 ibídem. 6 Ver folio 52 ibídem. 7 Ver folios 58-59 ibídem. 21 Casa* 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA Ante la reiteración de la defensa en el sentido de disponer la referida ampliación de declaración a, se libró una nueva citación para el 18 de diciembre de 2000, a la que acudió la menor, siendo interrogada por la fiscalía y la defensa.

La diligencia fue suspendida debido a lo avanzado de la hora 9. El certificado civil de nacimiento fue allegado por el apoderado de la parte civil cuando se constituyó como tal 10. Una segunda petición de pruebas de la defensa" reclamó la declaración de los padres de la menor -Rosa Elena Mazo y Aurelio Castro-, la psicóloga practicante -María Katana García-, la técnico judicial ante quien se presentó la denuncia -Geny Santillana Orozco-, Carlos Alberto Cardona Patiño, Oscar Arena, Gerardo Landauer, Oveida Moreno, Onnaira Salas, la madre María Jesús, la profesora Elizabeth, las menores EGC, FEM, Héctor Caldas Farfán y Mariano Boya, así como la certificación de los abonados telefónicos a nombre del procesado y un examen psiquiátrico del mismo.

Mediante resolución del 7 de mayo de 2001 12, la fiscalía negó por improcedentes, inconducentes e impertinentes las declaraciones de la psicóloga, la técnico judicial y de los señores Héctor Caldas Farfán y Mariano Boya. Las demás 8 Ver folio 88 ibídem. 9 Ver folios 92-100 ibídem. " Ver folio 128 ibídem. "Ver folios 104 -105 ibídem. 12 Ver folios 150-151 ibídem 22 Casa4n 27.413 GUILLERMO ARBELÁE ' ULUAGA pruebas fueron decretadas salvo por la relacionada con una certificación de los abonados telefónicos, respecto de la cual Ea fiscalía no se pronunció. Las citaciones respectivas fueron libradas oportunamente n. Obra constancia que los padres de la menor no comparecieron".

En cambio, el señor Gerardo Landauer rindió su declaración en la hora y día programados". Libradas nuevamente las citaciones, no pudieron ser encontradas las direcciones 16. La fiscalía intentó comunicarse telefónicamente con el padre de la víctima, pero siempre sonaba ocupado 17. En la etapa de juzgamiento y concretamente en la audiencia preparatoria celebrada el 30 de noviembre de 2005, las partes no solicitaron prueba alguna.

Sin embargo, de oficio", el juez de conocimiento dispuso allegar a la actuación, los antecedentes penales del procesado, su tarjeta decadactilar, el traslado de un depósito judicial y decretó los testimonios de la madre de la menor -Rosa Elena Mazo-, Héctor Caldas, la menor EGC y la entrevista 13 Ver folios 152-156 ibídem. 14 Ver folio 158 ibídem. 15 Ver folio 159 ibídem. 16 Ver folio 170 ibídem 17 Ver folio 171 ibídem. 18 Ver folios 266-268 ibídem 23 1 Casac n 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ ULUAGA psiquiátrica de la menor ofendida.

Para el efecto, libró las citaciones del caso 19. Concluida la diligencia, en escrito separado, el mismo 30 de noviembre, el procesado solicitó directamente la práctica de varias pruebas 2° que fueron negadas mediante auto del mismo día 21, por cuanto la oportunidad procesal para ello había fenecido. Realizada la citación para que la menor compareciera a Medicina Legal para el examen psiquiátrico n, el Instituto informó que ella no compareció; al efecto, obra constancia del juzgado y medicina legal 23.

En la audiencia pública de juzgamiento llevada a cabo los días 1° de marzo y 18 de abril de 2006, se recibió el testimonio de la madre de la menor -Rosa Elena Mazo- y del señor Héctor Caldas, quienes fueron contrainterrogados por la defensa y en su presencia. De la minuciosa reseña no se advierte el defecto de estructura reclamado. 19 Ver folios 271-277 ibídem 20 Ver folios 278-295 ibídem. 21 Ver folio 303 del cuaderno 2. 22 Ver folio 321 ibídem. 23 Ver folio 332 ibídem. 24 CasacIn 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ ULUAGA Ciertamente, la petición de ampliación de la declaración de la menor fue atendida porque fue decretada y practicada, inclusive después de que la menor compareciera en una ocasión, pero la diligencia no pudiera llevarse a cabo por inasistencia de la apoderada de la defensa.

