PAGE 19 Expediente 27364 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 27364 Acta No. 83 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por OMAR EDUARDO VELASQUEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de mayo de 2005, en el proceso que promovió el recurrente contra la COMPAÑIA DE ASISTENCIA MEDICA COLSANITAS S.A. I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa basta decir que OMAR EDUARDO VELASQUEZ demandó a la COMPAÑÍA DE ASISTENCIA MEDICA COLSANITAS S.A. para que previa declaratoria de que les unió relación laboral, fuera condenada a pagarle cesantías, intereses, sanción por mora en su pago, vacaciones y primas por todo el tiempo, las indemnizaciones moratorias del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo y del numeral 3º, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indemnización por terminación unilateral del contrato prevista en el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, la indexación y las costas.

Adujo para ello, en suma, que el 21 de julio de 1987 la demandada vinculó laboralmente a FLOR LUCIA ZABALA OSORIO, esposa de OMAR EDUARDO VELASQUEZ, pero con el transcurso de los años se le propuso constituir con el esposo (acá demandante), una empresa comercial que se denominó VELASQUEZ ZABALA Y CIA, AGENTE DE MEDICINA PREPAGADA LTDA., y así ”de esa manera se esquilmaron los derechos” (folio 3 cuaderno principal), dejando de pagarle sus prestaciones.

Señaló que una vez terminó el vínculo laboral de FLOR LUCIA ZABALA OSORIO, los esposos “continuaron ambos el 1º de febrero de 1991 en la labor de ventas como agentes ”(folio 3 cuaderno principal), hasta el fallecimiento de la señora el 30 de septiembre de 1994 y “de allí en adelante continuó como AGENTE VENDEDOR el señor OMAR EDUARDO VELASAQUEZ, de manera solitaria y siempre simulando una empresa y de una sola persona, sin que siquiera se hubiera actualizado como SOCIEDAD TAL O CUAL ”SUCESORES”, tal como lo manda el C. de Comercio ante la muerte de uno de sus socios” (ibidem), contrato que feneció el 1º de mayo de 2000 mediante nota contentiva de un despido pese a la referencia artificial de contrato comercial.

Que el salario “ estaba determinado por COMISION POR VENTAS” (folio 4, cuaderno principal) el cual por lo variable debería ser determinado por un perito, y que pese a las varias reclamaciones aún no se han cubierto los conceptos reclamados. La compañía demandada, al contestar, lo hizo extemporáneamente según constancia secretarial de folio 157 del cuaderno principal.

El juzgado de conocimiento, que lo fue el Doce Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 27 de agosto de 2004, condenó a la demandada a pagar al demandante los siguientes conceptos: $14.295.172 por cesantías; $553.362 por intereses a la cesantía; $3.090.848 por compensación de vacaciones; $4.636.272 por primas de servicios; $51.514 “ diarios, a partir del día 2 de mayo de 2000, inclusive, hasta que real y efectivamente le sea cancelada la totalidad de la (sic) prestaciones sociales, a título de indemnización moratoria” (folio 350, cuaderno principal); $4.636.272 por sanción del numeral 3º, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; $10.817.968 por indemnización por despido sin justa causa; costas a cargo de la demandada en el 80%; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, más no las demás. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual revocó en su integridad la de primera instancia, para “en su lugar ABSOLVER a la demandada de todas la(sic) pretensiones de la demanda, costas en primera instancia a cargo del demandante, en esta no se causaron” (folio 14 de la sentencia).

