27369(30-03-06) — Corte Suprema

27369(30-03-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS DEL ISS - Los dineros destinados por el Instituto de Seguros Sociales al pago de las prestaciones, no provienen del tesoro público, sino que constituyen un fondo económico común destinado exclusivamente para el pago de las mismas; reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional deja de ser de propiedad de tal entidad, que solo es una simple administradora de tales fondos Tesis: «No tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia del Tribunal, pues como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, los fondos destinados por el Instituto de Seguros Sociales al pago de las mismas, no provienen del tesoro público, sino que constituyen un fondo económico común destinado exclusivamente para el pago de tales prestaciones; reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional deja de ser de propiedad de tal entidad, que solo es una simple administradora de tales fondos. Para ello valga acudir al criterio expuesto en sentencia del 14 de febrero de 2005, radicación 24062, que se mantiene, reiterado en sentencias del 7 de marzo y 1° de diciembre del mismo año, radicaciones 23563 y 26169, respectivamente, en la cual se dijo: "Como puede verse el ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, como primera medida que las cotizaciones a la seguridad social hechas por la accionante en su condición de trabajadora oficial son de origen público y no ostentan el carácter de aportes sufragados por los afiliados privados, conllevando a que la pensión de vejez emanada del Instituto de Seguros Sociales también sea pública; y en segundo término, que en virtud de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política de recibir dos o más asignaciones del tesoro, lXa pensión de jubilación extralegal reconocida a la actora por la empresa oficial demandada antes de 1985, no resulta compatible con la del ISS y por ende son pensiones compartidas. …) Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la transgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar. Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “...Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas...”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial. Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador. En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992. En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: […] En consecuencia, al no poderse considerar como del erario público la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora al I.S.S., de acuerdo con la anterior enseñanza jurisprudencial, el cargo no prospera». PENSIONES » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS DEL ISS - Las pensiones otorgadas por el ISS no son del tesoro público RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «Con el presente cargo la parte demandada está pretendiendo subsanar irregularidades procesales que debieron corregirse en las instancias, bien ante el juzgado interponiendo los recursos pertinentes contra la decisión que ordenó la consulta de la sentencia de primer grado o solicitando al Tribunal que se abstuviera de desatarla por falta de competencia para ello. No es entonces el recurso extraordinario el medio idóneo para subsanarlas, si se tiene en cuenta que según el artículo 60 del D. E. 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del C. P. del T y la S.S., solo hay dos causales de casación: ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, o contener decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta; lo cual quiere decir que no hay causales de casación por errores in procedendo o de construcción, sino que el recurso extraordinario se refiere exclusivamente a errores in judicando o de juicio. En consecuencia el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - Los errores in procedendo -nulidades- no son susceptibles de ser planteados en casación laboral, el recurso extraordinario de casación procede, en principio, por yerros in judicando o de juicio RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Como puede verse, se plantea en el cargo que el ad quem debió declarar probada la excepción de prescripción en relación con todas las pretensiones de la demanda inicial y no parcialmente como lo hizo sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de noviembre de 1998; para ello, funda toda la demostración del mismo en la supuesta reclamación de una pensión de invalidez, que no es la solicitada por la actora, ni a la que fue condenada la demandada, y en ese orden los razonamientos del censor son extraños a las conclusiones de la sentencia impugnada. Téngase en cuenta que en la demanda se pretende el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de señor Euclides Rentería Albornoz, quien según la demandante, que era su cónyuge, tenía cotizadas al I.S.S. las semanas necesarias exigidas por ley para tener derecho a ella. Además, si se observa la resolución de dicha entidad, por medio de la cual negó la prestación, y en la cual se resolvió también sobre la sustitución ( folio 21 del cuaderno principal), no queda duda que se refiere a una reclamación inicial hecha por dicho señor de una pensión por riesgo de vejez. Por lo tanto el Tribunal no pudo haber cometido el yerro jurídico que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Sobre el primer error de hecho presuntamente cometido por el ad quem, encuentra la Sala que no es cierto como lo afirma la censura que haya dado por probado, sin estarlo, que el señor Euclides Rentería Albornoz era invalido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto Ley 433 de 1971, pues la sentencia recurrida en parte alguna hace tal aseveración, y si bien se mencionó esa disposición, es porque a ella se refiere el artículo 1° del Acuerdo 019 de 1993, aprobado por el Decreto 232 de 1984, que modificó el artículo 5° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el cual contiene en su literal b) el requisito de semanas cotizadas, exigido para la pensión de sobrevivientes, por remisión del artículo 20 del citado Acuerdo 224. En lo que si tiene razón el recurrente es en los otros dos errores que enrostra al Tribunal, pues en verdad en la sentencia se dio por demostrado, sin estarlo, que la pensión concedida por la Empresa Puertos de Colombia al señor Euclides Rentería Albornoz era de jubilación y no de invalidez, como efectivamente lo fue, de conformidad con el contenido del documento de folio 6, el cual dice en textualmente en uno de sus apartes: "b) Que por Resolución No. 0397 de abril 1º. De 1.980 emanada de la Gerencia de éste Terminal se re conoció pensión por invalidez al sr. EUCLIDES RENTERIA,......" No obstante lo anterior, tales errores son intrascendentes, si se tiene en cuenta que la pretensión principal de la demanda inicial, se reitera, es el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, derivada de las cotizaciones que dicho señor hizo al I.S. S., durante toda su vida laboral, y por lo tanto el que la pensión oficial que le otorgara la Empresa Puertos de Colombia, sea de jubilación o de invalidez, ninguna incidencia tiene con respecto al derecho que aquí se reclama, en la medida en que cualquiera de estas pensiones no es compatible con la de sobrevivientes del I.S.S, por no provenir ésta última del tesoro público, tal como se dejó sentado en un cargo anterior. Tampoco la censura se ocupó de la otra prueba que sirvió de soporte a la decisión, que fue la historia laboral del mencionado Rentería remitida por la demandada, la cual da cuenta que le cotizó 456,42 semanas; y además dejó incólume el pilar principal de la sentencia, que fue la inferencia del juzgador de segundo grado, en el sentido de que la pensión reclamada era procedente, toda vez que se cumplían a cabalidad los requisitos establecidos por el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1996, en armonía con el artículo 1° del Acuerdo 019 de 1993, aprobado por el Decreto 232 de 1984, según el cual hay derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el causante haya cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, o 300 en cualquier tiempo; y por lo tanto el fallo recurrido continua amparado por la presunción de ser acertado y ajustado a la ley. Lo anterior es suficiente para que el cargo no prospere». CONSIDERACIONES I: Con el presente cargo la parte demandada está pretendiendo subsanar irregularidades procesales que debieron corregirse en las instancias, bien ante el juzgado interponiendo los recursos pertinentes contra la decisión que ordenó la consulta de la sentencia de primer grado o solicitando al Tribunal que se abstuviera de desatarla por falta de competencia para ello. No es entonces el recurso extraordinario el medio idóneo para subsanarlas, si se tiene en cuenta que según el artículo 60 del D. E. 