27371(19-10-06) — Corte Suprema

27371(19-10-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no advertir que del acervo probatorio era posible establecer los elementos configurativos del contrato de trabajo, pues se demostró el sometimiento y acatamiento a un horario de trabajo en la ejecución de labores como enfermera, que era impuesto por las directivas del empleador Tesis: «Entrando al fondo del ataque, según se deja expuesto al consignar los motivos de la decisión recurrida, la desestimación de las pretensiones de la actora, se fundamenta esencialmente en que ésta "...no acreditó estar sometida a la fijación de un horario de trabajo para el desarrollo del contrato estatal de prestación de servicios personales que suscribió...", pues considera que la prueba testimonial no es idónea para ese efecto y "...la documental que obra a folios 136 y ss. del expediente, solo se infiere que la accionante durante los días determinados en dicha documental, cumplía con el objeto del contrato de prestación de servicios personales, esto es, no alcanza a demostrar que efectivamente estuvo sometido a un horario de trabajo." No obstante, si se observa la documental reseñada (fls. 136 y ss.), especialmente la obrante a folios 162 a 163, que corresponde al "HORARIO DEL PERSONAL DE ENFERMERÍA DEL SERVICIO DE GINECOOBSTETRICIA", señaladas por la censura como indebidamente apreciadas por el Tribunal, claramente se observa que la demandante tenía una asignación de turnos para el mes de marzo de 2002, así: D-3: descanso; L - 4: 1pm - 7pm; M-5: 7am - 1pm; MI - 6: 1pm - 7am; J - 7: 7pm - 7am; V - 8: Descanso; S - 9: 1pm - 7pm; D - 10: 1pm - 7pm; L - 11: 1pm - 7pm; M - 12: 7pm - 7am; MI - 13: 7pm - 7am; J - 14: Descanso; V - 15: Libre; S - 16: 1pm - 7pm; D - 17: 7am - 7pm; L - 18: 7pm - 7am; M - 19: Descanso; MI - 20: Libre; J - 21: 1pm - 7pm; V - 22: 7am - 1pm; S - 23: 1pm - 7pm; D - 24: 7pm - 7am; L - 25: Descanso; M - 26: 1pm - 7pm; MI - 27: 7am - 1pm; J - 28: 1pm - 7pm; V - 29: 7pm - 7am; S - 30: 7pm - 7am; D - 31: Descanso. En similares términos, los documentos de folios 164 y 165, 169 y 170, señalan los turnos a cumplir por el personal de enfermería del servicio de ginecobstetricia, entre el cual está la demandante, en los meses de marzo y abril de 2002, los cuales, al igual que el anterior, están suscritos por el gerente de la IPS, el asesor de "md general", la coordinadora de enfermería y la enfermera jefe, y señalan, muy claramente, los horarios por los días de cada mes que debía cumplir la demandante, así como sus días de descanso y libres, por lo que de su simple lectura es dable inferir que, en el cumplimiento de sus funciones como enfermera, la actora sí estaba sometida a un horario de trabajo y que éste le era impuesto por las directivas del demandado. El documento de folio 161, que suscriben, el gerente, el subgerente en salud (médico contratista), el coordinador de enfermería y la enfermera jefe, ésta última con la anotación "Elaborado por", contiene el cuadro de "horario de turnos mensuales servicios ginecobstetricia" del mes de octubre, de la Clínica José María Campo Serrano, donde se consigna indistintamente, frente al nombre de la demandante, en la casilla correspondiente al número de cada día del mes, las letras D, L, M, C, T, N, MI, cuyo significado se especifica más abajo, así: M = Mañana; T = Tarde; N = Noche; D = Descanso; L = Libre; (ilegible) = Compensatorio; C = Completo (7am - 7pm), el cual es igualmente prueba irrefragable de que la demandante estaba sometida a horario de trabajo, en el cumplimiento de sus labores para el ISS. Las Planillas de "CÉDULA DE TRABAJO SEMANAL" que obran de folios 137 a 160 y 171 a 207 y que se refieren a algunas semanas comprendidas entre enero de 2000 y diciembre de 2002, en forma similar a las anteriores, consignan indistintamente, frente a la casilla de la demandante, las letras L, T, C, M, N, D, en la casilla correspondiente al día de la semana, y aunque solo las obrantes a folios 136 a 138, 142 a 146, 148, 149, 154, 178, 201, 202 y 203 se encuentran suscritas por el director, ellas son suficientes para establecer que la demandante sí estaba sometida a horario de trabajo en el cumplimiento de sus funciones, como lo demuestran las relacionadas anteriormente. Igualmente, es de observarse que en el documento de folio 166, a que se refiere la censura, en donde aparece relacionada la demandante, en similares términos a los anteriores, para la semana de febrero 19 al 26 de 2001, en el servicio de maternidad, se encuentra la firma del Jefe de Departamento de Recursos Humanos, con la siguiente nota: "Esta agenda es la aprobada por el Departamento de Recursos Humanos. Copia de esta se enviará al Sr. Robinson Rodríguez Quintana, para su liquidación y pago. El incumplimiento sin razón injustificado -sic- en la Prestación del Servicio será objeto de investigación (?) señor Robinson Rodríguez, es el responsable directo en la liquidación de la nómina a su vez esta será publicada y notificada por la Sra. Iveth Rico, en las diferentes áreas asistenciales de la Clínica IPS, Santa Marta y fijada en cartelera mediante aviso constitutivo de la notificación./...../ El personal que no cumpla con las agendas de trabajo se le será descontado el día." Es pues evidente el error del Tribunal, en cuanto señala, como fundamento de su decisión, que "Respecto a la documental que obra a folios 136 y ss. del expediente, solo se infiere que la accionante durante los días determinados en dicha documental, cumplía con el objeto del contrato de prestación de servicios personales, esto es, no alcanza a demostrar que efectivamente estuvo sometido -sic- a un horario de trabajo", porque lo que en realidad demuestra tal documentación, es todo lo contrario, que la demandante sí estaba sometida a un estricto cumplimiento de horario en la ejecución de labores, lo cual es muy difícil de desconocer ante lo abrumador de la evidencia, como se dejó visto. Error de estimación que resulta trascendente para la decisión, si se tiene en cuenta que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala en diversas ocasiones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 6° de 1945, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador público, ha de considerarse que presta sus servicios personales, a través de un contrato de trabajo, en el caso de funciones desempeñadas por trabajadores oficiales, en tanto establece la norma que no es contrato de esta naturaleza, "...el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono...", pues se ha entendido que, conforme al tenor literal de la norma, no cabe duda que la obligación de cumplir un horario es signo indicativo de subordinación, en cuanto está sujetando la prestación del servicio a la oportunidad en la cual se debe cumplir la labor, con la clara facultad de someter al obligado a reglamentos, limitándole su autonomía en cuanto a la disposición del tiempo, lo que implica para el empleador la capacidad de disponer de su fuerza de trabajo, que es, en esencia, lo que constituye la continuada subordinación o dependencia, elemento que con mayor fuerza determina la existencia de la relación laboral. Así se pronunció la Sala, entre otras, en reciente decisión del 2 de marzo del corriente año (rad. 26707), en donde la parte demandada es la misma y que, para el caso en estudio, resulta pertinente transcribir las siguientes consideraciones que allí se hicieron: "Como consideraciones de instancia a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, se ha de acotar que al tenor del artículo 1° de la Ley 6° de 1945, norma aplicable a los trabajadores oficiales, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, como es el caso de la demandante, según quedó visto al estudiarse el cargo que prosperó, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo”. "Sobre esta puntual temática en sentencia del 11 de diciembre de 1997 radicado 10153, esta Sala de la Corte, expresó: “(....) Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que "...no [se] puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo..." (folio 468). Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo «el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono». Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y, por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica «control especial del patrono»...”. "Y más recientemente en decisión del 8 de febrero de 2006 radicado 25729, esta Corporación, puntualizó: "(....) Así pues, no hay duda para la Corte que el recurrente tiene razón en lo que atañe con el quinto yerro de hecho que le achaca al juez de la alzada en su tarea de valoración probatoria, el cual aparece evidentemente demostrado, según se ha visto; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos denunciados, tales como, 1º , 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, y en especial del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 que claramente dispone que no es contrato de trabajo «el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono» (subrayado fuera de texto), a contrario sensu, sí lo es aquél en que a la persona natural se le someta al cumplimiento de un horario, como, se reitera, en efecto aquí ocurrió. Por ello, el fallo habrá de casarse en cuanto negó que las partes estuvieron ligadas por contrato de naturaleza laboral". En consecuencia, como el cargo es fundado se casará la sentencia recurrida». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ELEMENTOS ESENCIALES » SUBORDINACIÓN - El trabajador oficial que esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador público, ha de considerarse que presta sus servicios personales, a través de un contrato de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la existencia de la relación laboral entre el hospital demandado y la demandante, en aplicación del principio de primacía de la realidad ante la celebración de contratos de prestación de servicios personales, sin solución de continuidad entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002 Tesis: «En instancia cabe agregar, que de acuerdo con el clausulado de los contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, obrantes de folios 51 a 130, aunque se señaló que la demandante conservaba "...su autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas...", la verdad es que, además de que fue sometida al cumplimiento estricto de un horario de trabajo, como ya se dejó visto atrás, se debió comprometer a respetar "...las normas y reglamentos del INSTITUTO". Así mismo, se comprometió el INSTITUTO a "facilitar los espacios físicos, equipos y elementos para el cumplimiento de dichas actividades.", con la obligación correlativa de la contratista de "Responder y velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes y elementos a su cargo.", con lo que se deja entrever que fue solo su fuerza de trabajo, lo que comprometió la demandante mediante dichos contratos, de la que dispuso el demandado, conforme al señalamiento de turnos y sometimiento a reglamentos, de donde no cabe duda de la existencia del contrato de trabajo. Además, se observa que antes de la vinculación de la demandante como contratista, por el período que se reclama en el proceso, ya venía ésta cumpliendo las mismas labores como SUPERNUMERARIA, en el cargo de "Auxiliar de Servicios Asistenciales (Enf.), dedicación completa, Clase III, Grado 14, según lo demuestran los oficios, resoluciones y actas de posesión, que obran a folios 18 a 50, observándose tan solo el cambio de modalidad de contratación, al pasar la demandante de subordinada a independiente. De otro lado, los puntos de inconformidad con la decisión de primer grado, manifestados por la parte demandada, en su recurso de apelación, se concretan en los siguientes: inexistencia de relación laboral, existencia de solución de continuidad entre los diversos contratos de prestación de servicios, sanción moratoria y prescripción, a los cuales se limitan las consideraciones de instancia. En lo que respecta al punto de la inexistencia de la relación laboral, se remite la Sala a lo ya considerado en sede de casación, por lo que ha de concluirse que la relación que ató a las partes es de estirpe laboral. En cuanto a la existencia de solución de continuidad entre los diversos contratos, se observa que, de acuerdo con la certificación aportada a folios 131 y 225, de los contratos suscritos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, apenas si se presentaron algunas interrupciones entre uno y otro contrato, siendo la mayor apenas de una semana, entre el 28 de febrero y el 8 de marzo de 1999, por lo que no aparece que se hubiere dado una solución de continuidad de la relación laboral, toda vez que, a pesar de ser numerosos los contratos celebrados por unos términos establecidos, la verdad que aflora es que la demandante siempre cumplió las mismas funciones para el demandado, por lo que la suscripción de un nuevo contrato, cada vez que se vencía el anterior, apenas era una mera formalidad y no obedecía a la intención de desvincular a la trabajadora. Cosa diferente ocurre con el contrato celebrado a partir del 1 de agosto de 1993, que venció el 30 de enero de 1994, pues el siguiente se celebró un mes después, el 1 de marzo de 1994, de donde, por lo prolongado de la interrupción del servicio, no es posible inferir que la intención de las partes era continuar con una misma relación de trabajo y que apenas se trataba de una mera formalidad. Como quiera que las pretensiones de la demanda inicial están cimentadas sobre la base de una sola relación de trabajo, se tendrán en cuenta para reexaminar las condenas de primera instancia, los extremos comprendidos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, que corresponden a la última relación laboral continua sostenida por las partes». