pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CARREÑO LUENGAS Radicación 2740 Aprobado Acta No. 71. Bogotá D. E., dieciséis de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.
VISTOS El Juzgado Penal del Circuito de Chinchiná (Caldas) mediante providencia de 20 de noviembre de 1987 condenó a Alberto López Vargas (a. Aniceto), Escipión Becerra Delgado y Marco Aurelio Villegas Villada (reo ausente) a la pena privativa de la libertad de cuatro (4) años de prisión y multa por valor de $205.090.oo para cada uno y accesorias de ley, como autores responsables de violación al Estatuto de Estupefacientes (Ley 30 de 1986) y les negó el beneficio de la condena de ejecución condicional.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales por fallo de 20 de febrero último, confirmó en todas sus partes la decisión de primera instancia.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Se hallan sintetizados de la siguiente manera: “Tuvieron su origen el día 11 de abril del presente calendario (1987), cuando se recibió una llamada telefónica en el Comando de la Policía Nacional de esta ciudad, donde se informaba anónimamente, que en la residencia del individuo apodado ‘Aniceto’, cuyo nombre es Roberto López Vargas procesado en esta causa, había considerable cantidad de ‘marihuana’.
Con base en lo anterior el Dragoneante del F-2 Eudoro López, quien conocía al individuo apodado Aniceto, lo buscó hasta encontrarlo y le hizo un seguimiento a prudente distancia; tras ellos iban el Capitán Fabio de Jesús Sánchez Múnera y el Sargento Héctor Julio Campos Carrillo. Unos cinco minutos después de haber entrado Alberto López (Aniceto) a su casa ubicada en el barrio Betania de esta ciudad, la Policía golpeó a su puerta; el sindicado abrió y en el comedor, sin mayor dificultad, los servidores públicos, encontraron una caja de cartón que contenía veinticinco (25) kilos, veintiséis (26) onzas de marihuana, razón por la cual Alberto López Vargas fue retenido y llevado conjuntamente con la yerba incautada al cuartel”.
Posteriormente, con base a petición que el Capitán de la Policía había hecho al celador del barrio Betania, el citado vigilante, avisó al Cuartel que un desconocido había entrado a la residencia del aprehendido Alberto López Vargas, utilizando para el efecto unas llaves que portaba. Sin pérdida de tiempo la Policía volvió a intervenir y capturó entonces al procesado Escipión Becerra Delgado”.
El Juzgado Sexto de Instrucción Criminal de Chinchiná con fecha 14 de abril de 1987 inició la correspondiente investigación penal y luego de escuchar en declaración indagatoria a los detenidos Alberto López Vargas y Escipión Becerra Delgado, al día siguiente les dictó auto de detención, sin beneficio de excarcelación. Con fecha 15 de junio siguiente declaró reo ausente a Marco Aurelio Villegas Villada y le designó apoderado de oficio.
Con fecha 9 de julio de 1987 se clausuró la etapa investigativa y se dictó resolución de acusación el 28 del mismo mes y año contra los tres procesados como autores de almacenamiento y suministro de estupefacientes (Ley 30 de 1986). Como quiera que el apoderado judicial de López Vargas recurriera en reposición y en subsidio en apelación le fue negado el primero y concedido �el segundo para ante el Tribunal Superior de Manizales según auto de 8 de agosto siguiente.
Por auto de 10 del mismo mes y año, se concedió el recurso de apelación interpuesto por el procesado Escipión Becerra Delgado, pero el apoderado del primero desistió de la impugnación. Por auto de 11 de agosto de 1988 se aceptó el desistimiento presentado por el apoderado de López Vargas y se dispuso el envío de las diligencias al Superior para conocer del recur�so interpuesto por Becerra Delgado.
El Tribunal Superior de Manizales mediante providencia de 10 de septiembre siguiente confirmó la resolución de acusación proferida contra el recurrente Becerra Delgado y el Juzgado Penal del Circuito de Chinchiná en providencia de 16 de septiembre, avocó el conocimiento del proceso y declaró ajustada a derecho la actuación cumplida por el instructor.