El. que tal actuación hubiera sido suspendida cuando la ofendida era interrogada por la defensa, no tuvo la potencialidad de cercenar el principio de investigación integral, por cuanto previamente había sido suficientemente indagada sobre los supuestos de hecho denunciados por su padre y en todo caso, el censor tampoco señaló qué aspectos fácticos no pudieron ser cuestionados.

Aunque el recurrente reprocha una presunta incertidumbre sobre la autenticidad del registro civil de nacimiento aportado por la parte civil por cuanto sería determinante para establecer la edad de la menor, lo cierto es que ello resulta intrascendente por cuanto la misma fue determinada en el dictamen médico legal respectivo, que estableció como edad clínica promedio de la ofendida: 12 año?, que fue la misma que dieron a conocer las declaraciones juradas de sus padres, máxime cuando dentro del sistema de libertad probatoria imperante, esos elementos de juicio eran suficientes para probar el aspecto señalado. 24 Ver folio 19 del cuaderno 1. 25 Casaalin 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ ULUAGA El libelista no debe olvidar que no existe tarifa legal alguna que disponga su verificación por el único medio indicado por él. La falta de práctica de los testimonios que no pudieron ser incorporados a la actuación pese a haber sido decretados a petición de la defensa, no constituye una trasgresión del aludido principio, ni del derecho al debido proceso porque evidentemente la ausencia de los mismos en el plenario, no se debió a alguna actitud negligente de las autoridades judiciales que conocieron del proceso, sino a la imposibilidad de ubicar las direcciones de los testigos -en algunos casos- y a su falta de comparecencia a pesar de haber sido debidamente enterados -en otros-, tal como se desprende del recuento procesal realizado.

Lo mismo sucede respecto del examen psiquiátrico de la menor, que a pesar de haber sido decretado no fue practicado, por ausencia de la ofendida, quien no compareció a pesar de que sus padres fueron requeridos en tal sentido. De igual manera, ningún reparo merece para la Sala el que el ente instructor hubiere negado el decreto de los testimonios de la psicóloga, la técnico judicial y de los señores Héctor Caldas Farfán y Mariano Boya que fueron 26 Casacit 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ ULUAGA solicitados por la defensa, por cuanto tal decisión fue debidamente motivada indicando que ellos eran impertinentes e inconducentes para tos fines de la investigación toda vez que su competencia no se extendía a la actuación de tales funcionarios sino a indagar si la conducta del procesado se encuadraba en una trasgresión a la libertad sexual de LMCM.

Finalmente, aunque la Sala observa que el ente instructor dejó de pronunciarse sobre la solicitud de la prueba• relacionada con la certificación de los abonados telefónicos del procesado, lo evidente es que tal omisión no fue censurada por el recurrente, ni tampoco se advierte que su falta de decreto y práctica hubiera podido incidir en el sentido del fallo, pues no se observa que ésta hubiera podido aportar elementos de convicción diferentes a los utilizados por los juzgadores para condenar al actor.

A partir de lo aicno es necesario insistir en que "el principio de investigación integral alude al deber que se le impone al instructor de "averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y los que tiendan a demostrar su inocencia", según la fórmula adoptada por el artículo 234 del de Código de Procedimiento Penal, que desarrolló el inciso final del original artículo 250 de la Carta Política" 25. 25 Ver auto de casación del 14 de febrero de 2000.

Radicación: 22952. 27 Casad4 n 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ ULUAGA 1 En ese orden, además de verificar si efectivamente se dejó de practicar algún medio de convicción e inclusive, si éste era conducente y pertinente, es necesario establecer una articulación consecuencia( entre la prueba echada de menos y el efecto causado en el fallo por la respectiva exclusión, de tal manera que se logre acreditar que de haber sido apreciada, el sentido de la decisión hubiera sido sustancialmente distinto al adoptado.

En el caso que nos ocupa, el censor no demostró que ninguno de los medios de prueba omitidos fuera trascendente y razonadamente se infiere que no tendrían el alcance de mudar la condena. En efecto, es claro que tos testimonios reclamados por la defensa sólo pudieron haberse limitado a reproducir el dicho de la menor, pues fue por ella que tanto sus padres, compañeras del colegio, madres de las mismas y profesoras se habrían enterado de las relaciones que LMCM sostuvo con el procesado.