Para ello, hizo las siguientes precisiones: 1º) Se refirió al certificado de existencia y representación de la “Sociedad Velásquez Zabala y Cia, Agente de Medicina Prepagada Limitada, constituida por escritura pública Nro. 1055, del 28 de noviembre de 1990”, cuyo objeto propuesto fue ofrecer la venta de contratos de medicina prepagada y sus socios Flor Lucía Zabala Osorio y el acá demandante (folio 6 de la sentencia del Tribunal); 2º) Que conforme a folio 11 la demandada certificó que Flor Lucía Zabala trabajó para ella del 21 de julio de 1987 hasta el día 15 de mayo de 1990, como agente vendedora; 3º) Que en 25 documentos a partir del folio 16, obran liquidaciones de comisiones realizadas a la Agencia Velásquez Zabala y Cia, y los otros restantes registran ”informes de antigüedad de deuda” (folio 7 de la sentencia del Tribunal); 4º) Analizó el contrato de agencia comercial del folio 43 celebrado entre la demandada y Flor Lucía Zabala como representante legal de la citada sociedad, en el “se dice que el contrato será de naturaleza mercantil y se regirá por las disposiciones que en el se establecen (…) con plena autonomía administrativa (…) pudiendo el agente tener a su servicio el personal que considere necesario” (folio 7, de la sentencia del Tribunal), del mismo estableció como fecha de celebración el 21 de diciembre de 1991, el pacto de terminarlo a iniciativa cualquiera de las partes con previo aviso de 30 días y el reconocimiento de porcentajes sobre actividades, en “el 8% mensual sobre los recaudos efectivamente realizados por las ventas si la agencia tiene oficinas propias y el 7% si opera desde su residencia sobre los contratos renovados, sobre los contratos nuevos se pagara un 13%” (ibídem); 5º) Verificó los folios 59 a 89 donde encontró las facturas de pagos ”por comisiones en papel con membrete de la sociedad Velásquez Zabala y Cia, todas ellas suscritas por varias personas, ninguna de las cuales corresponde al demandante” (folio 8, cuaderno de la sentencia del Tribunal- subrayado fuera de texto) y relación de comisiones pagadas a la sociedad Zabala y Cia. (folios 90 a 108); 6º) Valoró varios testimonios, de ellos extrajo: de María Echeverri de Recio información sobre el contrato con la sociedad Velásquez Zabala de quien tenía autorización para efectuar los pagos a Verónica Velásquez quien “era hermana de Omar y quien se entendía con todas las solicitudes y gestiones de la empresa” (ibídem); de Luis Jaime Molina García relata como inicialmente los asesores comerciales tenían vínculo laboral, pero que el 30 de enero de 1991 feneció esa modalidad y “se convirtieron en agencia. ‘En la agencia doña Flor, ella era la representante legal, y tenía su secretaria y Omar también le colaboraba en las ventas’” (folios 8, 9, de la sentencia del Tribunal), informa igualmente de la ayuda en las actividades de la agencia por parte de Verónica; de Mónica Olga Marina Ruiz Jiménez expresó no conocer al demandante, pero si a Verónica Velásquez “quien iba a reclamar los cheques que se cancelaba a la agencia por comisiones de ventas, que el demandante nunca llegó a cumplir horario” (ibídem), que ignoraba más detalles; 7º) Del acervo probatorio estableció que la génesis de la controversia se presentó con la indiscutible relación laboral de la demandada con Flor Lucía Zabala entre 21 de julio de 1987 y 1º de febrero de 1991, y a partir de esa fecha como Agencia Comercial, por ello – ante las eventuales presiones-- el contrato de trabajo realidad sería predicable de ella, más “no se puede predicar del demandante” quien como se afirmó en el libelo demandatorio continuó “en solitario, fingiendo ser una sociedad (…) El demandante como se demuestra con el certificado de existencia y representación y los testimonios de los dos compañeros de trabajo ya relacionados fue el socio de la fallecida trabajadora de Colasanitas, no en solitario, como dice la demanda, sino que la labor la realizaba además con su hermana Verónica Velásquez, tal como se prueba con la prueba documental y testimonial(…) desquiciándose en su totalidad la prestación personal del servicio y la subordinación necesaria al contrato de trabajo” (ibídem).

Terminó la argumentación insertando apartes del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia del 6 de junio de 1978, página 287, G.J.t.CIVIII. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión OMAR EDUARDO VELASQUEZ pretende en su demanda (folios 9 a 19 cuaderno 2), que no fue replicada, que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, “confirme íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín” (folio 11 cuaderno 2).

Con tal propósito le formula un cargo que denomina: CARGO UNICO En él acusa la sentencia de “aplicar indebidamente los artículos 22, 23 (subrogado por el artículo 1º ley 50 de 1.990), 24 del Código Sustantivo del Trabajo (subrogado por la ley 50 de 1990, artículo 2º), en relación con los artículos 1º, 5º, 9º, 14, 19, 21, 25, 26, 27, 37, 38, 55, 61 (subrogado por la ley 50 de 1990, art. 5º), 65, 89 y 127 (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 186, 249 y 306 del citado estatuto, en concordancia con el artículo 1º de la ley 48 de 1946, el artículo 3º del Dcto 3129 de 1.956 y el artículo 11 del D.R. 1193 de 1.976, ley 52 de 1975 y, los artículos 1317, 1319, 1320, 1324, 1326 del C. de Comercio, artículos 177, 187, 305 307 y 311 del C. de Procedimiento Civil, y, 51, 60, 61 y 145 del C. Procesal del Trabajo” (folio 12, cuaderno 2).

