CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 27367 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27367 Acta No. 76 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006) Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S. A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 19 de mayo de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por BALBINA MOSQUERA HURTADO, CARLOS MARIO CÓRDOBA MOSQUERA, LUIS ANTONIO CÓRDOBA HINESTROZA y ROSA EMILIA CÓRDOBA VARGAS, del que es coadyuvante C. I. BANACOL S. A. I.

ANTECEDENTES Balbina Mosquera Hurtado, Carlos Mario Córdoba Mosquera, Luis Antonio Córdoba Hinestroza y Rosa Emilia Córdoba Vargas, coadyuvados por C.I. Banacol S.A., demandaron a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones y de Cesantías S.A. para que les pague la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero y padre, Eleazar Córdoba Bejarano, en proporción del 50% para la primera, como compañera permanente, y el 16,67% a cada uno de los hijos menores, en cuantía inicial de $338.845,oo mensuales, o el mayor que resulte, desde el 13 de diciembre de 1998, con los intereses de mora, la indexación de las sumas liquidadas y las costas.

Fundamentaron esas súplicas en que Eleazar Córdoba Bejarano laboraba para C.I. Banacol S.A. y falleció el 13 de diciembre de 1998; que estaba afiliado para invalidez, vejez y muerte a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. a la cual cotizó más de 26 semanas; que Balbina Mosquera Hurtado hizo vida marital con el causante, por más de dos años, hasta su muerte, con el que procreó a Carlos Mario Córdoba Mosquera, el 24 de septiembre de 1991; que el difunto tuvo además otros hijos, como Luis Antonio Córdoba Hinestroza, nacido el 27 de agosto de 1986, y Rosa Emilia Córdoba Vargas, que nació el 19 de mayo de 1996; que reclamaron la pensión de sobrevivientes y les fue negada por la demandada, la cual no les comunicó la desafiliación del causante por mora de la empleadora en el pago de las cotizaciones.

La demandada se opuso, admitió algunos hechos y negó los demás. Adujo como razones de la defensa que el causante no tenía la densidad de 26 semanas cotizadas en el año anterior a su fallecimiento, porque su empleador, C.I. BANACOL S.A., se encontraba en mora de pagar los aportes y que por ello deberá asumir el riesgo, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en las sentencias del 30 de agosto de 2000 y 29 de junio de 2001, e invocó como excepciones las que denominó pago, compensación, ausencia de derecho sustantivo y prescripción. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 11 de marzo de 2005, absolvió a la demandada de las pretensiones impetradas por los demandantes a los que condenó en costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apelaron los demandantes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes a partir del 13 de diciembre de 1998, tomando en cuenta un IBC de $521.300,oo, con las mesadas adicionales y los incrementos legales, indexadas, la que acrecerá cuando alguno de ellos pierda el derecho, y la gravó con las costas de la primera instancia. El Tribunal procedió a transcribir el texto del artículo 73 de la Ley 100 de 1993 y se refirió al artículo 46, ibídem, para lo cual arguyó que no existe controversia sobre la afiliación del causante a la entidad demandada, puesto que la discusión se da sólo en el hecho de que su empleador, C.I. Banacol S.A., se encontraba en mora de pagar los aportes al momento de fallecer el trabajador afiliado al sistema, y que la parte demandante invocó en su favor la condición más beneficiosa contenida en el artículo 53 de la Constitución Política.

Reprodujo una parte de la sentencia de esta Sala de Casación Laboral, de fecha 26 de noviembre de 2002, radicación 18845, y asentó que en el caso presente se dan los presupuestos previstos en la norma superior, en razón de que el afiliado alcanzó a cotizar al sistema general de pensiones 343,85 semanas que fueron certificadas por la propia demandada, lo que está acreditado a folios 123 y 124.

Y anotó que no es tan exacto que se pierda el derecho a la pensión de sobrevivientes por mora del empleador en el pago de los aportes, como lo enseña el salvamento de voto de la sentencia del 4 de marzo de 2003, radicación 19610, que reprodujo. III. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la demandada y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado.

Con esa finalidad propuso dos cargos, que fueron replicados y que serán estudiados conjuntamente por la Corte. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 39 del Decreto 1406 de 1999, 18 del Decreto 1818 de 1996, 8 del Decreto 1642 de 1945, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994, 14-h y 23 del Decreto 656 de 1994, y por aplicación indebida los artículos 39-a y 73 de la Ley 100 de 1993.