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del C. P. del T y la S.S., solo hay dos causales de casación: ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, o contener decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta; lo cual quiere decir que no hay causales de casación por errores in procedendo o de construcción, sino que el recurso extraordinario se refiere exclusivamente a errores in judicando o de juicio. . En consecuencia el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia del Tribunal, pues como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, los fondos destinados por el Instituto de Seguros Sociales al pago de las mismas, no provienen del tesoro público, sino que constituyen un fondo económico común destinado exclusivamente para el pago de tales prestaciones; reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional deja de ser de propiedad de tal entidad, que solo es una simple administradora de tales fondos. Para ello valga acudir al criterio expuesto en sentencia del 14 de febrero de 2005, radicación 24062, que se mantiene, reiterado en sentencias del 7 de marzo y 1° de diciembre del mismo año, radicaciones 23563 y 26169, respectivamente, en la cual se dijo: “Como puede verse el ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, como primera medida que las cotizaciones a la seguridad social hechas por la accionante en su condición de trabajadora oficial son de origen público y no ostentan el carácter de aportes sufragados por los afiliados privados, conllevando a que la pensión de vejez emanada del Instituto de Seguros Sociales también sea pública; y en segundo término, que en virtud de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política de recibir dos o más asignaciones del tesoro, lXa pensión de jubilación extralegal reconocida a la actora por la empresa oficial demandada antes de 1985, no resulta compatible con la del ISS y por ende son pensiones compartidas. (…) Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la transgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar. Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “...Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas...”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial. Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador. En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992. En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: “(...) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohibe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público. Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: . Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “(....) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse. Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones. La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos. De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público. Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional...” En consecuencia, al no poderse considerar como del erario público la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora al I.S.S., de acuerdo con la anterior enseñanza jurisprudencial, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Como puede verse, se plantea en el cargo que el ad quem debió declarar probada la excepción de prescripción en relación con todas las pretensiones de la demanda inicial y no parcialmente como lo hizo sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de noviembre de 1998; para ello, funda toda la demostración del mismo en la supuesta reclamación de una pensión de invalidez, que no es la solicitada por la actora, ni a la que fue condenada la demandada, y en ese orden los razonamientos del censor son extraños a las conclusiones de la sentencia impugnada. Téngase en cuenta que en la demanda se pretende el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de señor Euclides Rentería Albornoz, quien según la demandante, que era su cónyuge, tenía cotizadas al I.S.S. las semanas necesarias exigidas por ley para tener derecho a ella. Además, si se observa la resolución de dicha entidad, por medio de la cual negó la prestación, y en la cual se resolvió también sobre la sustitución ( folio 21 del cuaderno principal), no queda duda que se refiere a una reclamación inicial hecha por dicho señor de una pensión por riesgo de vejez. Por lo tanto el Tribunal no pudo haber cometido el yerro jurídico que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera. CONSIDERACIONES IV: Sobre el primer error de hecho presuntamente cometido por el ad quem, encuentra la Sala que no es cierto como lo afirma la censura que haya dado por probado, sin estarlo, que el señor Euclides Rentería Albornoz era invalido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto Ley 433 de 1971, pues la sentencia recurrida en parte alguna hace tal aseveración, y si bien se mencionó esa disposición, es porque a ella se refiere el artículo 1° del Acuerdo 019 de 1993, aprobado por el Decreto 232 de 1984, que modificó el artículo 5° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el cual contiene en su literal b) el requisito de semanas cotizadas, exigido para la pensión de sobrevivientes, por remisión del artículo 20 del citado Acuerdo 224. En lo que si tiene razón el recurrente es en los otros dos errores que enrostra al Tribunal, pues en verdad en la sentencia se dio por demostrado, sin estarlo, que la pensión concedida por la Empresa Puertos de Colombia al señor Euclides Rentería Albornoz era de jubilación y no de invalidez, como efectivamente lo fue, de conformidad con el contenido del documento de folio 6, el cual dice en textualmente en uno de sus apartes: “b) Que por Resolución No. 0397 de abril 1º. De 1.980 emanada de la Gerencia de éste Terminal se re conoció pensión por invalidez al sr. EUCLIDES RENTERIA,......” No obstante lo anterior, tales errores son intrascendentes, si se tiene en cuenta que la pretensión principal de la demanda inicial, se reitera, es el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, derivada de las cotizaciones que dicho señor hizo al I.S. S., durante toda su vida laboral, y por lo tanto el que la pensión oficial que le otorgara la Empresa Puertos de Colombia, sea de jubilación o de invalidez, ninguna incidencia tiene con respecto al derecho que aquí se reclama, en la medida en que cualquiera de estas pensiones no es compatible con la de sobrevivientes del I.S.S, por no provenir ésta última del tesoro público, tal como se dejó sentado en un cargo anterior. Tampoco la censura se ocupó de la otra prueba que sirvió de soporte a la decisión, que fue la historia laboral del mencionado Rentería remitida por la demandada, la cual da cuenta que le cotizó 456,42 semanas; y además dejó incólume el pilar principal de la sentencia, que fue la inferencia del juzgador de segundo grado, en el sentido de que la pensión reclamada era procedente, toda vez que se cumplían a cabalidad los requisitos establecidos por el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1996, en armonía con el artículo 1° del Acuerdo 019 de 1993, aprobado por el Decreto 232 de 1984, según el cual hay derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el causante haya cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, o 300 en cualquier tiempo; y por lo tanto el fallo recurrido continua amparado por la presunción de ser acertado y ajustado a la ley. Lo anterior es suficiente para que el cargo no prospere. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido replicada la demanda de casación.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27369 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27369 Acta N° 21 Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de mayo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por EULALIA VALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La accionante en mención, demandó al Instituto de Seguros Sociales a fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a partir del 8 de agosto de 1987, derivada del fallecimiento de su cónyuge Euclides Rentería Albornoz, o en subsidio a la indemnización sustitutiva por las semanas que éste cotizó a dicha entidad.