Como errores de hecho singulariza los siguientes: 1.) No dar por demostrado, estándolo que OMAR EDUARDO VELASQUEZ, estuvo vinculado a la entidad demandada por medio de un contrato verbal de trabajo desde el 1º de febrero de 1991 hasta el 1º de mayo de 2.000. 2.) No dar por demostrado, estándolo, que OMAR EDUARDO VELASQUEZ, desarrollaba esa actividad laboral desde su residencia, siendo aceptada esta condición por la demandada, que solo le imponía su presencia en las reuniones de ventas ordinarias, extraordinarias, la modalidades de ventas y cuotas mínimas. 3.) No dar por demostrado estándolo, que Flor Lucia Zabala, laboró, en forma ininterrumpida, inicialmente desde el 21 de julio de 1987 hasta el 30 de enero de 1.991 y, posteriormente, por ordenes de la demandada, en consonancia con su esposo, desde el 1º de febrero de 1991 hasta la fecha de su muerte, y, que la labor continuó siendo prestada por OMAR EDUARDO hasta la fecha del despido. 4.) No dar por demostrado, estándolo, que la actividad de OMAR EDUARDO VELASQUEZ era la de vendedor a favor de la entidad demandada, actividad que aun desarrollaba, dentro de la tramitación del presente proceso laboral, a favor de otra E.P.S.. 5.) No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada constriñó a la señora Flor Lucia Zabala y a su esposo Omar Eduardo Velásquez a constituir una sociedad comercial, con el único fin de burlar sus derechos laborales. 6.) No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada constriñó a todos sus vendedores para que constituyeran sociedades comerciales, como la del accionante, en abierto abuso del derecho y constreñimiento ilegal. 7.) No dar por demostrado estándolo, que desde el 30 de septiembre de 1994, fecha de la muerte de su esposa, el señor Omar Eduardo Velásquez, continuó prestando el servicio en forma personal y directa, para la venta y colocación de pólizas de salud a favor de Colsanitas.” (folio 12, cuaderno 2).

Indica el recurrente que el Tribunal incurrió en los anteriores yerros por la errónea apreciación de la certificación laboral del folio 14; la respuesta a la demanda contentiva de confesiones respecto al hecho primero y demostrativa de la muerte de Flor Zabala; los memorandos de folios 289 a 292; la inspección judicial visible a folios 254 a 258; la comunicación de abril de 1997 donde se indica cómo se debía facturar (folio 262); el certificado de la Cámara de Comercio donde se advierte que se encontraba en causal de disolución (folios 283 a 286); el experticio rendido por el perito, que en su parte final indica la continuidad en la prestación del servicio desde 1987 hasta el 2000 (folio 282); los informes y relaciones de ventas y posteriores pagos (folios 16 a 21); los testimonios rendidos por Luis Jaime Molina Garcia (folios 163, 164), Víctor Hugo Hernández Ramírez (folios 169 a 172), y su íntima relación con los memorandos de folios 289 a 291.

En la demostración del cargo inserta lo asentado por el Tribunal respecto a la certificación de prestación del servicio de Flor Lucía Zabala que la sentencia señala como folio 11 cuando en realidad es el 14, indicando su desacuerdo porque allí se dijo que en la actualidad – refiriéndose a la fecha de su expedición-- desempeñaba el cargo y no que lo había prestado hasta el 15 de mayo de 1990; lo cual considera trascendente.

