21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27402 Clara Inés Rivera Aguirre vs Agencia Granahorrar, Banco Comercial S.A. o Banco Granahorrar. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27402 Acta No. 30 Magistrados Ponentes: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CLARA INÉS RIVERA AGUIRRE, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 2 de junio de 2005, en el juicio ordinario laboral que le promovió a la AGENCIA GRANAHORRAR, BANCO COMERCIAL S.A. O BANCO GRANAHORRAR.

ANTECEDENTES CLARA INÉS RIVERA AGUIRRE demandó a GRANAHORRAR, BANCO COMERCIAL S.A. O BANCO GRANAHORRAR- SUCURSAL PRINCIPAL DE IBAGUÉ, para que fuera condenado al reintegro convencional y legal por haberla despedido sin justa causa y en estado de embarazo; que, como consecuencia, se ordene el pago de los derechos legales y convencionales como salarios e incrementos, bonificaciones, vacaciones, primas de servicios y de vacaciones dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta el reintegro efectivo; las costas del proceso; y la declaración de no solución de continuidad del contrato de trabajo.

De manera subsidiaria, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización por despido en estado de embarazo, la licencia por maternidad, la corrección monetaria e intereses moratorios de las anteriores sumas y la indemnización moratoria por el no pago de los derechos. Fundamentó sus peticiones en que laboró para el Banco demandado entre el 24 de abril de 1997 y el 31 de mayo de 2000, en el cargo de Directora Sucursal Calle 14, a través de contrato de trabajo a término indefinido; que el último salario devengado fue de $3.996.700.00; que cumplía con la jornada continua de trabajo establecida por el demandado; que el contrato fue terminado de manera injusta, y en la época en la que tramitaba la adopción de un niño, razón por la cual tiene los mismos derechos de la madre biológica; que, en el evento de no proceder el reintegro, el banco demandado debe cancelar la indemnización por despido en estado de embarazo, la licencia de maternidad, las prestaciones, la indemnización moratoria y la corrección monetaria; que, finalizado el vínculo laboral, se le pagaron las cesantías y la indemnización por terminación unilateral; que se le deben cancelar todos los salarios, bonificaciones, primas legales y extralegales, sobresueldos, aumentos del mismo, vacaciones, prima de vacaciones, aportes al I.S.S., desde el momento del despido hasta el reintegro efectivo.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 33-36), el accionado se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aclaró que, por ser trabajadora de confianza, la demandante estaba excluida de cualquier jornada laboral; admitió como cierta la terminación sin justa causa del contrato, pero negó que ésta ocurriese en estado de embarazo, porque la demandante, dice, nunca tuvo tal condición; reconoció el pago de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato; respecto de los demás, consideró que eran pretensiones y no hechos.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 3 de diciembre de 2003 (fls. 308- 315), declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, desde el 24 de abril de 1997 hasta el 31 de mayo de 2000; negó las demás pretensiones; y condenó en costas a la demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Ibagué, mediante fallo del 2 de junio de 2005 (fls. 6-16 del cuaderno del Tribunal), confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró: “La autorización que exige el artículo 240, es la forma como la Ley protege y garantiza a la madre gestante, lactante y adoptante, sus derechos laborales, pero aún así, la jurisprudencia también ha impuesto obligaciones a quien quiere beneficiarse de tan especiales derechos, pues la trabajadora gestante, lactante o adoptante, tiene la obligación de comunicar a su empleador que se encuentra en tan especiales circunstancias, pues es precisamente este aviso el que origina y garantiza la protección brindada por el legislador ante un eventual despido que puede ser ocasionado ya sea por a) la mala fe del empleador, quien conocía del estado de la trabajadora y, aún así, viola los derechos de la misma o b) Con desconocimiento del estado de la trabajadora o de la realización de los trámites adelantados para adoptar.

De todas formas es a la trabajadora a quien corresponde probar o la mala fe del patrono o el conocimiento de éste sobre su estado de embarazo, lactancia o de los trámites de adopción que desarrolla. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…) (art. 177 C.C.P.)”. “Ninguna de las pruebas allegadas al proceso, permite establecer que efectivamente Granahorrar estaba enterada sobre los trámites adelantados por Clara Inés Rivera Aguirre ante el I.C.B.F. para la adopción”.

