SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27382 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27382 Acta N° 27 Bogotá D.C, cinco (5) de mayo de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de diciembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por ROBERTO GALLARDO MOLINA contra el BANCO POPULAR S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor que se declare la nulidad de las frases “En consecuencia el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales” y “eventuales obligaciones pensionales”, contenidas en el acta de conciliación 1263 del 10 de marzo de 1999, suscrita por las partes ante la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social del Atlántico, y en consecuencia la demandada sea condenada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a partir del 21 de abril de 1999, indexando la primera mesada pensional, y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos argumentó que mediante contrato de trabajo a término indefinido, se vinculó a la demandada desde el 29 de enero de 1970 y laboró con ella sin solución de continuidad hasta el 21 de abril de 1999; que dicha entidad durante los primeros 26 años de la vigencia de la relación laboral, ostentó la calidad de sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional; que nació el 22 de diciembre de 1942, por lo que al cumplir 55 años de edad, y haberle servido por más de 20 años como trabajador oficial, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión legal de jubilación; que por ello solicitó al Banco accionado el 2 de enero de 1999 dicha prestación, pero éste se la negó; que el contrato terminó por mutuo acuerdo, mediante conciliación celebrada ante la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social del Atlántico, en la cual erróneamente se estableció que el Banco quedaba exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales, y a paz y salvo por eventuales obligaciones de la misma índole, declaraciones que deben tenerse por no escritas, ya que por mandato constitucional no pueden conciliarse ni transigirse derechos ciertos, irrenunciables e indiscutibles del trabajador.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Aceptó como hechos ciertos, la vinculación laboral del actor a partir del 29 de enero de 1970 y hasta el 21 de abril de 1999, aclarado que el contrato terminó por su renuncia voluntaria; la conciliación celebrada entre las partes, la cual incluyó eventuales obligaciones pensionales; que el demandante le reclamó la pensión y su negativa a concedérsela; dijo además que la entidad estaba privatizada cuando el contrato terminó, por lo que al actor no le asistía un derecho cierto e indiscutible respecto de una pensión de jubilación a su cargo, y que su expectativa pensional estaba encaminada a obtener pensión de vejez a cargo del ISS, ante quien el banco cotizó durante toda la vigencia de la relación laboral entre las partes.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, carencia de acción, pago y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, quien en sentencia del 3 de septiembre de 2002, absolvió a la entidad demandada de la pensión de jubilación reclamada; declaró probadas las excepciones de cosa juzgada, pago e inexistencia de la obligación respecto a prestaciones, salarios e indemnizaciones o cualquier otra acreencia laboral, y absolvió de las demás pretensiones.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2004, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas al demandante. Para esa decisión transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 16 de agosto de 2000, radicación 13888, y basada en ella consideró que como para el momento en que el actor cumplió 55 años de edad, la entidad demandada ya estaba privatizada, el régimen jurídico al cual estaba sometido, era el del sector privado.

Al respecto expresó: “Se demostró con el registro civil de nacimiento visible a folio 11 del expediente que la fecha de nacimiento del demandante es 23 de diciembre de 1942, que al momento de la solicitud de pensión de jubilación ante la demandada - 4 de enero de 1 999 - el señor Gallardo contaba con 57 años de edad. Quedando por establecer la calidad de trabajador oficial del actor debido que para la fecha en que cumplía los 55 años de edad el Banco Popular se había transformado en una institución privada.

Con respecto a esta situación la corte en un caso similar consideró lo siguiente: “Como se ve en el aparte acabado de transcribir, el sentenciador de segunda instancia no tiene en cuenta que la controversia radica en la circunstancia de establecer que el Banco Popular dejó de ser una entidad pública, que la demandante cumplió los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1.985 una vez privatizado, lo que significa que ya no le era aplicable tal ordenamiento legal, y que la Ley 226 de 1.995 terminó con las obligaciones, entre ellas las pensionales, que como entidad pública debía cumplir.

Por estas razones no sería acertado denunciar la sentencia por haber aplicado indebidamente los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, cuando la realidad es que dejó de hacerla por entender, en forma equivocada, que estaba frente a una entidad pública y a una pensión de naturaleza oficial. “El Tribunal dejó de aplicar la Ley 226 de 1995 e igualmente dejó de aplicar las normas que contienen los principios de interpretación legal que denuncia el cargo, es decir los artículos 4,9, 71 y 72 del Código Civil el 5° de la Ley 57 de 1887 y el 52 del Código de Régimen Político Municipal.