Para su demostración transcribe el salvamento de voto de un Magistrado de la Sala de Casación Laboral, de 4 de marzo de 2003, radicación 19610, en el que se fundamentó el ad quem, y afirma que es equivocada la interpretación que hizo de los efectos de los artículos 18 del Decreto 1818 de 1996 y 39 del Decreto 1406 de 1999, al considerar que pese a la mora demostrada del empleador sea la administradora de pensiones la obligada a pagar la pensión de sobrevivientes, lo cual es contrario a lo dicho por la Corte en la sentencia del 30 de enero de 2002, radicación 17049, de la que reproduce un breve fragmento.

Asevera que C.I. Banacol S.A. se hallaba en mora de pagar los aportes del causante por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que se equivocó el Tribunal al excluir al empleador moroso del reconocimiento y pago del riesgo causado, lo que riñe con lo señalado en los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1642 de 1995 y 12 del Decreto 2665 de 1968, preceptos que debieron interpretarse de acuerdo con lo indicado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y transcribe el artículo 39, ibídem.

Insiste en la interpretación errónea del Tribunal por estimar que desconoció lo señalado por la Corte en una sentencia de 25 de octubre de 2001, e insiste en que si se aceptara lo aducido por ese juzgador se desestabilizaría el Sistema General de Seguridad Social pues bastaría afiliar al trabajador para que éste tuviera derecho a la cobertura de los riesgos, con desconocimiento del pago oportuno de las cotizaciones, que son requisito sine qua non para su equilibrio y estabilidad financiera.

LA RÉPLICA Sostiene que la recurrente no se ocupó de indicar el contenido dogmático de las normas sustantivas que señaló como mal interpretadas, porque sólo indicó que lo habían sido de modo diferente por la Corte y que esa otra, favorable a sus intereses, es la que debe aplicarse ahora. CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal de violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 12, 46, 48, 59, 60 y 73 de la Ley 100 de 1993, 6, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 53 de la Constitución Política y 71 de la Ley 90 de 1946.

Para su demostración reproduce el texto de lo que razonó el Tribunal para reconocer a los demandantes la pensión de sobrevivientes a partir de 13 de diciembre de 1998, y arguye que ese juzgador aplicó indebidamente las normas enlistadas en la proposición jurídica, porque es imposible confundir el régimen de prima media con prestación definida con el de ahorro individual con solidaridad, dado que esa Corporación aplicó el principio de la condición más beneficiosa, que se refiere al primero y allí, según la doctrina de la Corte, no sólo deben tomarse en cuenta los presupuestos fácticos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 sino que también es posible aplicar los del 6 del Acuerdo 049 de 1990, con las cotizaciones realizadas durante toda la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, por lo que esa tesis no es aplicable a una persona que falleció estando afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, como lo indica el artículo 59 de la referida ley, que transcribe junto con el artículo 60 literales a) y b), y el artículo 73, ibídem.

Asevera que el régimen de ahorro individual con solidaridad nace a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, por lo que no puede hablarse de condición más beneficiosa para un afiliado de aquel régimen, y que si bien pudo haber sufragado al Instituto de Seguros Sociales un número igual de semanas a las exigidas por el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, al trasladarse de régimen desaparecen las semanas cotizadas a dicho instituto para cualquier riesgo, como lo indica el artículo 59, puesto que los fondos de pensiones sólo están obligados a reconocer las pensiones y prestaciones a sus afiliados de acuerdo con el Título III que lo regula, lo que tiene que ser así porque esos fondos no han recibido cotización alguna del régimen de invalidez, vejez y muerte distintas de las pagadas por los empleadores y trabajadores desde la fecha de afiliación, por lo que se rompe el equilibrio si a las administradoras se les impone el reconocimiento de pensiones que se pudieron causar bajo un régimen distinto del que regía antes de la Ley 100 de 1993, y el señor Eleazar Córdoba Bejarano no tenía 26 semanas de cotizaciones sufragadas en el último año de vigencia de su afiliación, por lo que sus beneficiarios no tenían derecho a la pensión de sobrevivientes.

LA RÉPLICA Solicita de la Corte que tome en cuenta las sentencias en que ha considerado, con fundamento en los numerales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el 53 de la Constitución Política, que cuando se ha completado la densidad de cotizaciones exigidas por el régimen anterior del Seguro Social, y al iniciar su vigencia la Ley 100 de 1993, les asistía derecho a la pensión de sobrevivientes con base en esas normas, si resultaban más beneficiosas, y que ese privilegio opera en los dos sistemas y no sólo para los que permanecen en el de prima media con prestación definida.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existe controversia en cuanto que Eleázar Córdoba Bejarano cotizó 343,85 semanas al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad al 4 de diciembre de 1997, 300 de ellas antes de la entrada en vigencia del Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993; que su deceso ocurrió el 13 de diciembre de 1998; que no cotizó semana alguna en el año anterior a su fallecimiento porque su empleadora, C.I. Banacol S.A., hizo el pago extemporáneo de los aportes el 26 de enero de 1999, o sea, después de la muerte del trabajador.