No debe olvidarse que en conductas como la investigada por lo general el testigo por excelencia y único, es la propia víctima, de donde surge que los restantes son de simple referencia o técnico, que, así se limitan a narrar lo contado por aquella a lo observado por el examen. 28 Casat 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ. ULUAGA De igual forma, aunque no fue posible practicar el examen psiquiátrico de la menor, lo cierto es que obra un informe psicológico rendido por la psicóloga practicante María Katana García de la Comisaría Novena de Familia de la Casa de la Justicia de Siloé, seguidamente a la ocurrencia de los hechos materia de investigación, que soporta junto con la declaración de la menor ofendida y la de sus padres así como otros medios de prueba, el fallo condenatorio.

El censor apunta a cuestionar la idoneidad del mismo, por cuanto la doctora García no habría sido nombrada y posesionada presentando las credenciales de rigor y acreditando su experiencia. No obstante, tales requisitos no eran necesarios por cuanto sólo eran exigidos para peritos particulares que no se encontraran vinculados a una entidad estatal, al tenor del artículo 266 del decreto 2700 de 1991.

De la misma manera, el reproche dirigido a cuestionar la omisión del ente instructor al dejar de correr traslado del mismo, a fin de que pudiera ser controvertido por los sujetos procesales solicitando su aclaración, adición u objeción, fue respondido por el mismo juez unipersonal de conocimiento al determinar que la defensa bien pudo intentar cuestionarlo hasta antes de que terminara la audiencia pública de juzganniento; sin embargo, prefirió guardar silencio. 29 Casació 4 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA Al respecto, lo que interesa en respeto del derecho a la defensa es que el dictamen se hubiera incorporado a la actuación y que las partes hubieran tenido acceso a él, como aquí ocurrió. No debe dejarse de lado que lo que debe prevalecer es lo sustancial sobre las simples formas.

En este punto, es pertinente concluir entonces que para la efectividad del principio de investigación integral no resultaba indispensable la práctica de todas las pruebas solicitadas por la defensa, máxime cuando ellas no pudieron ser recaudadas íntegramente por circunstancias ajenas a la función judicial. En este sentido la Corte 26 ha dicho: "( ) no porque se haya dejado de practicar una determinada prueba en el curso del proceso, como con no poca frecuencia equivocadamente se entiende, sino porque los funcionarios nada hacen para recaudaría, o porque la actividad realizada con ese propósito es deficiente, siendo la prueba conducente, pertinente e importante para la definición del caso.

La inexistencia del elemento probatorio en el proceso, es solo la consecuencia o expresión de la violación de este principio rector, no la demostración de su• inobservancia. De allí que resulte desacertado pretender acreditar su violación a partir de la escueta afirmación de que los funcionarios dejaron de practicar determinadas pruebas, sin mostrar objetivamente que nada hicieron por allegarlas, o que su actividad fue precaria, atendidas las alternativas de que disponían o de las cuales podían hacer uso.

Esto, por cuanto bien puede suceder que pese a los esfuerzos realizados por las autoridades, la prueba no haya podido allegarse, en cuyo caso no podría hablarse/ de afectación del equilibrio de la actividad investigativa." 26 Sentencia de casación del 4 de mayo de 2006, radicación 23.725. 30 Casa n 27.413 GUILLERMO ARBELÁE1 ULUAGA A lo anterior, es necesario agregar que la presunta omisión probatoria en que habrían incurrido los juzgadores pierde relevancia cuando se observa que i), la resolución de cierre de la investigación emitida el 4 de julio de 2001, no fue recurrida por la defensa de confianza para cuestionar la supuesta falta de elementos de juicio para calificar el mérito del sumario, ii), durante la audiencia preparatoria, no se solicitó prueba alguna por los sujetos procesales y fue el juez de conocimiento quien de oficio resolvió decretar algunas y iii), la petición de otros medios que efectuó el procesado durante el juzgamiento fue presentada extemporáneamente.