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se ordena el reconocimiento y pago de las diferencias causadas en la liquidación del auxilio de cesantías, prima de navidad y vacaciones causadas en vigencia y a la terminación del contrato de trabajo que existió entre las partes Tesis: «Sentado lo anterior, se entran a estudiar las condenas impuestas por el a quo, así: AUXILIO DE CESANTÍA: Se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6 del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996, así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6 de 1945, que la estableció. Como quiera que el auxilio de cesantía se causa a la terminación del contrato de trabajo, y esto sucedió el 30 de noviembre de 2002, no se encontraba prescrito el derecho. En consecuencia, teniendo en cuenta los extremos laborales antes señalados y el último salario devengado de $679.460.00, que tuvo en cuenta el a quo y no cuestiona la recurrente en apelación, se tiene que el valor del auxilio de cesantía asciende a la suma de $6.058.518. Se modifica la condena en este sentido. […] VACACIONES: A la luz de lo consagrado en los artículos 8 del Decreto 3135 de 1968, 47 y 48 del Decreto 1848 de 1969, la demandante tiene derecho por este rubro a la suma de $1.273.987.50, teniendo en cuenta que se encuentran prescritos los períodos causados con anterioridad al 28 de agosto de 2000. Se modifica la condena en este sentido. PRIMA DE NAVIDAD: Con arreglo a los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969, y teniendo en cuenta lo percibido mensualmente por la actora a 30 de noviembre de cada año, según los contratos obrantes a folios 54 a 130, tendría derecho por las primas causadas con posterioridad al 28 de agosto de 2000, a las siguientes sumas: por el año 2000, $641.000; por el año 2001 $641.000; por el año 2002, $679.460, para un total de $1.961.460. Se modifica la condena en este sentido». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la buena fe del empleador por tener el convencimiento de estar regido por un vínculo distinto al laboral, por lo tanto, no procede la indemnización moratoria reclamada Tesis: «INDEMNIZACIÓN MORATORIA: El juzgado consideró que el demandado debía reconocer la indemnización moratoria, por cuanto se había demostrado la existencia de una relación de trabajo y se habían inferido condenas por cesantía y demás prestaciones. Al respecto tiene dicho la Sala que la sanción moratoria, por falta de pago de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones, a la terminación del contrato, no es de aplicación automática, pues de existir razones serias para no efectuar el pago en oportunidad, que permitan inferir con certeza que la empleadora actuó de buena fe, con la convicción de nada deber a su trabajador, no opera la sanción. Igualmente ha considerado la Sala que, cuando se discute con fundamentos serios y concluyentes, la existencia del contrato de trabajo, no puede calificarse la conducta del empleador como de mala fe, pues en ese caso, aunque en el proceso se demuestre lo contrario, es evidente que existían razones atendibles para no hacer el pago. En el presente caso no se vislumbra que el demandado hubiere actuado de mala fe cuando se negó a considerar el nexo contractual como de carácter laboral. Es claro que el Instituto tenía la convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, lo que aparece respaldado con los contratos de prestación de servicios que se suscribieron y obran en el plenario, en cuyos acuerdos estimó que estaba amparado por disposiciones administrativas, en especial por el articulo (sic) 32 de la Ley 80 de 1993, situación que solo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis. En consecuencia, la discusión por parte del ISS que sería en relación con la existencia del contrato de trabajo, hace que su conducta deba justificarse, para ubicarlo dentro del terreno de la buena fe, que conlleva a absolverlo de esta petición. En consecuencia, se revoca la condena impuesta por el a quo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Declaratoria parcial de la excepción de prescripción respecto de las obligaciones laborales con anterioridad al 28 de agosto de 2000 Tesis: «En lo que respecta a la prescripción, como quiera que fue alegada oportunamente como excepción, en la contestación de la demanda, era obligación del a quo pronunciarse sobre ésta. De folio 10 al 15 aparece la reclamación administrativa de la demandante al ISS, con fecha de recibido del 28 de agosto de 2003, por lo que estarían prescritos los créditos reclamados que se hubieren causado con anterioridad al 28 de agosto de 2000». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - La falta de aplicación de la ley sustancial puede constituir en el recurso de casación una sui generis modalidad de aplicación indebida Tesis: «Debe empezar la Sala por consignar que la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado que se acuse la “falta de aplicación” de una norma, como modalidad de aplicación indebida, por la “vía indirecta”, bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso, como se ha expresado, entre otras, en las sentencias del 25 de mayo de 2000 (Rad. 12804) y 28 de noviembre de 2001 (Rad. 16145), que es lo que ocurre en el presente cargo, en donde plantea la censura que debido a los errores evidentes de hecho en que incurre el Tribunal, deja de aplicar los artículos 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, referentes a que, una vez reunidos los tres elementos que configuran el contrato de trabajo, éste no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé y a que su existencia se presume de la prestación personal del servicio, respectivamente, en torno a lo cual gira todo el ataque. De otro lado, aunque no señala el cargo la modalidad de violación de los restantes artículos que conforman la proposición jurídica, ha permitido la jurisprudencia entender que ésta es la aplicación indebida, única posible en la vía indirecta. Hecha la salvedad anterior, la acusación es viable para su estudio por la Corte». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando no se señala la modalidad y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación Tesis: «INTERESES A LA CESANTÍA: en relación con esta pretensión, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en el sentido de que no existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales, esto por cuanto el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3 de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación pero a cargo del "Fondo Nacional del Ahorro" (sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22354), no obstante la recurrente no cuestionó dicha condena en su recurso de apelación, por lo que la Corte no puede entrarla a revocar, en sede de instancia, toda vez que el artículo 66A del C. P. L., limita la competencia del superior a "...las materias objeto del recurso de apelación." Tampoco puede esta Corporación modificar la condena, con base en los aspectos que prosperaron del recurso de apelación, sobre los extremos del contrato y la prescripción, toda vez que el a quo no indicó, la norma en que sustentó la condena, ni la forma en que hizo la liquidación, ni el tiempo comprendido, y que sirvan de base para hacer una nueva liquidación. Por lo tanto, se mantiene la condena».