El apoderado de López Vargas recurrió en reposición al considerar que el instructor incurrió en irregularidades sustanciales que hacían nulo el proceso, pero con fecha 28 del mismo mes y año, el Juzgado de primera instancia negó la impugnación pretendida. Abierto el juicio a pruebas el 10 de octubre siguiente, las partes guardaron silencio, razón por la cual se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública el 11 de noviembre de 1987 y se dictó sentencia condenatoria el 20 del mismo mes y año, en los términos consignados al inicio de esta providencia. Surtidos los trámites propios de la instancia, una nueva Sala de Decisión del Tribunal Superior de Manizales, por impedimento de la que conoció del recurso de apelación contra la resolución de acusación, confirmó el fallo del Juzgado Penal del Circuito de Chinchiná el 20 de febrero último.
Interpuesto el recurso extraordinario de casación por el defensor de López Vargas, le fue concedido por auto de 14 de marzo siguiente y admitido por esta Corporación el 12 de abril último. LA DEMANDA Con invocación de la causal 3ª de casación prevista en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, el apoderado judicial de Alberto López Vargas presenta un solo cargo contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Manizales por considerar que se dictó en juicio viciado de nulidad.
El actor presenta la acusación en los siguientes términos: “a) Entre las notificaciones que se deben hacer personalmente al procesado, su defensor, y el Agente del Ministerio Público, se encuentran las providencias relacionadas con la cesación de procedimiento, el auto de cierre de investigación, la resolución de acusación y la sentencia”;
“b) El artículo 472 del Código de Procedimiento Penal ordena que se debe notificar personalmente la resolución de acusación al procesado que estuviere detenido, al cual en caso de hallarse en libertad se le debe citar a su última dirección conocida en el proceso por el medio más eficaz. Si transcurridos ocho (8) días desde la fecha de la comunicación no comparece, la notificación se hará personalmente al defensor y con él continuará el proceso”;
“c) El señor Marco Aurelio Villegas Villada fue declarado reo ausente en el presente proceso v en tal virtud fue emplazado el día 2 de junio de 1987 mediante edicto desfijado el 13 de junio del mismo año. Surtida esta actuación, se le designó como defensor de oficio al doctor Wesner Molina Usma quien en tal virtud tomó posesión del cargo”;
“d) Posteriormente el 28 de julio de 1987 el Juzgado Instructor profirió resolución de acusación contra todos los procesados, la cual fue notificada personalmente a los que se encontraban detenidos (Alberto López Vargas y Escipión Becerra Delgado), lo mismo que al Agente del Ministerio Público y al apoderado de López Vargas, mas no se dio cumplimiento al trámite previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal ya que tal decisión se notificó por estado al apoderado de oficio de Marco Aurelio Villegas Villada”.
Aduce el casacionista que al no haberse notificado en forma personal al defensor de Villegas Villada se incurrió en nulidad por violación del derecho de defensa. Agrega que, al interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, invocó la nulidad que ahora reitera, no obstante lo cual el Tribunal Superior de Manizales consideró que la irregularidad presentada quedó saneada al recibir el defensor notificación personal de la providencia de control de legalidad, actuación procesal que en su sentir no convalida la grave irregularidad ya que esta decisión, la de control de legalidad, es de naturaleza distinta a la resolución de acusación y, finalmente, dicho profesional, no impugnó ni intervino en la actuación posterior a la providencia deficientemente notificada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por cuanto el censor aduce violación del artículo 26 de la Constitución Nacional por violación de las formas propias del juicio y del derecho de defensa, entra la Sala a dar respuesta al único cargo propuesto con base en la causal 3ª de casación prevista en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal. Sea lo primero destacar que el recurrente en su demanda se presenta como defensor oficioso del procesado no recurrente y reo ausente Marco Aurelio Villegas Villada, ya que nada alega respecto del trámite y juzgamiento de su representado Alberto López Vargas, lo cual, implica la ausencia de interés jurídico para recurrir en casación. No obstante lo anterior, la acusación presentada como violatoria del debido proceso, y consecuencialmente, del derecho de defensa exclusivamente con relación a Villegas Villada, resulta improcedente como lo consideró el Tribunal de instancia en la sentencia acusada y por las razones consignadas por el señor Procurador Delegado en lo Penal en su concepto que antecede.
En efecto, ha dicho reiteradamente esta Sala que no toda irregularidad comporta la invalidación de la actuación, pues ella debe estar prevista por la ley como ritualidad imprescindible, es decir, su omisión o actuación distinta a la expresamente consagrada en la ley como regla sustancial, solamente genera nulidad cuando su quebranto afecte las bases mismas del proceso, haya incidido en el juzgamiento o se desconozcan los derechos fundamentales de las partes.