De todo lo dicho, se infiere fundadamente que en el curso de la investigación y el juicio, la parte defendida no se sintió afectada en cuanto a la ausencia de pruebas que solamente echó de menos en sede de casación. Ahora, frente a la presunta vulneración del derecho de defensa del señor Arbeláez Zuluaga, además que el impugnante dejó de realizar una argumentación relevante que acompañe algún reclamo por su trasgresión, la Sala no encuentra afectado el núcleo esencial de tal derecho pues no encuentra que inadvertidamente los funcionarios judiciales hayan dejado de investigar lo favorable al procesado. 31 dr Casac' ' 27.413 GUILLERMO ARBELÁE ULUAGA En efecto, como ya se dijo, la mayoría de las pruebas solicitadas por la defensa fueron decretadas.

También de oficio se decretaron otras, que para los operadores judiciales resultaron conducentes. Así mismo, algunos testimonios fueron practicados y se permitió que la defensa contrainterrogara a la menor ofendida en la ampliación de su declaración, así como a los testigos que comparecieron. Finalmente, tal como el mismo censor lo reconoce, de manera alguna puede cuestionarse la emisión de un fallo condenatorio que fundamentalmente se soporte en la versión del menor objeto del abuso sexual, pues de manera pacífica, la Sala ha dilucidado este aspecto concluyendo que: "no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico- perceptivas (como ocurre con los ancianos).

Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. La primera premisa que conduce a esa conclusión tiene que ver con que la ley penal no impone restricción en ese sentido. En el caso específico del testimonio de los menores de 12 años, por ejemplo, actualmente no existe prevención al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 -que rige este asunto- (artículo 266), ni en la 906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento y que durante esa diligencia 32 Casacit 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA deberán estar asistidos -en lo posible- por su representante legal o por un pariente mayor de edad.

De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental.

( ) Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica.

Es más, como se precisa en la anterior providencia, la exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la sicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos.

Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexualesu. De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de 27 "La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales", tesis doctoral presentada por Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de Girona, Italia, año 2004. 33 Casan 27.413 GUILLERMO ARBELÁE ZULUAGA atropellos sexuales su dicho confiabilidad. 28 adquiere una especial Lo dicho descarta con aptitud la tesis del recurrente, según la cual el que la sentencia se haya soportado esencialmente en el testimonio de la menor ofendida, sumado a la omisión probatoria alegada, ocasionó la vulneración del principio de investigación integral y del derecho al debido proceso, pues ante la valoración crítica de la versión de la niña afectada y de los demás medios de prueba (denuncia formulada por el padre de la menor, indagatoria, informe de psicología rendido por María Katana García, testimonios de la madre de la menor -Rosa Elena Mazo- y Héctor Caldas), el fallo condenatorio se encuentra debidamente fundamentado. 2.

Inexistencia de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del principio de favorabilidad. El demandante centra su disenso en que si bien durante la audiencia pública de juzgamiento la fiscalía solicitó la absolución del procesado 29, el juzgador profirió sentencia condenatoria omitiendo aplicar favorablemente el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que prevé que ante el retiro de los cargos por parte de la fiscalía, se impone la emisión de fallo absolutorio. 28 Ver sentencia de casación del 26 de enero de 2006.

Radicación: 23706. 29 Ver folios 346-360 del cuaderno 2. 34 Casa/in 27.413 GUILLERMO ARBELÁE ULUAGA Tal afirmación parte de precisar que la actuación no estaba regulada ni sometida a tos parámetros de la Ley 906 de 2.004, pues cuando la fiscalía solicitó la referida absolución el proceso estaba regido por la Ley 600 de 2000. )e manera consistente, la Sala ha sido prolija en abordar el fenómeno de la favorabilidad entre los dos sistemas procesales de enjuiciamiento penal coexistentes en la actualidad -Ley 600 de 2000 (mixto con tendencia acusatoria) y Ley 906 de 2004 (acusatorio)-.

Al respecto, ha dicho que es posible reclamar la aplicación del principio de favorabilidad en relación con aquellos preceptos de contenido sustancial de la Ley 906 de 2004 que sean más benignos, lo que a su vez garantiza la efectividad del principio de igualdad 30. Así, por ejemplo, ha admitido la posibilidad de aplicar las normas de la Ley 906 que de manera más favorable restringen la libertad de las personas.