Como fundamento de sus pedimentos argumentó que era casada con el señor Euclides Rentería Albornoz, con quien procreó tres hijos de nombre William, Liliana y Jairo; quienes dependían económicamente de él y lo acompañaron hasta el momento de su muerte el 8 de agosto de 1987, fecha para la cual el causante tenía cotizadas al Instituto de Seguros Sociales más de 150 semanas, por lo cual tiene derecho a la pensión de sobrevivientes o en su defecto a la indemnización sustitutiva.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Aceptó como hechos ciertos, el matrimonio de la demandante con el señor Euclides Rentería Albornoz, el fallecimiento de éste, y que aquél le había cotizado 582 semanas durante toda su vida laboral. De los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban; y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, quien en sentencia del 7 de octubre de 2004, declaró probada la excepción de prescripción en relación con la indemnización sustitutiva y absolvió al accionado de las demás pretensiones de la demanda. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, al desatar el grado jurisdiccional de la consulta, revocó íntegramente la decisión de primer grado y condenó a la entidad demandada a pagar a la actora una pensión de sobrevivientes, a partir del 21 de noviembre de 1998, en cuantía igual al salario mínimo legal, con las mesadas adicionales y los incrementos legales, y a las costas de la primera instancia; y declaró probada la excepción de prescripción respecto a las mesadas causadas con anterioridad a esa fecha.

Para ello hizo las siguientes consideraciones: “Reclama la actora el reconocimiento de pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge del afiliado Euclides Rentaría Albornoz, cuya deceso ocurrió el 8 de agosto de 1.987 según está acreditado con el certificado de defunción visible a folio 4 del expediente. La entidad demandada negó el reconocimiento de la prestación mediante Resolución No 01551 de 1.990 visible a folio 21 del expediente, en cuya parte considerativa se lee que el motivo de la decisión fue el hecho de que el causante percibía pensión de jubilación de parte de Puertos de Colombia, lo que está acreditado con el documento de folio 6. La posición de la entidad demandada es equivocada, ya que desde tiempo atrás ha sido reiterada la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia que enseña que la incompatibilidad de que hablaba el artículo 64 de la anterior Carta Política, que es el 128 de la actual, según la cual nadie puede percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que el Estado tenga parte mayoritaria, no comprende las pensiones a cargo del ISS, porque esta entidad es apenas una administradora de los aportes de los trabajadores y empleadores y por tanto las pensiones que otorga no son provenientes del tesoro público.” Seguidamente sobre el tema, cita y transcribe la sentencia de esta Sala del 27 de enero de 1995, y continúa diciendo: “Descartado el argumento que sirvió de base a la demandada para negar la prestación, se debe proceder a estudiar si la reclamante reúne los requisitos para ser derechosa a la prestación.- En la fecha en que ocurrió el fallecimiento del causante la norma que regulaba la pensión de sobrevivientes era el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por Decreto 3041 de 1.966, cuyo texto es el siguiente: “Art. 20.

Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento del asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5° para el derecho a pensión de invalidez. b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento.” El artículo 5° del Acuerdo 224 de 1.966, al cual remite la norma transcrita, en la fecha de la muerte del causante ya se encontraba modificado (sic) por el artículo 1° del Acuerdo 019 de 1.983, aprobado por Decreto 232 de 1.984, norma que es del siguiente tenor: “Tendrán derecho a pensión por invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto Ley 433 de 1.971. b) Tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte I.VM., dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, o 300 semanas de cotización en cualquier época ”.- Conforme a lo anterior, para que la demandante tenga derecho a la pensión de sobrevivientes es necesario que el causante haya cotizado 150 semanas dentro de los seis años anteriores a su muerte, o 300 semanas en cualquier tiempo.

De acuerdo con la historia laboral del causante remitida por la entidad demandada, que obra a folio 57 del proceso, entre el 1° de febrero de 1.970 y el 31 de octubre de 1.978 aquel cotizó por el patronal Puertos de Colombia durante 3.195 días que equivalen a 456.42 semanas, densidad con la cual cumple el requisito de tener reunidas 300 semanas de cotización en cualquier tiempo, conforme a la última parte de la norma transcrita, para tener derecho a la prestación reclamada. Se debe revocar en consecuencia la decisión de la primera instancia ya que está acreditada tanto la condición de cónyuge de la actora, con el registro de matrimonio de folio 5, como el requisito de la densidad de cotizaciones necesaria para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, la cual se debe fijar en cuantía igual al salario mínimo que regía en la fecha del fallecimiento, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 2° de la Ley 4ª de 1.976, vigente para la fecha de causación del derecho, que disponía que el monto de la pensión no podía ser inferior al salario mínimo legal.

Esto por cuanto liquidado el monto inicial de la pensión con base en los salarios sobre los cuales cotizó el causante, resulta inferior al mínimo legal de la época, que era de $20.509.80 mensuales. La pensión se causó a partir de la fecha de fallecimiento del afiliado, pero la entidad demandada formuló en la contestación de la demanda la excepción de prescripción, razón por la cual sólo se podrá condenar al pago de las mesadas que el 21 de noviembre de 2.002, fecha de presentación de la demanda, no llevaban más de cuatro años de causadas, de conformidad con lo previsto en el articulo 50 del Acuerdo 049 de 1.990, pues las causadas con anterioridad prescribieron por no haber sido reclamadas oportunamente.

Esto por cuanto el reclamo por vía administrativa no interrumpe la prescripción sino por una vez, como lo dispone el artículo 151 del C. S. del T., y como ya se había dado en el año de 1.990 según se desprende del contenido de la resolución que negó la pensión, el nuevo término prescriptivo se agotó antes de la presentación de la demanda y por tanto la interrupción dejó de operar. Consecuentemente con lo anterior, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción y se condenará al pago de la pensión a partir del 21 de noviembre de 1.998, con los incrementos y mesadas adicionales de ley.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte proceda a confirmar la del a-quo.

Con tal objeto formuló cuatro cargos que no fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en el concepto de aplicación indebida del “artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, violación de esta norma procesal que fue el medio para violar la ley sustancial al haber aplicado indebidamente el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966 (Dto. 3041/66, Art. 1°) y el artículo 1° del Acuerdo 19 de 1983 (Dto. 232/84, Art. 1°).” Para su demostración el recurrente hace, entre otras, las siguientes consideraciones: “El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo establece que además de los recursos “existirá un grado de jurisdicción denominado de “consulta” ”, y dispone que las sentencias de primera instancia “cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal del trabajo, si no fueren apeladas”.

Este juicio no lo promovió un trabajador. El proceso tiene su origen en la demanda de Eulalia Valencia, quien alegó su condición de esposa del causante Euclides Rentería Albornoz y afirmó que por tener esa calidad “es derechosa (sic) a sustituir la pensión de sobrevivientes o en su defecto indemnización por las semanas cotizadas al Instituto de los Seguros Sociales”.

( ) Como Eulalia Valencia “fue la esposa del causante Euclides Rentería Albornoz” y por esta causa, y no por el hecho de haber sido trabajadora, consideró que “es derechosa (sic) a sustituir la pensión de sobrevivientes o en su defecto indemnización por las semanas cotizadas al Instituto de los Seguros Sociales”, se impone concluir que fue aplicado indebidamente el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, puesto que el grado de jurisdicción denominado de “consulta” únicamente está establecido “cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador ( ) las sentencias de primera instancia”.

Dado que en este caso las palabras de la ley tienen un significado legal y los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, resulta contrario tanto al mandato constitucional como a lo ordenado en la ley extender el alcance del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo para favorecer con el grado de jurisdicción de la consulta a una demandante que adujo su condición de "esposa del causante" y no la de trabajadora, ya que lo pretendido por ella en su demanda es la pensión de sobrevivientes o la indemnización sustitutiva de dicha pensión. Además de no ser dable la analogía en materia de normas legales que señalan la competencia de los jueces, es lo cierto que la razón para establecer la consulta de las sentencias totalmente adversas a las pretensiones del trabajador no se da cuando la sentencia resulta adversa a quien no adujo haber sido trabajadora sino la “calidad de esposa del causante”.

Debido a que Eulalia Valencia no apeló la sentencia de primera instancia, dicha providencia quedó ejecutoriada, y, por consiguiente, el Tribunal de Cali infringió la ley al haber revisado la sentencia por virtud del grado de jurisdicción de la consulta. El Instituto de Seguros Sociales no podía haber apelado la sentencia de primera instancia por cuanto lo absolvió de la pensión de sobrevivientes y declaro extinguido por prescripción el derecho a la indemnización sustitutiva, así que se halla legitimado para hacer valer el recurso extraordinario de casación, debido a que el fallo de segunda instancia fue el que le irrogó agravio.” VII.