“En efecto, desconoció que existía un instrumento legal aplicable para el evento de la privatización del sector público; que no estaba ante un derecho adquirido y por tanto al legislador le era permitido extinguir derechos y obligaciones; que la Ley 226 de 1.995 derogó las disposiciones que fueran contrarias a su articulado, entre ellas los decretos reglamentarios dictados por el Presidente de la República con anterioridad a la expedición de la Ley 226.

Debe recordarse que, de acuerdo con las reglas de interpretación de la Ley, la norma especial prevalece sobre la general y que las disposiciones posteriores derogan en forma expresa o tácita las normas que le sean contrarias, situaciones, todas estas, que se presentaron a raíz de la expedición de la Ley 226 de diciembre 20 de 1.995. “En consecuencia, al no tener el Banco Popular el carácter de empleadora pública, en virtud de las precisas determinaciones que consagró la Ley 226 de 1.995 en sus artículos 12 y 26 y al no ser la demandante titular de un derecho adquirido cuando fue privatizada la entidad demandada, surge la aplicación indebida de los artículos 3° del Decreto 1950 de 1.973; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 4°, numeral y parágrafo primero del Decreto 813 de 1.994, modificado por el artículo 4° del Decreto 1160 de 1.994; 3° del Decreto 1160 de 1,994; 1° del Decreto 2143 de 1.995; 11 del Decreto 1135 de 1.994; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo, pues con base en tales normas el Tribunal definió la controversia, no siendo ellas aplicables, según quedó explicado anteriormente, pues tales disposiciones regulan situaciones del derecho pensional en el sector oficial.

“De otra parte, los decretos reglamentarios que obligaban al Banco Popular a pensionar a sus servidores (Decretos 1160 de 1994 y 2143 de 1995), resultan contrarios al articulado adoptado por el legislador en la ley 226 de 1995 y, en consecuencia, han de tenerse como derogados según lo ordenado por el artículo 26 de la mencionada ley. Dichos decretos fueron expedidos por el Presidente de la República, ejerciendo su funciones constitucionales, con anterioridad a la Ley 226 de 1995, de donde resulta, igualmente, la indebida aplicación de los mismos, por efectuar la aplicación de esas normas a una empresa que había dejado de ostentar la calidad de oficial.” Por lo anterior, acogiendo los argumentos de la sentencia anteriormente transcrita podemos concluir que el actor al momento de cumplir los 55 años de edad (23 de diciembre de 1997), ya la entidad demandada tenía el carácter de privado y por consiguiente el régimen jurídico al cual estaba sometido el demandante era el del sector privado, concluyéndose así que el Banco demandado no estaba obligado a reconocer la pensión de jubilación solicitada.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte revoque el fallo del a-quo, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda; decidiendo sobre costas lo que en derecho corresponda.

Con tal fin formuló dos cargos que fueron replicados, de los cuales por razones de método se decidirá inicialmente el segundo y solo en caso de no prosperar se abordará el estudio del primero. VI. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea “del artículo 1° de la ley 33 de 1985; y por aplicación indebida de los artículos 12 y 26 de la ley 226 de 1995, todas ellas en relación con los artículos 1° y 75 del decreto 1848 de 1969, 5° y 27 del decreto 3135 de 1968, 21 y 36 de la ley 100 de 1993; 304 del C.P.C., 230 de la C. P. y 145 del C.P.L.S.S, 8° de la ley 153 de 1887, 16 Y 19 del C.S.T.” Para su demostración, plantea la censura que el ad quem dio por establecidos los extremos temporales de la relación laboral entre el 29 de enero de 1970 y el 20 de abril de 1999; que al cumplir 20 años de servicio el demandante tenía la calidad de trabajador oficial, pues la accionada para ese entonces – 20 de enero de 1990- era una sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del estado, y que cuando éste cumplió 55 años de edad la entidad ya había sido privatizada.

Aduce, que a pesar de ello y de conocer el contenido del artículo 1° de la ley 33 de 1985, pues lo transcribió íntegramente, el juez de apelaciones para negar el derecho pensional, le da una interpretación equivocada a su claro tenor literal, basado en la sentencia de casación del 16 de agosto de 2000, radicación 13888. Seguidamente hizo de la citada sentencia, la misma transcripción que el Tribunal y continuó diciendo: “Las anteriores razones, obligatoriamente nos direccionan a dilucidar si efectivamente la Corte Suprema de Justicia dijo lo expresado por el Tribunal, o si por el contrario, tales consideraciones, lejos están de ser un lineamiento jurisprudencial fijado por esa H. Sala, siendo entonces la propia sentencia 13.888 de 16 de agosto de 2000 la que zanja cualquier diferencia, pues al abordar su estudio, nos encontramos con la sorpresa de que la transcripción que precede y en la que se soporta el ad que no es la consideración que tuvo la Corte para desatar el asunto sometido a su estudio, sino la argumentación expuesta por una de las partes involucradas en el litigio y que coincidencialmente es el Banco Popular, la cual por demás no tuvo vocación de prosperidad.