“Los argumentos del recurrente, están basados, únicamente en suposiciones y no es verdad que el empleador ‘necesariamente’ tenga que conocer de los trámites de adopción, pues como ya se indicó, es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la que ha señalado la forma en que la trabajadora debe dar a conocer a su empleador de su estado de embarazo, lactancia o del desarrollo de trámites para la adopción”.

“…el patrono no puede estar obligado a conocer o presumir por sí solo el estado de embarazo de la trabajadora, sino que ésta debe ponerle en conocimiento al patrono su estado de embarazo de manera idónea como, por ejemplo, mediante una certificación médica, y una vez demostrado su estado de embarazo si la trabajadora es despedida durante ese período se presume legalmente que el despido se ha efectuado por motivo de ese estado, pero antes de tal comprobación no sería razonable ni fundado emplear dicha presunción, y debe demostrarse ese estado porque la simple afirmación de la trabajadora de estar embarazada no puede tomarse como prueba de ese hecho, pues el objetivo de la prueba es establecer la verdad en forma tal que dé al juez suficiente convicción para que pueda decidir con certeza sobre el asunto materia del proceso, lo que afectaría sí se tiene como prueba la simple afirmación que conviene y beneficia a quien la hace, salvo que la parte contraria la acepte”.

(C.S.J., Cas. Laboral, Sent. Nov. 19 de 1986)”. “Así mismo, mediante sentencia proferida el 28 de septiembre de 1988 por la Corte Suprema de Justicia, manifestó: “(…) La Corte Suprema en esta ocasión precisa igualmente que en verdad para esos exclusivos fines atinentes a la protección en el empleo es indispensable el conocimiento del empleador, por cualquier medio, porque la ley no exige tarifa legal al respecto, o incluso presumirse de un embarazo realmente notorio, sin que sea menester que la empleada esté obligada a acompañar una certificación médica sobre su estado de gravidez.

Si el conocimiento patronal deriva de la información que suministra la propia trabajadora de encontrarse encinta, respaldada desde luego con el hecho cierto del embarazo acreditable posteriormente con cualquier medio probatorio, ciertamente tal noticia está revestida de la presunción de buena fe y satisface el propósito normativo de asegurar el conocimiento del obligado a cumplir la protección”.

“Dicha necesidad de conocimiento del empleador en manera alguna puede estimarse como atentatoria de la dignidad personal o como algo excesivo, sino, por el contrario, como una carga lógica y mínima, porque tiende a preservar la eficacia de la protección, la transparencia, el derecho de defensa, y halla su fundamento en la necesidad de que el empleador obligado, conociendo los hechos, tenga el deber de respetar la especial protección en el empleo que el Estado brinda a las mujeres embarazadas, ya que solamente desde el instante en que queda advertido puede operar en sana lógica la protección estatuida en los artículos 35 de la Ley 50 de 1990 y 8º del Decreto 13 de 1967.

Por tanto, pugnaría contra esos principios y contra los textos legales que los desarrollan que se imponga el pago de una indemnización, o de los demás efectos pertinentes, a alguien que terminó por justa causa un contrato que en principio debía ser calificada previamente por el Inspector de Trabajo dado un estado de embarazo que el obligado a cumplir los trámites gubernamentales ignoraba”.

“En síntesis, si la protección legal apoyada en la censurable discriminación en el empleo consiste en la presunción de despido por motivo de embarazo, es lógico que no puede predicarse tal propósito de quien termina el nexo jurídico con ignorancia del soporte del hecho presumido”. “No se probó que Granahorrar conocía de los trámites realizados ante el I.C.B.F. por la demandante para obtener la adopción por lo que es precisamente esa falta de comunicación la que impide la prosperidad de las pretensiones incoadas en la presente demanda”.