SE CONSIDERA Con el presente cargo la parte demandada está pretendiendo subsanar irregularidades procesales que debieron corregirse en las instancias, bien ante el juzgado interponiendo los recursos pertinentes contra la decisión que ordenó la consulta de la sentencia de primer grado o solicitando al Tribunal que se abstuviera de desatarla por falta de competencia para ello.

No es entonces el recurso extraordinario el medio idóneo para subsanarlas, si se tiene en cuenta que según el artículo 60 del D. E. 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del C. P. del T y la S.S., solo hay dos causales de casación: ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, o contener decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta; lo cual quiere decir que no hay causales de casación por errores in procedendo o de construcción, sino que el recurso extraordinario se refiere exclusivamente a errores in judicando o de juicio..

En consecuencia el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la violación de la ley por vía directa, por “haber interpretado erróneamente el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, el artículo 31, literal e), del Decreto Ley 433 de 1971, los artículos 22 y 47 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el artículo 1° del Decreto Ley 2148 de 1992 y por haber infringido directamente el artículo 32 de la Ley 100 de 1993.” En su desarrollo la censura expone lo siguiente: “Aun cuando en la providencia recurrida el tribunal no se refiere de manera directa a los preceptos legales que se indican como interpretados erróneamente, sí transcribe apartes de la sentencia de 22 de enero de 1995 de la Corte Suprema de Justicia en la que se aducen estas normas para sostener que el Instituto de Seguros Sociales “se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores, con el compromiso de manejarlos”, e igualmente copia apartes del fallo de 24 de marzo 1983 del Consejo de Estado en el cual se concluye que se “pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero-patronales” y que, por ello, “los fondos son de derecho privado”, por lo que debe entenderse que le hizo producir efectos a dichas disposiciones interpretándolas de conformidad con esos criterios jurisprudenciales.

Y por cuanto el tribunal se remite a la interpretación de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, para los efectos de la técnica del recurso resulta forzoso considerar que el concepto de violación es el de interpretación errónea, puesto que inclusive aceptando que la comprensión que antes de 1993 dieron dichas corporaciones judiciales a esas normas correspondía a su genuino sentido, al haber sido expedida la Ley 100 de 1993, que expresa y claramente establece como características del régimen de prima media con prestación definida —régimen que es el administrado por el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 100 de 1993— que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública”, se impone concluir que la interpretación de la ley que en la actualidad resulta correcta es la de que en el régimen de prima media con prestación definida “los aportes de los afiliados y sus rendimientos” constituyen un fondo común que no está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus correspondientes rendimientos financieros —como si ocurre con el régimen de ahorro individual con solidaridad— y cuya naturaleza es pública; y dada su índole de fondo de naturaleza pública, no son compatibles las pensiones que reconoce el Instituto de Seguros Sociales con cualquier otra asignación que provenga del tesoro público “o de empresas o de instituciones en que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”.

Si por ministerio de la ley es pública la naturaleza del fondo común constituido por los aportes de los afilados y sus rendimientos, cualquier lucubración que en el pasado haya podido ser tenida como acertada, ahora, a la luz del artículo 32 de la Ley 100 de 1993, resulta completamente errónea. El hecho de que Euclides Rentería Albornoz hubiera fallecido el 8 de agosto de 1987 no tiene como consecuencia que pueda soslayarse la naturaleza pública del fondo común con el cual se pagan por el Instituto de Seguros Sociales las pensiones por vejez o invalidez por riesgo común y la pensión de sobrevivientes, así como las indemnizaciones sustitutivas de dichas pensiones.

El Tribunal de Cali en su ilegal sentencia dio por “acreditado con el documento de folio 6” (folio 8, C. del tribunal) que el afiliado Euclides Rentería Albornoz “percibía pensión de jubilación de parte de Puertos de Colombia” (ibídem), y como dio por probado este hecho, en la providencia recurrida se ocupó del punto relativo a la prohibición de que trata el artículo 128 de la actual Constitución Política, prohibición, o “incompatibilidad” como la denomina el fallo, que consagraba el artículo 64 de la anterior constitución. Por cuanto está probado que Euclides Rentería Albornoz recibía una pensión de jubilación por parte de Puertos de Colombia, y esta empresa estaba comprendida dentro de la hipótesis prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, por fuerza debe concluirse que el tribunal violó la ley por haber infringido el artículo 32 de la Ley 100 de 1993 y por haber interpretado erróneamente los demás preceptos legales que también se indican como violados por la sentencia. IX.

SE CONSIDERA No tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia del Tribunal, pues como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, los fondos destinados por el Instituto de Seguros Sociales al pago de las mismas, no provienen del tesoro público, sino que constituyen un fondo económico común destinado exclusivamente para el pago de tales prestaciones; reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional deja de ser de propiedad de tal entidad, que solo es una simple administradora de tales fondos.

Para ello valga acudir al criterio expuesto en sentencia del 14 de febrero de 2005, radicación 24062, que se mantiene, reiterado en sentencias del 7 de marzo y 1° de diciembre del mismo año, radicaciones 23563 y 26169, respectivamente, en la cual se dijo: “ Como puede verse el ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, como primera medida que las cotizaciones a la seguridad social hechas por la accionante en su condición de trabajadora oficial son de origen público y no ostentan el carácter de aportes sufragados por los afiliados privados, conllevando a que la pensión de vejez emanada del Instituto de Seguros Sociales también sea pública; y en segundo término, que en virtud de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política de recibir dos o más asignaciones del tesoro, lXa pensión de jubilación extralegal reconocida a la actora por la empresa oficial demandada antes de 1985, no resulta compatible con la del ISS y por ende son pensiones compartidas.