Si esto sucede, aún de oficio debe declararse nula la actuación afectada para que con arreglo a la ley inobservada se reponga el procedimiento. En el caso que nos ocupa, resulta incontrovertible que el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal establece la forma como debe realizarse la notificación de la resolución de acusación al imputado.
“La resolución de acusación debe notificarse personalmente al procesado que estuviere detenido. Si estuviere en libertad, se citará a su última dirección conocida en el proceso por el medio más eficaz. Si transcurridos ocho (8) días desde la fecha de la comunicación no compareciere, la notificación se hará personalmente al defensor y con él continuará el proceso.
En caso, de excusa válida, se nombrará un defensor de oficio”. Esta norma comprende varios procedimientos: Unos de riguroso cumplimiento y otros alternativos como pasa a detallarse: a) Cuando el procesado se halla privado de su libertad, la norma obliga a que se le notifique en forma personal y directa cuando su detención ocurre en el mismo lugar donde se adelanta el proceso, o mediante despacho comisorio cuando su detención se cumple en establecimiento carcelario ubicado en localidad diferente, en tratándose de providencias recurribles, o mediante aviso a través de la Dirección del establecimiento carcelario cuando contra ellas no procede recurso alguno, es decir, por ministerio de la ley son inimpugnables.
Este aviso, bien puede ser mediante oficio o comunicación telegráfica (art. 176 del C. de P. P.). Cabe agregar, que si el procesado se halla privado de su libertad por cuenta y a disposición de otro funcionario judicial y se tiene noticia de esa situación concreta, debe en todo caso surtirse la notificación en la forma antes indicada. Pero, si el funcionario que dicta resolución de acusación, desconoce que el procesado se encuentra privado de su libertad, la notificación de la resolución de acusación a su apoderado en la forma establecida en la norma transcrita, de modo alguno genera nulidad de la actuación por cuanto ella se surte como si el procesado no se encontrara detenido; b) Si el procesado se hallare en libertad, bien sea provisional o incondicional, se le citará a su última dirección, es decir, a la que haya registrado en la diligencia de indagatoria o en la que suscribió para gozar del beneficio de excarcelación, pues en la mayoría de los casos, resulta en extremo difícil realizar esta especial diligencia (la de citación), a quien no ha comparecido al proceso y se le ha declarado reo ausente, desconociéndose su residencia y en muchas ocasiones hasta su concreta identidad biográfica.
Cuando esto último ocurre u solamente se tiene datos sobre sus nombres y apellidos y otros datos que lleven al juez a determinar su identidad, la no citación para la notificación de la resolución de acusación en forma personal, si bien puede constituir una irregularidad, no puede generar nulidad y mucho menos predicar por este hecho la violación del derecho de defensa.
Quiere decir lo anterior que, cuando se conoce la residencia o sitio de trabajo de un procesado convocado a juicio, ya pasados ocho (8) días, desde la citación por medio eficaz, y si éste no concurriere para recibir notificación personal, se le notificará a su defensor la resolución de acusación y con él se surtirá el juicio hasta sus últimas consecuencias.
Pero cuando se desconoce el paradero del procesado que ha sido vinculado mediante declaratoria de reo ausente y desde este momento procesal, ningún dato cierto aparece sobre su residencia o sitio de trabajo, la notificación que se haga a su defensor oficioso, resulta completamente válida la actuación así surtida, ante la imposibilidad de notificar personalmente al enjuiciado no detenido, y de modo alguno genera nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso. c) Finalmente, quien venga figurando como defensor del procesado, ya sea por mandato de éste o por designación oficiosa, debe continuar cumpliendo con esta función, salvo que presente excusa válida que a juicio del juez amerite la designación de otro profesional del derecho, en cuyo caso se nombrará, y con él se surtirá la notificación. Revisado el proceso se tiene que el Juzgado 6° de Instrucción Criminal de Chinchiná con base en los datos suministrados por los otros dos procesados detenidos, por auto de 20 de abril de 1987 dispuso captura de Villegas Villada y ofició a las autoridades de Policía para su cumplimiento.