“3º.- También se solicitó el reintegro ‘convencional y legal’ de la trabajadora. Sobra decir que no se aportó convención colectiva, con la debida constancia de depósito, que demostrara que la demandante gozaba de este derecho extralegal”. “De acuerdo a las anteriores consideraciones, esta Sala deberá confirmar la sentencia de primera instancia”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo en cuanto negó el reintegro convencional y legal de la demandante, por haber sido despedida “ en estado de embarazo y como consecuencia de la adopción, de su hijo, que tramitaba ante el I.C.B.F., es decir que fue despedida en estado de embarazo, como quiera que no se plasmaron o cumplieron los procedimientos establecidos en la ley para llevar acabo el despido”; también que “se confirme en lo demás” y se provea sobre costas en las instancias.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudian conjuntamente por encauzarse por la vía directa, denunciar el mismo cuerpo normativo y adolecer de similar defecto de técnica. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, en forma directa, por interpretación errónea, los artículos 238, 241, 239, 236 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 193 y 127 del mismo estatuto y el 10 del Decreto 995 de 1968.

Para demostrar el cargo, el censor señala que el error del Tribunal no solo radica en la apreciación de las pruebas allegadas, sino en la interpretación que hizo de la sentencia impugnada; que, según los documentos aportados por las partes, en folios 11, 14, 45 y 46, GRANAHORRAR sí sabía de las gestiones de adopción realizadas por la demandante, razón por la cual no podía ser despedida; que, a la luz de los artículos 239 y 241 del C.S.T., la prohibición para despedir abarca hasta los tres meses posteriores al parto y “ante una disposición por su naturaleza prohibitiva de interpretación restrictiva, no caben interpretaciones a más tiempo y requisitos”; que la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C- 470 de 1997, sostiene que son 3 meses de fuero por maternidad; que por avenirse el cargo a un asunto de puro derecho, “es evidente que se debe aceptar que la trabajadora fue despedida de manera unilateral e injusta”; que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico denunciado, “ ya que no efectuó hermenéutica alguna de los artículos que sirvieron de base a la sentencia que se acusa en el recurso, pues solamente encontró que la disposición aplicable al caso controvertido era el 238 del Código Sustantivo del Trabajo, y por ello procedió a aplicarlo”; que los derechos consagrados para la madre biológica son los mismos para la adoptante, razón por la cual no pueden ser desconocidos por los administradores de justicia, con el argumento de no existir prueba de ello “ cuando en realidad hay suficiente que lo demuestra (fl. 11,14,15,16,17 a 22, 45, 46, 222 a 295)”.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 238, 241, 236 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 193 y 127 del mismo y el artículo 10 del Decreto 995 de 1998. Para sustentar este cargo, la censura indica que los argumentos esgrimidos en el primero sirven de sustento a éste, pero entendidos bajo la modalidad de aplicación indebida; que la trasgresión del Tribunal “riñe con la verdad procesal”, por cuanto no aplicó las disposiciones del capítulo V, título VIII del C.S.T. y no hizo extensiva la protección de maternidad a la demandante; que de esta forma aplicó en forma incorrecta el precepto que sanciona la conducta del empleador, “ por cuanto la preceptiva en mención (art. 241) enuncia que el empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora cuando esté disfrutando de los descansos a que se refiere el capítulo y se itera (sic), es palmar que en ese capítulo se consagra como descansos remunerados – de obligatorio cumplimiento- los del período de lactancia y hasta los seis meses subsiguientes al parto”; y que tanto la Constitución Nacional como las normas de la OIT han consagrado la prohibición de despedir en periodos de lactancia. Finalmente, señala que las pruebas mal apreciadas fueron: “1) El documento que obra a folio 11 del expediente, ya que es allí donde se determina que CLARA INÉS RIVERA AGUIRRE y su esposo LEONETH RODRÍGUEZ MORENO, recibieron al menor MANUEL ALEJANDRO MORALES MORENO, quien fue asignado en adopción a la pareja de esposos”.

“2) La certificación obrante a folio 14 del expediente y que da cuenta del cargo desempeñado por CLARA INÉS RIVERA AGUIERRE, dirigido al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIA, de fecha 4 de noviembre de 1999, con lo que se demuestra que efectivamente la parte demandada si sabía y conocía de las diligencias de adopción de CLARA INÉS RIVERA AGUIRRE”.