En éste orden de ideas, y superado el escollo de la aparente jurisprudencia, es evidente que el ad quem interpreta equivocadamente lo claramente expresado por el artículo 1° de la ley 33 de 1985 que al efecto dice: “ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” (se resalta).

Una recta inteligencia de la norma que precede y en especial de la parte que se resalta, deja ver con meridiana claridad que el supuesto básico para tener derecho a la pensión de jubilación en el sector oficial, es haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, como trabajador oficial, lo que el demandante cumplió con creces y que el Tribunal no quiso entender, por cuanto como se vio y que es un hecho que no sediscute, los cumplió en 1990; y por tanto, a la fecha de privatización del Banco Popular, que lo fue en noviembre de 1996, el actor contaba con más de 25 años de servicio al mismo.De otra parte y si en gracia de discusión, se aceptara el argumento central vertido en su providencia, relacionado con el hecho de que a la fecha en que se terminó la relación laboral, el Banco Popular ya era una persona de derecho privado, no es de recibo, por cuanto como se vio, ello en nada influía para ser beneficiario de ​la susodicha prestación, pues lo que importa en realidad, como lo dice claramente el artículo 1° de la ley 33 de 1985 la que se le aplica por ser beneficiario del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 es que se haya cumplido con el requisito esencial de los 20 años de servicio como trabajador oficial, para acceder a la pensión, lo que superó ampliamente el demandante.

De otra parte, si el supuesto de la norma arriba transcrita no le era suficientemente clara al ad quem, para concluir que el actor tenía derecho a la pensión en comento, debió tener en cuenta lo previsto en el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1° de la citada ley 33 de 1985, y que le hubiesen despejado cualquier duda al respecto, pues dice lo siguiente: “En todo caso, para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaran aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley” (se resalta), por lo tanto, como el actor para al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley 33 de 1985, tenía mas de 15 años, por cuanto comenzó a trabajar el 29 de enero de 1970, hecho que no se discute, con mayor razón habría de concluirse, que es el Banco Popular quien debe pagarla la pensión aquí reclamada, por cuanto ello permite ubicarlo dentro de los postulados del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, o del artículo 1° del Decreto 1848 de 1969 que para efectos de la edad para los hombres, tiene una exigencia igual a la de la ley 33 antes mencionada.

Es más, la venta del Banco al sector privado, en nada podía cercenar el derecho del actor, por cuanto como lo ha reiterado esa H. Sala, éste no es un privilegio, sino una obligación del ente público a privatizar de la cual no puede ser relevada, para lo cual basta remitirnos a las sentencias 14.306, 16.805, y recientemente la 21135 ” Seguidamente transcribe apartes de la sentencia con radicación 21135, de la cual no menciona su fecha, y concluye: “Teniendo en cuenta lo anterior, pierde cualquier asidero jurídico la negativa del Tribunal, amparándose para ello en que el demandado no debe cubrir tal obligación por que a la fecha en que se retiró el actor, el Banco ostentaba el carácter de empresa privado, pues es la propia Sala de Casación Laboral quien ha reiterado todo lo contrario, esto es que sí está obligado a cubrir la pensión aquí reclamada, ( ) En éste orden de ideas, es evidente que la pensión de jubilación del señor ROBERTO GALLARDO MOLINA debe ser pagada por el Banco Popular; pero como la misma se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 21 de abril de 1999 (día siguiente a la fecha del retiro), tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, como reiteradamente lo ha sostenido esa H. Sala, bastando para ello remitimos a la sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, por lo tanto, la ley 33 de 1985 que regula tal pensión hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo se servicios y el monto del 75%, no así en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación, pues éste, es el establecido en el inciso tercero del citado artículo 36.” VII.

LA REPLICA A su turno, la oposición pone de presente que la conciliación celebrada entre las partes, el 10 de marzo de 1999, dentro de la cual el demandante declaró a paz y salvo al Banco por eventuales obligaciones pensionales, es válida y con efecto de cosa juzgada. De otro lado afirma, que el recurrente equivocadamente plantea el cargo por una interpretación errónea del artículo 1° de la ley 33 de 1985, cuando no fue interpretado, sino que se sostuvo que no era aplicable, porque cuando el demandante cumplió 55 años de edad el Banco se había privatizado y todas las normas quedaron derogadas por los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1995.