Lo anterior permite inferir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le imputa el fondo recurrente en el segundo cargo, en virtud de que el causante aportó, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, un considerable número de semanas al sistema de seguridad social, lo que permite a quien en vida fue su compañera permanente, y a sus hijos menores, acceder a la pensión deprecada en los términos y condiciones establecidos por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al poseer aquél más de 300 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales para el momento de entrada en vigor de la nueva Ley de Seguridad Social, porque las prerrogativas de sus derechohabientes no quedaron abolidas por la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana en el año anterior a su fallecimiento, como lo ha explicado la Corte de manera reiterada, entre otras en la sentencia que citó en apoyo el Tribunal, en aplicación de los principios de equidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa y al interpretar el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y ese derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes de origen común no se pierde porque dicho asegurado se hubiere traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, pues lo fundamental es el cumplimiento de las exigencias anteriores a la Ley 100 de 1993 en lo referente a la densidad de semanas cotizadas, tal como lo ha dejado sentado esta Sala de Casación Laboral en numerosas ocasiones, de la que es ejemplo la sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 15667, en la que al considerar un asunto de similares características al que ahora ocupa su atención se dijo lo siguiente: “Empero, lo hasta aquí puntualizado no obsta para que la Corte precise que el criterio jurisprudencial que se transcribe en el fallo recurrido y al que acudió el Tribunal para la solución de la controversia, expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación No. 9758, para el caso de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, es extensivo, como aquí ocurre, al afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad.” “Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.” “Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo trascrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.

“De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones componen el sistema general que en esa materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al del Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha y desde sentencia del 7 de agosto de 1997 ha reiterado la Corte respecto a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia la ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación.” “En el orden explicado, no cabe duda entonces que si LUIS ERNESTO RUIZ LONDOÑO, durante su vida laboral cotizó 799.13 semanas, en uno y otro régimen aludidos precedentemente, de las cuales fueron más de 300 antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, según se desprende de la documental de folios 46 a 51, y falleció sin haber cotizado el mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte -31 de enero de 2000-, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, en aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dentro del marco del principio de la condición más beneficiosa, ampliamente estudiada en la sentencia 9758, proferida el 13 de agosto de 1997 por esta Sala de la Corte, cuyos términos, como se vio, son válidos en este caso.” “El anterior pronunciamiento jurisprudencial trascrito, que no hay razón para modificar, pese al enjundioso esfuerzo argumentativo del recurrente, encaja perfectamente en el caso que se analiza, que permite hacer extensiva la aplicación de las normas que realmente gobiernan el asunto de marras, es decir, el literal a) del artículo 25, numeral 1° del artículo 27, en armonía con el literal b) del artículo 6º, del Acuerdo 049 de 1990, y colegir que la actora en su condición de cónyuge sobreviviente del asegurado fallecido, tiene derecho a que como beneficiaria se le reconozca la pensión de sobrevivientes que reclama a la entidad accionada, la cual debe recibir del ISS las cotizaciones que bajo ese sistema se efectuaron, mediante el respectivo bono pensional.” Por lo tanto, el juez de apelaciones hasta lo aquí dicho no equivocó su argumentación jurídica resultando por ende infundado el segundo cargo.

Y cuanto hace a la argumentación del primero, cabe anotar que para esta Sala la circunstancia de que el incumplimiento de la densidad de cotizaciones exigidas en la Ley 100 de 1993 esté originada en la mora del empleador no impide, en principio, la cabal utilización de los principios constitucionales que permiten acudir a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 para determinar el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, pues lo que interesa para esos efectos es que el causante tuviese al momento de entrar a regir el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993 el número de semanas cotizadas exigidos por las normas aplicables antes de ello, que, en este caso específico, era de 300 semanas, cotizadas en cualquier tiempo.

Así surge de lo explicado por la Corte en la sentencia del 22 de noviembre de 2004, radicación 23387, en la que se precisó lo que a continuación se trascribe: “La circunstancia de que el causante se hubiera trasladado de régimen, esto es, del de prima media con prestación definida al de ahorro individual sin haber retornado al primero, en un asunto de las características del presente litigio, para esta Corporación no hace perder a la viuda la pensión de sobrevivientes que implora, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que fue lo que sucedió en relación al señor Luis Alberto Romero Bermúdez (q.e.p.d.), puesto que al tener 780 semanas con el régimen anterior que equivalen a 15 años de aportes y haber operado en su caso el cambió de sistema en abril de 1999 (folio 48 y 56), fácilmente se concluye que al 1° de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de las 300 semanas cotizadas, que es lo que otorga finalmente el derecho y lo hace extensivo para que los derechohabientes o beneficiarios de quien posteriormente se trasladó a un fondo de pensiones puedan válidamente reclamar la pensión de sobrevivientes a la última de las administradoras con base en la regulación que antecedía a la nueva ley de seguridad social.