El 19 de mayo siguiente se obtuvo respuesta negativa a la localización del procesado, razón por la cual, el 30 del mismo mes y año se ordenó su emplazamiento. Con fecha 15 de junio y luego del trámite correspondiente y de un segundo informe negativo sobre la captura de Villegas Villada, se le declaró reo ausente y se le designó como apoderado de oficio al doctor Wesner Molina Usma quien tomó posesión el mismo día. El 28 de julio de 1987 se dictó resolución de acusación contra los tres procesados legalmente vinculados a la investigación y en la misma fecha, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal se notificó personalmente a los detenidos Lópe�z Vargas y Becerra Delgado, así como al Ministerio Público.
Tramitados y decididos los recursos interpuestos contra la resolución de acusación, el Juzgado Penal del Circuito de Chinchiná a quien le correspondió avocar el conocimiento del proceso para la etapa de juzgamiento dada la naturaleza del ilícito investigado, con fecha 16 de septiembre siguiente, dictó auto de legalidad del proceso y en la misma fecha se notificó personalmente a los procesados de�tenidos y al Ministerio Público y al día siguiente se verificó igual diligencia con el defensor del procesado ausente doctor Molina Usma.
Razón le asiste al señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal cuando expresa: “…no siempre el desconocimiento del citado precepto viola el derecho de defensa del procesado y engendra nulidad, si como en el caso en estudio se cumplieron dentro del proceso otros actos y diligencias que �ponen de manifiesto el claro y perfecto conocimiento de la existencia de la providencia que decretó la resolución de acusación, y de lo resuelto en ella, por parte del apoderado de quien se dice afectado en su derecho de defensa, ya que intervino en acto y trámite posterior a ella, que tienen directa relación con ésta; situación que expresamente consagra el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal cuando expresa: ‘Cuando se hubiere omitido notificación, o se hubiere hecho en forma irregular a quien debe hacerse personalmente, se entenderá cumplida para todos los efectos si la persona hubiere actuado en diligencia o trámite a que se refiere la decisión, o inter�puesto recurso de ella’”.
“En el presente caso si bien puede observarse la presencia en el proceso de la irregularidad a que se refiere el censor, el no haberse efectuado la notificación personal al defensor designado oficiosamente a� Marco Aurelio Villegas Villada, de la resolución de acusación…�a pesar de no haber sido posible efectuar notificación de la misma índole al citado procesado, tal irregularidad no tiene relevancia tal com�o para verse afectada la validez del proceso, por cuanto no se violó en forma alguna el derecho de defensa, pues la notificación personal se suplió con la prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal”.
“Lo anterior por cuanto el auto de control de legalidad fue notificado al apoderado de Villegas Villada, y de éste auto es presupuesto básico la resolución de acusación, pues sólo ejecutoriada ésta, puede el juez del conocimiento entrar a revisar la actuación procesal, en orden a declararla ajustada a la ley; luego el apoderado de Villegas necesariamente tuvo conocimiento de la existencia de la resolución de acusación y de lo dispuesto en ella por tener íntima relación con aquella que le fue objeto de notificación personal.
Igualmente el mismo apoderado intervino en posterior diligencia relacionada directamente con la decisión notificada irregularmente, a saber, la audiencia pública, en donde abogó respaldando el criterio del agente del Ministerio Público por una absolución de su representado por existir duda a cerca de la responsabilidad de éste”, según los intervinientes en el citado debate.
Debe agregar la Corte, por último, que el mismo profesional del derecho que ahora recurre en casación a nombre de López Vargas, recurrió en reposición y en subsidio en apelación de la providencia de control de legalidad con argumentos totalmente distintos a los expuestos como sustento del recurso que reclama, pero apuntando a la invalidación procesal.
Resuelto adversamente el de reposición, le fue concedido el de apelación para ante el Tribunal Superior de Manizales y una vez se inició el trámite de la instancia, desistió expresamente, dando con ello aceptación a las razones expuestas por el Juzgado de primera instancia y, consecuencialmente a la iniciación del juicio. En la diligencia de audiencia pública (intervención oral) y en su escrito sustentatorio, el defensor limita su actuación a demandar la absolución de su representado sin que haya presentado motivos de nulidad de lo actuado, es decir, hasta ese momento halló el procedimiento ajustado a la ley como bien lo consignó el Juez Penal del Circuito de Chinchiná en el auto de legalidad del proceso.
Queda claro entonces que ninguna actuación vulneró el derecho de defensa del procesado López Vargas y que su juzgamiento se ajustó en todo a las normas que regulan el proceso penal. Y que si bien es cierto existió una irregularidad en la notificación de la providencia de resolución de a