“3) La sentencia de adopción del menor MANUEL ALEJANDRO MORALES MORENO, hoy en día JUAN MANUEL RODRÍGUEZ RIVERA”. “4) Los documentos obrantes al expediente folios 222 a 295 y que dan cuenta de las diligencias de adopción iniciada por CLARA INÉS RIVERA AGUIRRE”. “La mala apreciación de los documentos anteriormente citados, llevó al fallador de Segunda Instancia, al error evidente de no tener en cuenta, que efectivamente la demandada no podía despedir a la señora CLARA INÉS RIVERA AGUIERRE, por su estado de embarazo o descanso de parto (Adopción)”.

LA RÉPLICA La parte opositora plantea deficiencias de orden técnico y conceptual a ambos cargos. Frente al primer cargo, enrostra la contradicción en el alcance de la impugnación, al solicitar que se revoque la sentencia del juez de primera instancia y, simultáneamente, se confirme en todo lo demás; y que en el desarrollo del cargo se aparta de la vía escogida con argumentos propios de la vía indirecta y afirmaciones de tipo probatorio, como lo son la fecha en que se dio la entrega del menor adoptado y la data de la desvinculación. En cuanto a las razones conceptuales, considera la réplica que la interpretación del Tribunal se ajusta a derecho, porque la entrega oficial del menor adoptado solo se puede dar una vez concluyen los trámites legales y con la ejecutoria de la sentencia; que no existió aplicación indebida del artículo 239 del C.S.T., pues el ad quem concluyó que, al no darse el aviso al empleador, no afloraba la protección a la demandante; y que, a pesar de que el Banco haya expedido una constancia de trabajo dirigida al I.C.B.F., éste no conoció de la finalidad de la misma y del trámite de la adopción. Frente al segundo cargo, reitera las mismas falencias técnicas señaladas anteriormente y, en el orden conceptual, indica que esta Corporación ha manifestado que la protección derivada de la lactancia solo se extiende hasta el día noventa después del parto; que, por lo anterior, el fuero no se puede extender por el tiempo total de la lactancia; que el reintegro procede, de manera exclusiva, cuando se despide durante la licencia por maternidad o en incapacidad generada por el embarazo; y que las mismas valoraciones fácticas al primer cargo encuadran en el segundo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Señala la Sala que la censura incurre en un grave e insuperable defecto de técnica, que desconoce las exigencias legales y jurisprudenciales establecidas para el recurso extraordinario de casación. La falencia insaneable es la confusión de las vías seleccionadas para formular los cargos, puesto que mientras se avienen a la vía directa, la cual supone la conformidad del censor con las conclusiones fácticas del Tribunal, también se sustentan en los posibles errores de apreciación de las pruebas allegadas al proceso y, con ello, se pone en discusión el análisis probatorio del ad quem.

Es así como los dos cargos de la demanda contienen, de manera indiscriminada, ataques jurídicos y fácticos, por lo que pasan por alto la racionalidad del recurso extraordinario de casación y lo entienden como una tercera instancia no prevista en la ley. Finalmente, si era intención del censor derribar una sentencia amparada por las presunciones de legalidad y acierto, era obligación del mismo atacar los soportes del fallo.

En el sub lite, éstos fueron, primordialmente, de carácter probatorio, pues el Tribunal no encontró acreditado el aviso al empleador del trámite de adopción por parte de la trabajadora. Con ello, la vía adecuada era la indirecta, pero como se señaló, no se usó y la manejada por la censura se hizo en términos indebidos. De todas maneras, de los documentos señalados por el censor como mal apreciados, no se desprende nada diferente a lo concluido por el Tribunal, pues la constancia de folio 14, único documento suscrito por la demandada, aunque menciona que está destinada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no indica el motivo que haga presumir el conocimiento de la demandada de que la actora estaba adelantando los trámites de adopción. Se desestiman los cargos por los anteriores motivos.

Por haberse causado, se condena en costas a la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de junio de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta CLARA INÉS RIVERA AGUIRRÉ a la AGENCIA GRANAHORRAR, BANCO COMERCIAL S.A. o BANCO GRANAHORRAR.

Se condena en costas a la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 29 18