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27371 Ledy Esther Candelario Acosta vs Instituto de Seguros Sociales. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27371 Acta No. 73 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LEDY ESTHER CANDELARIO ACOSTA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 17 de mayo de 2005, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES LEDY ESTHER CANDELARIO ACOSTA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, que se desarrolló entre el 1 de agosto de 1993 y el 30 de noviembre de 2002; que se reconozca su condición de madre cabeza de hogar, se le garantice la estabilidad laboral y se ordene su vinculación a la planta de personal del ISS, como Auxiliar de Servicios Asistenciales (enfermera) en Santa Marta o se le vincule mediante contratación laboral o se renueve la que ella tenía como prestación de servicios o supernumeraria; y que se le paguen los salarios dejados de devengar y las primas, subsidios, etc.

En subsidio, se condene a pagarle: el auxilio de cesantía y sus intereses, las primas legales, de servicio y de navidad, las vacaciones, el tiempo laborado en jornada extraordinaria, diurna y nocturna, los dominicales, festivos y compensatorios, la indemnización por el rompimiento unilateral del contrato, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, la indemnización moratoria, la devolución de la retención en la fuente, de los aportes en salud y pensión pagados por el trabajador y la indexación de lo anterior.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios subordinados al ISS, mediante contrato de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 1 de agosto de 1993 y el 30 de noviembre de 2002, en forma continua, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales (enfermera); que la relación laboral fue terminada por el ISS, mediante carta en donde se le dijo que no existía "requerimiento" para la prestación de sus servicios; que ejecutó las siguientes actividades: "ejecutar el plan de cuidado de enfermería al beneficiario hospitalizado; realizar los registros clínicos; velar por la seguridad y calidad de la atención brindada a los usuarios; contribuir al manejo racional de los recursos físicos y materiales del servicio; supervisar diariamente el inventario, y acompañar a los pacientes en las remisiones fuera de la ciudad cuando fuere necesario."; que dichas labores las cumplía bajo la supervisión y orientación científica del ISS, con horarios propios de la subordinación y dependencia laboral en la clínica de Santa Marta; que, aunque la contratación se hizo bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales, por la subordinación y dependencia, se debe calificar de laboral, por el principio de la primacía de la realidad; que es madre cabeza de familia, por lo que debe reconocérsele el derecho a la estabilidad laboral, como lo establecen los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 12 y 13 del Decreto 190 de 2003; que no tiene otros ingresos diferentes a su salario, que ascendía, a la terminación del contrato, a $1.528.785.00, como básico.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 213 - 218), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o que no eran tales. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, contrato de prestación de servicios profesionales para ejercer mandato judicial, la inexistencia o ausencia absoluta de relación laboral y prestación social en contrato estatal, ausencia de subordinación, naturaleza jurídica del ente demandado, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, interrupción de los contratos, falta de obligación del demandado o inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, carácter de servicio público prestado por el reglamento, presunción de legalidad de los actos administrativos, carencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa para pedir, falta de causa para demandar, falta de jurisdicción y competencia y prescripción. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de noviembre de 2004 (fls. 238 - 249), condenó al ISS a pagarle a la demandante: $6.968.239.00, por cesantía, $83.618.00, por intereses a la cesantía, $3.484.119.00, por vacaciones, $6.968.239.00, por prima de navidad y $22.648.00, diarios, desde el 1 de marzo de 2003, por indemnización moratoria, más las costas del proceso; absolvió de lo demás. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante fallo del 17 de mayo de 2005, revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, los fundamentos del fallo de segundo grado, básicamente, se encuentran contenidos en las siguientes consideraciones: "2. Pues bien, en el caso sub lite es dable concluir que la accionante no acreditó estar sometida a la fijación de un horario de trabajo para el desarrollo del contrato estatal de prestación de servicios personales que suscribió, como a continuación se colige del análisis jurídico de la prueba testimonial: "Basta un instante de reflexión para constatar que los testimonios rendidos por NOHORA ALBA PÉREZ SÁNCHEZ y YOLANDA TEODORA MOZO BOCANEGRA - folios 232 y ss. - carecen de poder demostrativo, esto es, los testigos no declararon de manera responsiva, exacta y completa.

En suma, no se ve cómo, por consiguiente, sea aceptable la demostración del horario de trabajo que fijó a la accionante al I.S.S. y en consecuencia la subordinación, con la declaración de sus dos vecinas de barrio que, en primer lugar, no tienen acceso directo a las instalaciones del Ente demandado; y en segundo lugar, son testigos de oídas, valga decir, repiten lo que la accionante les quiso contar, circunstancias que impiden establecer los elementos esenciales del contrato de trabajo -artículo 2 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945”.

"Respecto a la documental que obra a folios 136 y ss. del expediente, solo se infiere que la accionante durante los días determinados en dicha documental, cumplía con el objeto del contrato de prestación de servicios personales, esto es, no alcanza a demostrar que efectivamente estuvo sometido a un horario de trabajo”. "A contrario sensu, la documental que obra a folios 51 y ss. del expediente -aportada por la propia accionante- da certeza de que LEDY ESTHER CANDELARIO ACOSTA y el I.S.S. estuvieron vinculados por un contrato estatal de prestación de servicios personales”.

"Por lo tanto, al no haberse demostrado la vinculación laboral de la actora, la conclusión que se impone es la de revocar la sentencia recurrida”. "No huelga señalar que los presupuestos de una sentencia favorable al demandante exigen: invocación del derecho y prueba del mismo, que son a la vez circunstancias que favorecen al demandado en caso de omisión del actor.

Y es que entre un actor y un demandado omisos en satisfacer la prueba vence el demandado y no el actor si sobre éste pesa la carga de la prueba, ya que la producción de la prueba cuando se tiene sobre sí la carga de la misma es presupuesto de una sentencia favorable." EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos con el mismo alcance, por la causal primera de casación, que son replicados. Por cuestiones de método se estudiará primero el segundo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por falta de aplicación, los artículos 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 53 de la Constitución Nacional, en armonía con los artículos 1 y 2 del Decreto 2127 de 1945; 1 de la Ley 6 de 1945, lo que, dice, conduce a desconocer los artículos 7 del Decreto 1950 de 1973; 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 165 de 1997; 11, numeral segundo, de la Ley 6 de 1945; 6, 11, 18, 41, 50, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 4, 13, 25, 29, 38, 53, 58, 332 y 336 de la Constitución Política.

Dice que en el transcurso del proceso se demostraron los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo, por lo que la sentencia desconoce los artículos 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945. Como errores evidentes de hecho en que incurre el Tribunal, señala: "- No dar por demostrado estándolo, que mi mandante laboró bajo la continuada subordinación y dependencia de la demandada”.