En todo caso, ha precisado que el correcto entendimiento de la cláusula constitucional contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, frente al principio de favorabilidad, permite la aplicación de normas del nuevo canon 30 Ver auto de segunda instancia del 19 de julio de 2005. Radicación: 23910. 35 Casacit 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ ULUAGA procedimental acusatorio a procesos rituados bajo el anterior régimen procesal mixto, siempre que ellas regulen de manera más benévola institutos procesales análogos y de carácter sustancial, contenidos en una y otra codificación. Esto requiere entonces, que las leyes que sucesivas en el tiempo, o coexistentes en el mismo, que deban ser comparadas para determinar la más permisiva, tengan identidad temática en el objeto de regulación. A partir de este razonamiento, es claro que el ejercicio jurídico tendiente a verificar la procedibilidad de la aplicación favorable de la Ley 906 de 2004 no puede elaborarse en el presente caso, por cuanto al cotejar tos dos sistemas (mixto con tendencia acusatoria y acusatorio) no existe una norma que en idéntico sentido regule el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas más benignas para el procesado.

Y ello no ocurre, precisamente porque las facultades y calidades de la fiscalía y del juez de conocimiento en los dos sistemas procesales penales son diferentes. En efecto, en el sistema regulado por la Ley 600, proferida la resolución de acusación e inclusive variada la calificación jurídica provisional, el juzgador no queda vinculado 36 Casa4n 27.413 GUILLERMO ARBELÁE ULUAGA indefectiblemente a ellas sino que puede o no admitirlas, cuidando por supuesto, de respetar el principio de congruencia. El juez dirige el proceso, puede actuar de oficio y su decisión final debe respetar los lineamientos de la acusación que es una providencia judicial.

Así mismo, en este estadio procesal, la fiscalía encargada primariamente de investigar y acusar, deja de ser el representante del Estado, para convertirse en un sujeto procesal como los otros (defensa, ministerio público, terceros incidentales), cuyas peticiones pueden o no ser atendidas por el funcionario judicial de conocimiento. En el sistema regulado por la Ley 906, la fiscalía es la titular de la acción penal durante todo el proceso, de tal forma que al formular la acusación no renuncia a la potestad de retirar Los cargos formulados, pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no. La acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El Juez está impedido para actuar de oficio porque se está ante un sistema de partes. 37 Casac4in 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ ULUAGA Este punto ya había sido definido por la Sala'', cuando, al amparo de la causal tercera de casación, el recurrente reclamaba la declaración de nulidad por violación del derecho al debido proceso como consecuencia de que se hubiera dictado sentencia condenatoria pese a que durante el juzgamiento la fiscalía solicitó la absolución. Dijo en esa oportunidad: "La solicitud de absolución que entonces hizo el fiscal en el curso de la audiencia pública no constituía en el régimen legal aplicado al asunto, ni tampoco en la Ley 600 de 2.000, una desaparición de los cargos formulados en la acusación, porque ésta formal, material y legalmente existía con los efectos que le eran propios, por ende ninguna vulneración al debido proceso cabe predicar por ese respecto y en consecuencia el cargo carece de prosperidad.

No ha de olvidarse que si bien -en todo caso- el titular de la acción penal es el Estado, en vigencia tanto del Decreto 2700/91 (art. 24) como de la Ley 600/00 (art. 26) era a la Fiscalía en la etapa de investigación y a los jueces en la de la causa, a quienes conipetía el impulso o el ejercicio de la misma, a diferencia de lo previsto en la ley 906/04 (art. 66) que le atribuye exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación la carga del impulso de la acción penal.

De esa diferencia nace la posibilidad para el respectivo fiscal de retira o no los cargos, como que en trámite del Decreto 2700 y la ley 600 está inhabilitado para hacerlo, porque de cara a lo resolución acusatoria ejecutoriada ésta se convierte en ley del proceso y en marco dentro del cual se desarrolla el juicio y se pronuncia el juez, no pudiendo asimilarse a tal retiro la petición que de absolución haga el fiscal porque surja prueba conclusiva en contrario (art 142-11 ley 600/00) o porque la tenida en cuenta para acusar no satisface el grado de certeza que exigen el Decreto 2700 (art. 247 y la ley 600 (art. 232).

En cambio, en aplicación de la ley 906/04 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absolución sí puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la acción penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por 31 Ver sentencia de casación del 13 de junio de 2006.