(…) Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la transgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.

Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “ Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.

Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.

En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: “( ) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohibe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público.

Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: “Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento ”.

“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política). “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’ >.

Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “( ) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.

Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.

De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.

Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional ” En consecuencia, al no poderse considerar como del erario público la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora al I.S.S., de acuerdo con la anterior enseñanza jurisprudencial, el cargo no prospera. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia del ad quem de haber violado la ley sustancial por aplicación indebida del “artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966 (Dto. 3041/66, Art. 1°), el artículo 50 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto. 758/90, Art. 1°) y el artículo 1° del Acuerdo 19 de 1983 (Dto. 232/84, Art. 1°) y por haber infringido el artículo 44 de la Ley 100 de 1993.” En su demostración el recurrente plantea lo siguiente: En la sentencia quedó dicho que “la pensión se causó a partir de la fecha de fallecimiento del afiliado” (folio 12); pero como el tribunal consideró que “sólo se podrá condenar al pago de las mesadas que el 21 de noviembre de 2002, fecha de presentación de la demanda, no llevaban más de cuatro años de causadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, pues las causadas con anterioridad prescribieron por no haber sido reclamadas oportunamente”, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y únicamente condenó al Instituto de Seguros Sociales “al pago de la pensión a partir del 21 de noviembre de 1998, con los incrementos y mesadas pensionales de ley” (ibídem).

Si el tribunal declaró probada la excepción de prescripción, así fuera “parcialmente”, es indiscutible que aplicó las normas que regulan la extinción de las acciones que emanan de las leyes sociales o la específica regla de prescripción del acuerdo del seguro social; pero como no les hizo producir el pleno efecto extintivo que ellas consagran, sino que restringió dicho efecto únicamente a algunas de las mesadas, aplicó indebidamente tales preceptos legales.

La razón para considerar que aplicó indebidamente los preceptos legales al no haber concluido que estaba prescrita la acción para reclamar la pensión de sobrevivientes en este caso, se funda en la circunstancia de que la pensión de invalidez no es vitalicia, a diferencia de la pensión de jubilación o vejez, por lo que sí puede extinguirse el derecho a obtenerla si no se reclama oportunamente su reconocimiento y transcurre un lapso suficiente para que prescriba.

En este caso, sea que se tome en cuenta el término de prescripción de tres años establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo para las acciones que emanan de las leyes sociales o el término de cuatro años fijado en el artículo 50 del Acuerdo 49 de 1990, se impone concluir que desde la fecha de fallecimiento del afiliado, “cuyo deceso ocurrió el 8 de agosto de 1987 según está acreditado con el certificado de defunción visible a folio 4 del expediente” (folio 8) —conforme lo dio por establecido el tribunal en la sentencia—, hasta el día 21 de noviembre de 2002 “fecha de presentación de la demanda” (folio 12), transcurrió un lapso de tiempo superior, por lo que al no ser vitalicia la pensión de invalidez, y estar sujeta, por tal razón, a la posibilidad de extinguirse el derecho a obtenerla, necesariamente hay que concluir que estaba prescrita la acción para la fecha en que Eulalia Valencia, aduciendo su condición de esposa del causante Euclides Rentería Albornoz, demandó la pensión de sobrevivientes.

Que la pensión de invalidez no es una prestación económica vitalicia, como sí lo es la pensión de vejez, resulta de la circunstancia de poder ser revisado el estado de invalidez, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, precepto legal según el cual cada tres años podrá revisarse el estado de invalidez por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente “con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar”.

El mismo artículo 44 de manera paladina establece que, una vez efectuada la solicitud de revisión, el pensionado tiene un plazo de tres meses “para someterse a la respectiva revisión del estado de invalidez” y “si el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión”, y transcurridos doce meses desde cuando se hizo la solicitud, si el pensionado no permite el examen o no se presenta “la respectiva pensión prescribirá, y “para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido deberá someterse a un nuevo dictamen” De manera más clara no podía haber hablado el legislador al estatuir que “la respectiva pensión prescribirá”.

Si la Ley 100 de 1993 tan perentoriamente preceptúa que la pensión de invalidez está sujeta a la extinción del derecho por efecto del fenómeno de la prescripción, es forzoso concluir que si no se demanda en tiempo el reconocimiento de la pensión de invalidez, operarán los efectos del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, esto es, que la acción para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, como igual ocurre con las todas las acciones que emanen de las acciones sociales, prescribirá en tres años “que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

El tribunal en este caso invocó la regla sobre prescripción establecía en el artículo 50 del Acuerdo 49 de 1990, de conformidad con el cual la prescripción para el reconocimiento de una mesada pensional es de cuatro años. Pero, como atrás quedó dicho, bien sea que se tome el término de prescripción del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo o el término de prescripción consagrado en el artículo 50 del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, de lo que no puede dudarse es de la circunstancia de haber prescrito en este caso la acción que Euclides Rentería Albornoz hubiera podido hacer valer para que se le declarara inválido, cosa que no hizo, por lo que Eulalia Valencia no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, por ser apenas elemental que si prescribió cualquier derecho que hubiera podido tener su difunto esposo, a ella “en calidad de esposa del causante Euclides Rentería Albornoz” no le asiste derecho alguno derivado del estado de invalidez alegado.