"- No dar por demostrado estándolo que mi representada recibió una remuneración mensual, como contraprestación por su servicios como AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (enfermera)”. "- Dar por probada la existencia de contratos de prestación de servicios entre las partes, a pesar de haberse desvirtuado en el trámite del proceso”. "- No dar por probado estándolo que en la relación laboral que existió entre mi representada y la entidad demandada se configuraron los tres elementos esenciales para presumir la existencia de un contrato de trabajo, tal como se demuestra a continuación:" En la demostración, sostiene el censor, que en el proceso se demostraron los elementos que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, tipifican el contrato de trabajo; que los documentos de folios 18 a 102 y 107 a 134, demuestran que las partes suscribieron contratos de prestación de servicios, en forma continua y reiterada, según los cuales, la demandante se comprometió a "PRESTAR SUS SERVICIOS PERSONALES" en la clínica IPS ISS, seccional Santa Marta; que los documentos de folios 135 a 207, demuestran que la demandante prestaba en forma personal el servicio, a tal punto que era incluida en la programación de turnos que establecía la clínica en forma semanal, los cuales tenía que cumplir.

Agrega, que en el expediente existen suficientes medios de prueba que demuestran que la demandante laboró bajo la continuada dependencia y subordinación del demandado. Se refiere a los documentos denominados "CÉDULA DE TRABAJO SEMANAL" y "HORARIO DE TURNOS MENSUALES", que fueron adosados a folios 135 a 207 del expediente, en los cuales, dice, se evidencia que era el Instituto demandado el que programaba los horarios en que debía laborar la demandante y en donde, en algunos de ellos (fls. 166 - 168), se incluyó la nota "ESTA AGENDA ES LA APROBADA POR EL DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS. COPIA DE ESTE SE ENVIARÁ AL SEÑOR ROBINSON RODRÍGUEZ QUINTANA, PARA SU LIQUIDACIÓN Y PAGO.

EL INCUMPLIMIENTO SIN RAZÓN JUSTIFICADA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO SERÁ OBJETO DE INVESTIGACIÓN. EL SEÑOR ROBINSON RODRÍGUEZ, ES EL RESPONSABLE DIRECTO EN LA LIQUIDACIÓN DE LA NÓMINA A SU VEZ ESTA SERÁ PUBLICADA Y NOTIFICADA POR LA SRA IVETH RICO, EN LAS DIFERENTES AREAS ASISTENCIALES DE LA CLÍNICA IPS, SANTA MARTA Y FIJADA EN CARTELERA MEDIANTE AVISO CONSTITUTIVO DE LA NOTIFICACIÓN. EL PERSONAL QUE NO CUMPLA CON LAS AGENDAS DE TRABAJO LE SERÁ DESCONTADO EL DÍA ".

Agrega que tales documentos están firmados por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos y que son una prueba irrefutable de que la demandante no manejaba su tiempo, sino que eran las directivas del demandado las que señalaban los turnos y horarios que debía cumplir. Se refiere a lo dicho por las testigos Nohora Alba Pérez Sánchez y Yolanda Teodora Mozo Bocanegra, para luego transcribir un aparte de la sentencia proferida por esta Sala el 11 de diciembre de 1997 (Rad. 10153), sobre el cumplimiento de un horario de trabajo como indicio de subordinación. Sobre la remuneración, dice que obran en el expediente los documentos que demuestran que el ISS pagó a la demandante una suma mensual como contraprestación por sus servicios, refiriéndose expresamente a los obrantes a folios 18 a 22, 24, 26, 30 a 40, 42 a 44, 47, 49, 51 vlto, 54 vlto, 56 vlto, 58, 60 vlto, 64 vlto, 66 vlto, 68 vlto, 71 vlto, 74 vlto, 77 vlto, 80 vlto, 83, 84 vlto, 87, 88 vlto, 95, 96 vlto, 99, 100 vlto, 107, 108 vlto, 11, 112 vlto, 115 vlto, 118, 119 vlto, 122, 123 vlto, 127, 128 vlto y 134.

Termina afirmando: "Estos medios de prueba, no fueron apreciados debidamente por el Juez colegiado, ya que ellas conducen inequívocamente a la convicción de que existió subordinación y dependencia de parte de la demandante, para con la demandada y que recibió una remuneración como contraprestación por sus servicios, lo que condujo al error de hecho de concluir que no se configuraron los tres elementos indispensables para que exista un contrato de trabajo." LA RÉPLICA En forma general hace una defensa de la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe empezar la Sala por consignar que la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado que se acuse la “falta de aplicación” de una norma, como modalidad de aplicación indebida, por la “vía indirecta”, bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso, como se ha expresado, entre otras, en las sentencias del 25 de mayo de 2000 (Rad. 12804) y 28 de noviembre de 2001 (Rad. 16145), que es lo que ocurre en el presente cargo, en donde plantea la censura que debido a los errores evidentes de hecho en que incurre el Tribunal, deja de aplicar los artículos 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, referentes a que, una vez reunidos los tres elementos que configuran el contrato de trabajo, éste no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé y a que su existencia se presume de la prestación personal del servicio, respectivamente, en torno a lo cual gira todo el ataque.

De otro lado, aunque no señala el cargo la modalidad de violación de los restantes artículos que conforman la proposición jurídica, ha permitido la jurisprudencia entender que ésta es la aplicación indebida, única posible en la vía indirecta. Hecha la salvedad anterior, la acusación es viable para su estudio por la Corte. Entrando al fondo del ataque, según se deja expuesto al consignar los motivos de la decisión recurrida, la desestimación de las pretensiones de la actora, se fundamenta esencialmente en que ésta " no acreditó estar sometida a la fijación de un horario de trabajo para el desarrollo del contrato estatal de prestación de servicios personales que suscribió ", pues considera que la prueba testimonial no es idónea para ese efecto y " la documental que obra a folios 136 y ss. del expediente, solo se infiere que la accionante durante los días determinados en dicha documental, cumplía con el objeto del contrato de prestación de servicios personales, esto es, no alcanza a demostrar que efectivamente estuvo sometido a un horario de trabajo." No obstante, si se observa la documental reseñada (fls. 136 y ss.), especialmente la obrante a folios 162 a 163, que corresponde al "HORARIO DEL PERSONAL DE ENFERMERÍA DEL SERVICIO DE GINECOOBSTETRICIA", señaladas por la censura como indebidamente apreciadas por el Tribunal, claramente se observa que la demandante tenía una asignación de turnos para el mes de marzo de 2002, así: D-3: descanso;