Radicación: 15843. 38 Casacqn 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ1 ULUAGA delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Público y el defensor soliciten), tal como paladinamente lo señala el art. 448 de la ley 906 al establecer que (entre otro caso) la congruencia se establece sobre el trípode acusación -petición de condena- sentencia. Así. una gran diferencia se encuentra en este campo respecto de la ley 600 y el Decreto 2700 en la medida en que -en contra de lo que ocurre en la ley 906- un juez de conocimiento puede condenar a un acusado aún mediando petición expresa de absolución por parte del fiscal, ministerio Público, sindicado y defensor.

Finalmente y en frente de la Ley 906 de 2.004, cuando en el Decreto 2700 de 1.991 y en la Ley 600 de 2.000 rige el axioma de legalidad, es evidente -como lo señaló la Sala en auto de septiembre 7 de 2.005, radicación No. 23.700- la imposibilidad de aplicar criterios propios del principio de oportunidad según los cuales la fiscalía autónomamente puede prescindir de proseguir con la actuación con fundamento en hechos o circunstancias que, de acuerdo con las legislaciones que acogen este principio, pueden estar reguladas en la ley o ser discrecionales de quien tiene la función de acusar." En igual sentido, recientemente la Sala n reiteró el referido criterio y señaló: 6.

En efecto, ha destacado la doctrina de la Sala que a la Fiscalía dentro de la filosofía procesal de la Ley 600 de 2.000 y acorde con el artículo 26 se le ha discernido durante la fase de investigación el ejercicio de la acción penal -la que corresponde al Estado-, pero que con la ejecutoria de la resolución de acusación que da lugar al comienzo de la etapa del juicio - artículo 400 id.-, el Fiscal adquiría la calidad de sujeto procesal, correspondiendo la acción penal a los jueces, de manera que aun cuando se hace imperativa la presencia de la Fiscalía en la audiencia pública, no está obligada a sostener la acusación, como tampoco el sentenciador a adoptar la decisión con sujeción a lo peticionado por tal sujeto, toda que vez que la independencia en ese orden era plena (Fallos 17.167 de 6 de 32 Ver sentencia de casación del 14 de marzo de 2007.

Radicación: 23.243. 39 Casact 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ1 ULUAGA septiembre de 2.001, 19.169 de 11 de diciembre de 2.003 y 21.837 del 17 de marzo de 2.004). 7. En un contexto semejante, desde luego, también fue descartada la incongruencia entre la acusación y la sentencia que en el mismo orden de vicio procesal fue argüida, toda vez que la disonancia reprochable es la que surge -como resulta bien sabido-, pero de la variación fáctica o jurídica del pliego de cargos en el fallo, esto es, que una conformidad en este sentido se mantendría siempre y cuando se condene por los delitos que fueron objeto de imputación calificatoria, lo que sería jurídicamente errado (21.769 de 15 de septiembre de 2.004). 6-1 9.

Por tanto, el hecho de que la Fiscalía hubiese solicitado absolución en desarrollo de( rito público no configura en el sistema procesal aplicado de la Ley 600 de 2.000, ninguna irregularidad con la pretendida lesividad del debido proceso. De lo dicho en precedencia, se puede concluir sin dubitación alguna que en ninguna violación directa de la ley sustancial incurrió el Tribunal al impartir confirmación al fallo condenatorio proferido por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, por cuanto a partir de una juiciosa y crítica valoración de los medios de prueba incorporados a la actuación, se encontraba habilitado para condenar al procesado por hallarlo penalmente responsable de la comisión de la conducta punible endilgada (actos sexuales con menor de catorce años) a pesar de que el ente instructor hubiera solicitado su absolución en la audiencia pública de juzgamiento. 40 CasaciS 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA Como no fue demostrada la ilegalidad de la sentencia del Tribunal, ni se probó la existencia de los errores señalados en la demanda que pudieran conspirar contra la presunción de acierto y legalidad del fallo recurrido, éste debe mantenerse incólume.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. No casar la sentencia del 12 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Cali. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

PERMISO SIG )ÉRFZ.. _ nr: fpnirs ) 2 • gi171) ALÉREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA *EL ROSARIO GO # LEZ DE LEMOS 41 Casacii 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ ULUAGA YÉSID RAMÍREZ JAVIER ZAPATA 42