No está demás recordar que también el artículo 8° del Acuerdo 49 de 1990 preveía la posibilidad de “extinción, disminución o aumento de la pensión de invalidez por riesgo común”, consagrándose en dicha norma del reglamento que “la pensión de invalidez por riesgo común cesará cuando según concepto médico laboral, la causa que la produjo hubiere desaparecido”.

De igual manera estaba previsto que se disminuyera o se aumentara el monto de la pensión de invalidez “en caso de aminoración o agravación de la enfermedad o de las lesiones que la hubieren producido, de acuerdo con el concepto del médico laboral del ISS”. XI. SE CONSIDERA Como puede verse, se plantea en el cargo que el ad quem debió declarar probada la excepción de prescripción en relación con todas las pretensiones de la demanda inicial y no parcialmente como lo hizo sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de noviembre de 1998; para ello, funda toda la demostración del mismo en la supuesta reclamación de una pensión de invalidez, que no es la solicitada por la actora, ni a la que fue condenada la demandada, y en ese orden los razonamientos del censor son extraños a las conclusiones de la sentencia impugnada.

Téngase en cuenta que en la demanda se pretende el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de señor Euclides Rentería Albornoz, quien según la demandante, que era su cónyuge, tenía cotizadas al I.S.S. las semanas necesarias exigidas por ley para tener derecho a ella. Además, si se observa la resolución de dicha entidad, por medio de la cual negó la prestación, y en la cual se resolvió también sobre la sustitución ( folio 21 del cuaderno principal), no queda duda que se refiere a una reclamación inicial hecha por dicho señor de una pensión por riesgo de vejez.

Por lo tanto el Tribunal no pudo haber cometido el yerro jurídico que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera. XII. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por “haber aplicado indebidamente el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966 (Dto. 3041/66, Art. 1°) y el artículo 1° del Acuerdo 19 de 1983 (Dto. 232/84, Art. 1°).” Como errores de hecho cometidos por el Tribunal relaciona: a. Haber dado por probado, sin estarlo, que Euclides Rentería Albornoz era “inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto Ley 433 de 1971”; b. haber dado por probado, sin estarlo, “que el causante percibía pensión de jubilación por parte de Puertos de Colombia”; y c. no haber dado por probado, estándolo, que la pensión reconocida por Puertos de Colombia a Euclides Rentería Albornoz fue una pensión de invalidez por haberle terminado el contrato con fundamento en el artículo 113 de la convención colectiva de trabajo vigente en 1980.

Y como prueba erróneamente apreciada señala el documento de folio 6. Para demostrarlo el recurrente hace las siguientes consideraciones: “Conforme aparece dicho en la sentencia: “está acreditado con el documento de folio 6 ( ) que el causante percibía pensión de jubilación de parte de Puertos de Colombia” (folio 8, C. del tribunal); pero basta leer el documento a que se refiere la providencia para, de su simple lectura, establecer que la pensión que le fue reconocida por el gerente del tribunal marítimo de Buenaventura de la empresa Puertos de Colombia fue la “pensión por invalidez” y no la pensión de jubilación, y que la pensión de invalidez fue reconocida por haberle terminado el contrato de trabajo con fundamento en el artículo 113 de la convención colectiva y acogiendo “el concepto del médico laboral de la empresa en oficio DEME-3073 de Noviembre 22 de 1979 en el cual se dictaminó la pérdida de más del 60% de su capacidad laboral”, tal cual se lee en el documento.

Como este juicio lo promovió Eulalia Valencia contra el Instituto de Seguros Sociales y la empresa Puertos de Colombia no es parte en el proceso, es elemental concluir que ese documento, al no tener el carácter de prueba trasladada, no es apreciable en contra del demandado, por lo que no serviría para dar por probado que Euclides Rentería Albornoz debe ser considerado inválido para efectos de la pensión invalidez por riesgo común. Que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo no sujete al juez a la tarifa legal de pruebas y lo faculte para formar libremente su convencimiento no significa que le permita adquirir ese “convencimiento” de manera arbitraria o caprichosa, menos aún en forma ilegal; y es apenas obvio considerar que por la sola circunstancia de haberle el gerente del terminal marítimo de Buenaventura de la empresa Puertos de Colombia reconocido a Euclides Rentería Albornoz “pensión por invalidez” porque así lo conceptuó el “médico laboral de la empresa en oficio DEME-3073 de noviembre 22 de 1979”, no significa que esté probado en este juicio —en el cual Puertos de Colombia no es parte— el estado de invalidez del difunto esposo de Eulalia Valencia. No puede pasarse por alto que para obtener la pensión de invalidez en vigencia de la Ley 100 de 1993 es necesario que la calificación del estado de invalidez se determine por la respectiva junta regional o seccional “en primera instancia” y, en caso de controversia, por la junta nacional de calificación de invalidez, lo cual sólo puede hacerse “con base en el manual único para la calificación de invalidez”; manual para la calificación de la invalidez expedido por el gobierno nacional “que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afiliado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral”, tal cual aparece dicho en el artículo 41 de la ley.

También el reglamento establecido en el Acuerdo 49 de 1990 preveía en el artículo 7°, respecto de la calificación del grado de invalidez, que “sólo tendrá validez la calificación efectuada por los médicos laborales del instituto”. Para reconocer la pensión de sobrevivientes que ilegalmente y de manera graciosa la sentencia recurrida concedió a Eulalia Valencia, el tribunal, en dicha providencia, se remitió al artículo 1° del Acuerdo 19 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, según el cual para tener derecho a la pensión de invalidez el asegurado debía “ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto Ley 433 de 1971”.