Además, lo previsto en los artículos 13 literales f) y g) y 272 de la Ley 100 de 1993, que permiten tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas en ambos sistemas y la posibilidad de inaplicar el sistema integral de seguridad social contemplado en la citada ley cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, en armonía con los principios de universalidad, solidaridad, equidad y proporcionalidad, reafirma el derecho que le asiste a la demandante para acceder a la pensión de sobrevivientes” No obstante, cumple precisar que esta Sala de la Corte ha explicado en casos como el presente que cuando el traslado del afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad ha sido aparente pues en realidad no se han presentado cotizaciones a la entidad de seguridad social a la que se halle aquel vinculado, no es procedente la utilización de los principios constitucionales que permiten la aplicación de la normatividad anterior a esa ley por tener el asegurado más de 300 semanas en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, puesto que acceder a un derecho pensional, implica no sólo la afiliación sino también la cotización efectiva que contribuye a financiar la prestación económica y no resulta lógico ni válido, desde este punto de vista, que se obligue al fondo de pensiones a asumir el riesgo cuando la afiliación del trabajador no surtió efectos, al no presentar cotizaciones.

Sin embargo esa situación excepcional no se presenta en el presente caso, pues de la respuesta que dio el demandado al hecho noveno del libelo introductor se puede desprender que el estado de mora en los aportes al régimen de pensiones se presentó desde el mes de diciembre de 1997, de tal suerte que es razonable colegir que con anterioridad a esa fecha no existía tal estado, esto es, que hubo cotizaciones en el régimen de ahorro individual con solidaridad pues el traslado del afiliado causante se formalizó el 16 de diciembre de 1994.

Así las cosas el cargo no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye al fallo impugnado y por esa razón no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 19 de mayo de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por BALBINA MOSQUERA HURTADO, CARLOS MARIO CÓRDOBA MOSQUERA, LUIS ANTONIO CÓRDOBA HINESTROZA y ROSA EMILIA CÓRDOBA VARGAS, en el que coadyuva C. I. BANACOL S. A., contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S. A. Costas en casación a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.27367 Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre el cumplimiento del requisito que “ hubiere cotizado al menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte”, como lo dispone el artículo 73 de la Ley 100 de 1993 por reenvío al artículo 46 de la misma Ley, por lo que se pasa a indicar, y dando por sentado que este no cumple los razonamiento para dar paso a la condición más beneficiosa. 1.

En el sub lite el cumplimiento de los requisitos para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, se ha de estimar a la luz del afiliado que estaba cotizando, esto es una densidad de 26 semanas en cualquier tiempo. Ciertamente la situación se ha de ubicar en el literal a) del artículo 46, por cuanto debe concluirse que el afiliado al sistema era cotizante; aquí la controversia es diferente, puesto que un es la consecuencias de la mora en la existencia o validez de las cotizaciones, y otra la incidencia en la condición de aportante.

El Tribunal Ad quem discierne el derecho en litigio a la luz del literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por dar por supuesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema. La esencia de la relación jurídica de seguridad social es la habida entre la entidad administradora de pensiones y sus afiliados; y la que se ha dado entre éste y aquélla por varios años -incluyendo el tiempo previo a él, como lo dispone el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 – no pude considerarse borrada porque uno de los empleadores, el último, incurrió en mora en el pago de cotizaciones causadas por una vinculación laboral en ejercicio.

En el sub lite, al negarle al afiliado hacer valer sus 403 semanas, está imputándole unas consecuencias desproporcionadas por una mora que le es ajena. Razón suficiente para advertir cuán improcedente es confundir las consecuencias de la mora para la entidad empleadora con las del afiliado. Esta es justamente la razón del literal a) del artículo 46 de la Ley 100; habilitar como cotizaciones para determinar el cumplimiento del requisito de cotizaciones las efectuadas en todo tiempo por el afiliado al Sistema de Seguridad Social. 2 Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993.

Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 2. 3. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 4.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”. 5.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquema de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 6.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho para la pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 7.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 8.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 9. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al término de fidelidad en la obligación de cotizar, ésta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento a las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 10. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 11. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 12.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 25