Por último manifiesta, que si en gracia de discusión el demandado tuviera que jubilar al actor, dicha entidad sólo estaría obligada a pagarle la prestación entre el 22 de abril de 1999, día siguiente a su retiro, y hasta el 22 de diciembre de 2002, cuando cumplió 60 años de edad, pues de ahí en adelante el I.S.S., debe pagar la pensión por las 1.300 semanas cotizadas, quedando a cargo del Banco únicamente el mayor valor si lo hubiere.

IX. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que no le asiste razón a la réplica en el reproche que le hace al cargo, en torno a que el Tribunal no interpretó el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y por ende la modalidad de violación es equivocada, habida cuenta que del texto de la parte motiva de la decisión impugnada, se extrae que el juzgador apoyado en un pronunciamiento jurisprudencial, llamó a operar la citada disposición legal, pero para negar el derecho, lo cual supone que sí la interpretó, y en este orden de ideas se encuentra correctamente encaminado el ataque; máxime que como lo ha reiterado esta Corporación, cuando el fallador de alzada se fundamenta en una enseñanza jurisprudencial, y ésta no se comparte, el concepto de violación a invocar es el de interpretación errónea, como en efecto sucede en el presente caso.

Verbigracia en sentencia de casación del 10 de mayo de 2000, radicado 13365, se precisó: “( ) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada. En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: “Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea”.

Salvado lo anterior y entrando en el fondo, como lo puso de presente la censura, no fue bien lograda la transcripción hecha por el juzgador de segunda instancia, de la sentencia de esta Sala del 16 de agosto de 2000, radicación 13888, porque efectivamente los apartes que reprodujo corresponden a planteamientos hechos en ella por la recurrente, que era la misma entidad aquí demandada, los cuales no fueron acogidos por esta Corporación en la citada providencia, según sus verdaderas consideraciones.

Ahora bien, tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia del Tribunal, pues el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación legal a cargo de la demandada, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, no desaparece por la circunstancia de que ésta hubiese cambiado su naturaleza jurídica de entidad pública a privada por virtud de la Ley 226 de 1995, pues como lo ha reiterado esta Sala en numerosos fallos, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador, aunque en el transcurso de la relación laboral se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para los riesgos de I.V.M., de manera alguna releva en un todo al empleador de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993 en los términos del artículo 36, es por ello que el Banco demandado siendo el último empleador oficial cuando el actor cumplió 20 años de servicio, debe reconocerle y pagarle la pensión implorada, como lo dispone el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y 75 del Decreto 1848 de 1969; que luego de reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Ahora bien, con relación a quién debe ser el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicación 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social> ”.

Igualmente, al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares a éste, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22789 y 22226, respectivamente, sobre el tema, se sostuvo: “ La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”.”. (Resalta la Sala ).

Por lo tanto, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le endilga; por ende el cargo prospera y se casará la sentencia recurrida. En consecuencia la Sala queda relevada de abordar el estudio del primer cargo que buscaba la misma finalidad. Para proferir la sentencia de instancia que corresponda y mejor proveer, se oficiará al Banco demandado, con el fin de que informe a esta Corporación en el término de diez (10) días hábiles, todos los salarios devengados por el actor mes a mes entre el 1° de julio de 1995 y el 21 de abril de 1999.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación; respecto a las de las instancias, se resolverá lo pertinente al proferir la sentencia de remplazo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de diciembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por ROBERTO GALLARDO MOLINA contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto absolvió al accionado de todas las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, ofíciese por la Secretaría de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, a la entidad demandada para que informe a esta Corporación en un término de diez (10) días hábiles todos los salarios devengados por el actor mes a mes entre el 1° de julio de 1995 y el 21 de abril de 1999, y una vez se obtenga la respuesta, vuelva el expediente a despacho para proferir la sentencia de instancia que corresponda.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación 27382 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 7.-.

Corresponde al empleador público asumir la pensión de un trabajador suyo que le ha prestado servicios por más de 20 años antes del 1 de abril de 1994, según lo dispone el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; esto es, se trata de una pensión que no pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral. 8-. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9-.

Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que si el derecho pensional aquí reclamado está por fuera del Sistema General de Pensiones, no hace tránsito a él, no se somete íntegramente a lo previsto para las pensiones de dicho Sistema, no puede, por ende, reclamarse un beneficio suyo, el de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

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