L - 4: 1pm - 7pm; M-5: 7am - 1pm; MI - 6: 1pm - 7am; J - 7: 7pm - 7am; V - 8: Descanso; S - 9: 1pm - 7pm; D - 10: 1pm - 7pm; L - 11: 1pm - 7pm; M - 12: 7pm - 7am; MI - 13: 7pm - 7am; J - 14: Descanso; V - 15: Libre; S - 16: 1pm - 7pm; D - 17: 7am - 7pm; L - 18: 7pm - 7am; M - 19: Descanso; MI - 20: Libre; J - 21: 1pm - 7pm; V - 22: 7am - 1pm;

S - 23: 1pm - 7pm; D - 24: 7pm - 7am; L - 25: Descanso; M - 26: 1pm - 7pm; MI - 27: 7am - 1pm; J - 28: 1pm - 7pm; V - 29: 7pm - 7am; S - 30: 7pm - 7am; D - 31: Descanso. En similares términos, los documentos de folios 164 y 165, 169 y 170, señalan los turnos a cumplir por el personal de enfermería del servicio de ginecobstetricia, entre el cual está la demandante, en los meses de marzo y abril de 2002, los cuales, al igual que el anterior, están suscritos por el gerente de la IPS, el asesor de "md general", la coordinadora de enfermería y la enfermera jefe, y señalan, muy claramente, los horarios por los días de cada mes que debía cumplir la demandante, así como sus días de descanso y libres, por lo que de su simple lectura es dable inferir que, en el cumplimiento de sus funciones como enfermera, la actora sí estaba sometida a un horario de trabajo y que éste le era impuesto por las directivas del demandado.

El documento de folio 161, que suscriben, el gerente, el subgerente en salud (médico contratista), el coordinador de enfermería y la enfermera jefe, ésta última con la anotación "Elaborado por", contiene el cuadro de "horario de turnos mensuales servicios ginecobstetricia" del mes de octubre, de la Clínica José María Campo Serrano, donde se consigna indistintamente, frente al nombre de la demandante, en la casilla correspondiente al número de cada día del mes, las letras D, L, M, C, T, N, MI, cuyo significado se especifica más abajo, así: M = Mañana;

T = Tarde; N = Noche; D = Descanso; L = Libre; (ilegible) = Compensatorio; C = Completo (7am - 7pm), el cual es igualmente prueba irrefragable de que la demandante estaba sometida a horario de trabajo, en el cumplimiento de sus labores para el ISS. Las Planillas de "CÉDULA DE TRABAJO SEMANAL" que obran de folios 137 a 160 y 171 a 207 y que se refieren a algunas semanas comprendidas entre enero de 2000 y diciembre de 2002, en forma similar a las anteriores, consignan indistintamente, frente a la casilla de la demandante, las letras L, T, C, M, N, D, en la casilla correspondiente al día de la semana, y aunque solo las obrantes a folios 136 a 138, 142 a 146, 148, 149, 154, 178, 201, 202 y 203 se encuentran suscritas por el director, ellas son suficientes para establecer que la demandante sí estaba sometida a horario de trabajo en el cumplimiento de sus funciones, como lo demuestran las relacionadas anteriormente.

Igualmente, es de observarse que en el documento de folio 166, a que se refiere la censura, en donde aparece relacionada la demandante, en similares términos a los anteriores, para la semana de febrero 19 al 26 de 2001, en el servicio de maternidad, se encuentra la firma del Jefe de Departamento de Recursos Humanos, con la siguiente nota: "Esta agenda es la aprobada por el Departamento de Recursos Humanos. Copia de esta se enviará al Sr. Robinson Rodríguez Quintana, para su liquidación y pago.

El incumplimiento sin razón injustificado -sic- en la Prestación del Servicio será objeto de investigación (?) señor Robinson Rodríguez, es el responsable directo en la liquidación de la nómina a su vez esta será publicada y notificada por la Sra. Iveth Rico, en las diferentes áreas asistenciales de la Clínica IPS, Santa Marta y fijada en cartelera mediante aviso constitutivo de la notificación./ / El personal que no cumpla con las agendas de trabajo se le será descontado el día." Es pues evidente el error del Tribunal, en cuanto señala, como fundamento de su decisión, que "Respecto a la documental que obra a folios 136 y ss. del expediente, solo se infiere que la accionante durante los días determinados en dicha documental, cumplía con el objeto del contrato de prestación de servicios personales, esto es, no alcanza a demostrar que efectivamente estuvo sometido -sic- a un horario de trabajo", porque lo que en realidad demuestra tal documentación, es todo lo contrario, que la demandante sí estaba sometida a un estricto cumplimiento de horario en la ejecución de labores, lo cual es muy difícil de desconocer ante lo abrumador de la evidencia, como se dejó visto.

Error de estimación que resulta trascendente para la decisión, si se tiene en cuenta que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala en diversas ocasiones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 6° de 1945, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador público, ha de considerarse que presta sus servicios personales, a través de un contrato de trabajo, en el caso de funciones desempeñadas por trabajadores oficiales, en tanto establece la norma que no es contrato de esta naturaleza, " el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono ", pues se ha entendido que, conforme al tenor literal de la norma, no cabe duda que la obligación de cumplir un horario es signo indicativo de subordinación, en cuanto está sujetando la prestación del servicio a la oportunidad en la cual se debe cumplir la labor, con la clara facultad de someter al obligado a reglamentos, limitándole su autonomía en cuanto a la disposición del tiempo, lo que implica para el empleador la capacidad de disponer de su fuerza de trabajo, que es, en esencia, lo que constituye la continuada subordinación o dependencia, elemento que con mayor fuerza determina la existencia de la relación laboral.

Así se pronunció la Sala, entre otras, en reciente decisión del 2 de marzo del corriente año (rad. 26707), en donde la parte demandada es la misma y que, para el caso en estudio, resulta pertinente transcribir las siguientes consideraciones que allí se hicieron: "Como consideraciones de instancia a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, se ha de acotar que al tenor del artículo 1° de la Ley 6° de 1945, norma aplicable a los trabajadores oficiales, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, como es el caso de la demandante, según quedó visto al estudiarse el cargo que prosperó, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo”.