La remisión que en la providencia se hace a un acuerdo en que se establecía que para tener derecho a la pensión de invalidez el asegurado ha de “ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto Ley 433 de 1971”, obliga a considerar que el tribunal dio por probado que Euclides Rentería Albornoz era “inválido permanente”.

Y como la única prueba a la que aludió fue “el documento del folio 6”, por fuerza, y para ajustarse a la técnica propia del recurso extraordinario, debe aceptarse que formó su convencimiento sobre este hecho basado en esa prueba; prueba que, además de no ser aducible contra el Instituto de Seguros Sociales, bajo ningún respecto puede servir para acreditar el estado de invalidez.

Por lo demás, el artículo 62 del Decreto Ley 433 de 1971 es claro al preceptuar que “ se reputará inválido al asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido la capacidad para procurarse, mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a su formación profesional y a su ocupación anterior, una remuneración equivalente a la mitad, por lo menos de la remuneración habitual que en la misma región recibe un trabajador sano, de fuerzas, formación y ocupación análogas”.

Que Puertos de Colombia le hubiera terminado el contrato de trabajo al esposo de Eulalia Valencia y le hubiera reconocido una pensión por invalidez “acogiéndose al artículo 113 de la convención de trabajo vigente en 1980 de conformidad con el concepto del médico laboral de la empresa en oficio DEME-3073 de 1979 en el cual se dictaminó la pérdida de más del 66% de su capacidad laboral” (folio 6), conforme se lee en dicho documento, no significa que esté probado en este juicio entre Eulalia Valencia y el Instituto de Seguros Sociales, el estado de invalidez de Euclides Rentería Albornoz, pues en vigencia de la Ley 100 de 1993 la prueba de este hecho requiere que la invalidez sea calificada por la respectiva junta regional o seccional, contemplando a tal efecto “los criterios técnicos de evaluación” fijados en el manual único para la calificación de la invalidez expedido por el gobierno nacional; y antes de dicha ley la calificación del grado de invalidez sólo podía ser válidamente efectuada por los médicos del instituto.

Como el tribunal formó el convencimiento de que Euclides Rentería Albornoz era “inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto Ley 433 de 1971” basado en “el documento de folio 6”, apreció mal dicha prueba e incurrió en los errores de hecho que lo llevaron a violar de manera indirecta la ley, por lo que debe la Corte casar la sentencia y, en instancia, confirmar el fallo del juzgado.” XIII.

SE CONSIDERA Sobre el primer error de hecho presuntamente cometido por el ad quem, encuentra la Sala que no es cierto como lo afirma la censura que haya dado por probado, sin estarlo, que el señor Euclides Rentería Albornoz era invalido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto Ley 433 de 1971, pues la sentencia recurrida en parte alguna hace tal aseveración, y si bien se mencionó esa disposición, es porque a ella se refiere el artículo 1° del Acuerdo 019 de 1993, aprobado por el Decreto 232 de 1984, que modificó el artículo 5° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el cual contiene en su literal b) el requisito de semanas cotizadas, exigido para la pensión de sobrevivientes, por remisión del artículo 20 del citado Acuerdo 224.

En lo que si tiene razón el recurrente es en los otros dos errores que enrostra al Tribunal, pues en verdad en la sentencia se dio por demostrado, sin estarlo, que la pensión concedida por la Empresa Puertos de Colombia al señor Euclides Rentería Albornoz era de jubilación y no de invalidez, como efectivamente lo fue, de conformidad con el contenido del documento de folio 6, el cual dice en textualmente en uno de sus apartes: “b) Que por Resolución No. 0397 de abril 1º.

De 1.980 emanada de la Gerencia de éste Terminal se re conoció pensión por invalidez al sr. EUCLIDES RENTERIA, ” No obstante lo anterior, tales errores son intrascendentes, si se tiene en cuenta que la pretensión principal de la demanda inicial, se reitera, es el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, derivada de las cotizaciones que dicho señor hizo al I.S. S., durante toda su vida laboral, y por lo tanto el que la pensión oficial que le otorgara la Empresa Puertos de Colombia, sea de jubilación o de invalidez, ninguna incidencia tiene con respecto al derecho que aquí se reclama, en la medida en que cualquiera de estas pensiones no es compatible con la de sobrevivientes del I.S.S, por no provenir ésta última del tesoro público, tal como se dejó sentado en un cargo anterior.

Tampoco la censura se ocupó de la otra prueba que sirvió de soporte a la decisión, que fue la historia laboral del mencionado Rentería remitida por la demandada, la cual da cuenta que le cotizó 456,42 semanas; y además dejó incólume el pilar principal de la sentencia, que fue la inferencia del juzgador de segundo grado, en el sentido de que la pensión reclamada era procedente, toda vez que se cumplían a cabalidad los requisitos establecidos por el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1996, en armonía con el artículo 1° del Acuerdo 019 de 1993, aprobado por el Decreto 232 de 1984, según el cual hay derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el causante haya cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, o 300 en cualquier tiempo; y por lo tanto el fallo recurrido continua amparado por la presunción de ser acertado y ajustado a la ley.

Lo anterior es suficiente para que el cargo no prospere. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido replicada la demanda de casación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de mayo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por EULALIA VALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 27