"Sobre esta puntual temática en sentencia del 11 de diciembre de 1997 radicado 10153, esta Sala de la Corte, expresó: “( ) Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que " no [se] puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo " (folio 468).

Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo. Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y, por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ”.

"Y más recientemente en decisión del 8 de febrero de 2006 radicado 25729, esta Corporación, puntualizó: "( ) Así pues, no hay duda para la Corte que el recurrente tiene razón en lo que atañe con el quinto yerro de hecho que le achaca al juez de la alzada en su tarea de valoración probatoria, el cual aparece evidentemente demostrado, según se ha visto; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos denunciados, tales como, 1º, 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, y en especial del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 que claramente dispone que no es contrato de trabajo (subrayado fuera de texto), a contrario sensu, sí lo es aquél en que a la persona natural se le someta al cumplimiento de un horario, como, se reitera, en efecto aquí ocurrió. Por ello, el fallo habrá de casarse en cuanto negó que las partes estuvieron ligadas por contrato de naturaleza laboral".

En consecuencia, como el cargo es fundado se casará la sentencia recurrida. Dada la prosperidad del ataque, por sustracción de materia queda la Corte relevada del estudio del primer cargo que tiene el mismo alcance. En instancia cabe agregar, que de acuerdo con el clausulado de los contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, obrantes de folios 51 a 130, aunque se señaló que la demandante conservaba " su autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas ", la verdad es que, además de que fue sometida al cumplimiento estricto de un horario de trabajo, como ya se dejó visto atrás, se debió comprometer a respetar " las normas y reglamentos del INSTITUTO".

Así mismo, se comprometió el INSTITUTO a "facilitar los espacios físicos, equipos y elementos para el cumplimiento de dichas actividades.", con la obligación correlativa de la contratista de "Responder y velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes y elementos a su cargo.", con lo que se deja entrever que fue solo su fuerza de trabajo, lo que comprometió la demandante mediante dichos contratos, de la que dispuso el demandado, conforme al señalamiento de turnos y sometimiento a reglamentos, de donde no cabe duda de la existencia del contrato de trabajo.

Además, se observa que antes de la vinculación de la demandante como contratista, por el período que se reclama en el proceso, ya venía ésta cumpliendo las mismas labores como SUPERNUMERARIA, en el cargo de "Auxiliar de Servicios Asistenciales (Enf.), dedicación completa, Clase III, Grado 14, según lo demuestran los oficios, resoluciones y actas de posesión, que obran a folios 18 a 50, observándose tan solo el cambio de modalidad de contratación, al pasar la demandante de subordinada a independiente.

De otro lado, los puntos de inconformidad con la decisión de primer grado, manifestados por la parte demandada, en su recurso de apelación, se concretan en los siguientes: inexistencia de relación laboral, existencia de solución de continuidad entre los diversos contratos de prestación de servicios, sanción moratoria y prescripción, a los cuales se limitan las consideraciones de instancia. En lo que respecta al punto de la inexistencia de la relación laboral, se remite la Sala a lo ya considerado en sede de casación, por lo que ha de concluirse que la relación que ató a las partes es de estirpe laboral.

En cuanto a la existencia de solución de continuidad entre los diversos contratos, se observa que, de acuerdo con la certificación aportada a folios 131 y 225, de los contratos suscritos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, apenas si se presentaron algunas interrupciones entre uno y otro contrato, siendo la mayor apenas de una semana, entre el 28 de febrero y el 8 de marzo de 1999, por lo que no aparece que se hubiere dado una solución de continuidad de la relación laboral, toda vez que, a pesar de ser numerosos los contratos celebrados por unos términos establecidos, la verdad que aflora es que la demandante siempre cumplió las mismas funciones para el demandado, por lo que la suscripción de un nuevo contrato, cada vez que se vencía el anterior, apenas era una mera formalidad y no obedecía a la intención de desvincular a la trabajadora.

Cosa diferente ocurre con el contrato celebrado a partir del 1 de agosto de 1993, que venció el 30 de enero de 1994, pues el siguiente se celebró un mes después, el 1 de marzo de 1994, de donde, por lo prolongado de la interrupción del servicio, no es posible inferir que la intención de las partes era continuar con una misma relación de trabajo y que apenas se trataba de una mera formalidad.

Como quiera que las pretensiones de la demanda inicial están cimentadas sobre la base de una sola relación de trabajo, se tendrán en cuenta para reexaminar las condenas de primera instancia, los extremos comprendidos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, que corresponden a la última relación laboral continua sostenida por las partes.

En lo que respecta a la prescripción, como quiera que fue alegada oportunamente como excepción, en la contestación de la demanda, era obligación del a quo pronunciarse sobre ésta. De folio 10 al 15 aparece la reclamación administrativa de la demandante al ISS, con fecha de recibido del 28 de agosto de 2003, por lo que estarían prescritos los créditos reclamados que se hubieren causado con anterioridad al 28 de agosto de 2000.

Sentado lo anterior, se entran a estudiar las condenas impuestas por el a quo, así: AUXILIO DE CESANTÍA: Se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6 del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996, así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6 de 1945, que la estableció. Como quiera que el auxilio de cesantía se causa a la terminación del contrato de trabajo, y esto sucedió el 30 de noviembre de 2002, no se encontraba prescrito el derecho.

En consecuencia, teniendo en cuenta los extremos laborales antes señalados y el último salario devengado de $679.460.00, que tuvo en cuenta el a quo y no cuestiona la recurrente en apelación, se tiene que el valor del auxilio de cesantía asciende a la suma de $6.058.518. Se modifica la condena en este sentido. INTERESES A LA CESANTÍA: en relación con esta pretensión, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en el sentido de que no existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales, esto por cuanto el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3 de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación pero a cargo del "Fondo Nacional del Ahorro" (sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22354), no obstante la recurrente no cuestionó dicha condena en su recurso de apelación, por lo que la Corte no puede entrarla a revocar, en sede de instancia, toda vez que el artículo 66A del C. P. L., limita la competencia del superior a " las materias objeto del recurso de apelación.".

Tampoco puede esta Corporación modificar la condena, con base en los aspectos que prosperaron del recurso de apelación, sobre los extremos del contrato y la prescripción, toda vez que el a quo no indicó, la norma en que sustentó la condena, ni la forma en que hizo la liquidación, ni el tiempo comprendido, y que sirvan de base para hacer una nueva liquidación. Por lo tanto, se mantiene la condena.

VACACIONES: A la luz de lo consagrado en los artículos 8 del Decreto 3135 de 1968, 47 y 48 del Decreto 1848 de 1969, la demandante tiene derecho por este rubro a la suma de $1.273.987.50, teniendo en cuenta que se encuentran prescritos los períodos causados con anterioridad al 28 de agosto de 2000. Se modifica la condena en este sentido. PRIMA DE NAVIDAD: Con arreglo a los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969, y teniendo en cuenta lo percibido mensualmente por la actora a 30 de noviembre de cada año, según los contratos obrantes a folios 54 a 130, tendría derecho por las primas causadas con posterioridad al 28 de agosto de 2000, a las siguientes sumas: por el año 2000, $641.000; por el año 2001 $641.000; por el año 2002, $679.460, para un total de $1.961.460.

Se modifica la condena en este sentido. INDEMNIZACIÓN MORATORIA: El juzgado consideró que el demandado debía reconocer la indemnización moratoria, por cuanto se había demostrado la existencia de una relación de trabajo y se habían inferido condenas por cesantía y demás prestaciones. Al respecto tiene dicho la Sala que la sanción moratoria, por falta de pago de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones, a la terminación del contrato, no es de aplicación automática, pues de existir razones serias para no efectuar el pago en oportunidad, que permitan inferir con certeza que la empleadora actuó de buena fe, con la convicción de nada deber a su trabajador, no opera la sanción. Igualmente ha considerado la Sala que, cuando se discute con fundamentos serios y concluyentes, la existencia del contrato de trabajo, no puede calificarse la conducta del empleador como de mala fe, pues en ese caso, aunque en el proceso se demuestre lo contrario, es evidente que existían razones atendibles para no hacer el pago.

En el presente caso no se vislumbra que el demandado hubiere actuado de mala fe cuando se negó a considerar el nexo contractual como de carácter laboral. Es claro que el Instituto tenía la convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, lo que aparece respaldado con los contratos de prestación de servicios que se suscribieron y obran en el plenario, en cuyos acuerdos estimó que estaba amparado por disposiciones administrativas, en especial por el articulo 32 de la Ley 80 de 1993, situación que solo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis.

En consecuencia, la discusión por parte del ISS que sería en relación con la existencia del contrato de trabajo, hace que su conducta deba justificarse, para ubicarlo dentro del terreno de la buena fe, que conlleva a absolverlo de esta petición. En consecuencia, se revoca la condena impuesta por el a quo. Por no haberse causado no se condena en costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 17 de mayo de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LEDY ESTHER CANDELARIO ACOSTA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó las condenas impuestas por el a quo por concepto de auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones y prima de navidad, y absolvió al Instituto demandado de su pago.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, modifica las condenas de primer grado, por concepto de cesantía, vacaciones y prima de navidad, para fijar sus montos, así: por auxilio de cesantía $6.058.518; por vacaciones $1.273.987.50; por prima de navidad $1.961.460. Confirma la condena por intereses a la cesantía; y revoca la condena por indemnización moratoria.

Las condenas en costas, como se dispuso en las instancias. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Aclaración de voto Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No 27371 Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Demandado: Instituto de Seguros Sociales Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne al razonamiento por el cual se le otorga al horario de prestación del servicio un valor definitorio de la existencia de la subordinación laboral. 1.

La fijación de un horario para quien deba atender los usuarios de la entidad contratante no puede ser tomado como elemento unívoco de subordinación; cuando aquel se pacta puede serlo como circunstancia de coordinación entre quien ha de prestar el servicio y quien lo ha de recibir. Ciertamente el señalarle a un profesional un horario de permanencia en la institución y el anuncio que en ese lapso es el que se les señalará el tiempo de consulta, que ellos no pueden libremente cambiar, es una medida de organización interna administrativa, y absolutamente indispensable de respeto para con el público, para con terceros que han de acudir en demanda de servicios de salud; a esta restricción se ha de someter todo tipo de servicios, ya fueren prestados por personas independientes o los trabajadores subordinados, para los afiliados a una entidad.

La estimación de un horario de manera que se le tome como signo inequívoco de subordinación, desconoce la tesis continuada de la Sala sobre que, el horario en las relaciones entre particulares es sólo un criterio indicativo de la subordinación, no uno determinante que es el que finalmente se le otorga. 2. La declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de la que se declaró su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en materias en las que aquellas no tienen libertad contractual, por comprometer derechos irrenunciables amparados por normas con el carácter de orden publico.

Así entonces, la prevalencia de la realidad de un vínculo laboral sobre las declaraciones formales de las partes contenidas en un contrato de prestación de servicios, civil, comercial o administrativo, apareja como consecuencia la ineficacia de las cláusulas, como lo consagra el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, ora porque se oponen directamente a la regulación laboral, como cuando se declaran como independientes y autónomas las actividades que se prestan subordinadamente; y ora que estén íntimamente ligadas con aquellas, pues el desaparecimiento de las primeras arrastra el de las segundas; la voluntad declarada respecto a un elemento del convenio no puede considerarse como válidamente expresado si este razonablemente hubiera sido distinto de conocerse la especie contractual.

Cuando por el contrario resulta indiferente el pacto en uno o en otro contrato por cuanto lo convenido sería equivalente cualquiera que fuere el caso, la cláusula correspondiente puede ser salvada e incorporada al contrato laboral, como cuando lo pactado es la duración de la prestación de los servicios personales, sin que ésta se oponga a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo.

De esta manera ha de valer como causa legal del la terminación del contrato, sin derecho a indemnización por un supuesto despido sin justa causa. 3. En el mismo orden de ideas, la ineficacia de la cláusula que declara la independencia de los servicios, arrastra consigo el pacto de honorarios pues estos corresponden a esa tipología de convenios; no puede pues, operar la analogía contractual para hacer valer el pacto sobre honorarios, como acuerdo sobre salarios, como procede la Sala en la sentencia. En lugar de ello debió proceder a establecer el salario por las reglas probatorias ordinarias para el efecto, y dentro de las cuales, puede tener valor indiciario la remuneración pactada en el contrato de prestación de servicios administrativos.

Fecha ut supra EDUARDO LOPEZ VILLEGAS 37 42