Reprocha igualmente el no haber observado la confesión hecha al dar respuesta al libelo demandatorio sobre la circunstancia de haber conocido el fallecimiento de la esposa del demandante en 1994, lo cual en su criterio implicaba la disolución de la sociedad, máxime al haber seguido con el mismo domicilio y no efectuarse cambios o renovaciones en el certificado de existencia; prosiguió su argumentación insertando apartes de los testimonios y concluye copiando apartes del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre el contrato realidad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal optó por revocar las condenas y disponer en su lugar la absolución de las pretensiones, al no haber encontrado “la prueba de la subordinación y la prestación personal del servicio, y era el demandante a quien correspondía probar, estos elementos del contrato” (folio 12 de la sentencia del Tribunal), para lo cual previamente valoró el acervo probatorio y realizó las siguientes precisiones: 1º) Se refirió al certificado de existencia y representación de la “Sociedad Velásquez Zabala y Cia, Agente de Medicina Prepagada Limitada, constituida por escritura pública Nro. 1055, del 28 de noviembre de 1990”, cuyo objeto propuesto fue ofrecer la venta de contratos de medicina prepagada y sus socios Flor Lucía Zabala Osorio y el acá demandante (folio 6 de la sentencia del Tribunal); 2º) Que conforme a folio 11 la demandada certificó que Flor Lucia Zabala trabajó para ella del 21 de julio de 1987 hasta el día 15 de mayo de 1990, como agente vendedora; 3º) Que en 25 documentos a partir del folio 16, obran liquidaciones de comisiones realizadas a la Agencia Velásquez Zabala y Cia, y los otros restantes registran ”informes de antigüedad de deuda” (folio 7 de la sentencia del Tribunal); 4º) Analizó el contrato de agencia comercial del folio 43 celebrado entre la demandada y Flor Lucía Zabala como representante legal de la citada sociedad, en el “se dice que el contrato será de naturaleza mercantil y se regirá por las disposiciones que en el se establecen (…) con plena autonomía administrativa (…) pudiendo el agente tener a su servicio el personal que considere necesario” (folio 7, de la sentencia del Tribunal), del mismo estableció como fecha de celebración el 21 de diciembre de 1991, el pacto de terminarlo a iniciativa cualquiera de las partes con previo aviso de 30 días y el reconocimiento de porcentajes sobre actividades, en “el 8% mensual sobre los recaudos efectivamente realizados por las ventas si la agencia tiene oficinas propias y el 7% si opera desde su residencia sobre los contratos renovados, sobre los contratos nuevos se pagara un 13%” (ibídem); 5º) Verificó los folios 59 a 89 donde encontró las facturas de pagos ”por comisiones en papel con membrete de la sociedad Velásquez Zabala y Cia, todas ellas suscritas por varias personas, ninguna de las cuales corresponde al demandante” (folio 8, cuaderno de la sentencia del Tribunal- subrayado fuera de texto) y relación de comisiones pagadas a la sociedad Zabala y Cia. (folios 90 a 108); 6º) Valoró varios testimonios, de ellos extrajó: de María Echeverri de Recio información sobre el contrato con la sociedad Velásquez Zabala de quien tenía autorización para efectuar los pagos a Verónica Velásquez quien “era hermana de Omar y quien se entendía con todas las solicitudes y gestiones de la empresa” (ibídem); de Luis Jaime Molina García relata como inicialmente los asesores comerciales tenían vínculo laboral, pero que el 30 de enero de 1991 feneció esa modalidad y “se convirtieron en agencia. ‘En la agencia doña Flor, ella era la representante legal, y tenía su secretaria y Omar también le colaboraba en las ventas” (folios 8, 9, de la sentencia del Tribunal), informa igualmente de la ayuda en las actividades de la agencia por parte de Verónica; de Mónica Olga Marina Ruiz Jiménez expresó no conocer al demandante, pero si a Verónica Velásquez “quien iba a reclamar los cheques que se cancelaba a la agencia por comisiones de ventas, que el demandante nunca llegó a cumplir horario” (ibídem), que ignoraba más detalles; 7º) Del acervo probatorio estableció que la génesis de la controversia se presentó con la indiscutible relación laboral de la demandada con Flor Lucía Zabala entre 21 de julio de 1987 y 1º de febrero de 1991, y a partir de esa fecha como Agencia Comercial, por ello – ante las eventuales presiones-- el contrato de trabajo realidad sería predicable de ella, más “no se puede predicar del demandante” quien como se afirmó en el libelo demandatorio continuó “en solitario, fingiendo ser una sociedad (…) El demandante como se demuestra con el certificado de existencia y representación y los testimonios de los dos compañeros de trabajo ya relacionados fue el socio de la fallecida trabajadora de Colasanitas, no en solitario, como dice la demanda, sino que la labor la realizaba además con su hermana Verónica Velásquez, tal como se prueba con la prueba documental y testimonial(…) desquiciándose en su totalidad la prestación personal del servicio y la subordinación necesaria al contrato de trabajo” (ibídem).

Terminó la argumentación insertando apartes del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia del 6 de junio de 1978, página 287, G.J.t.CIVIII. A su turno el recurrente endilga siete errores de hecho a la sentencia impugnada, porque en su criterio sí existió vínculo laboral entre Omar Eduardo Velásquez y la demandada del 1º de febrero de 1991 al 1o de mayo de 2000, pero en realidad no logra desquiciar los fundamentos del ad quem, como pasa a verse: a. Si bien hace un extenso listado de medios probatorios como erróneamente valorados, en el desarrollo del cargo no se ocupó de la mínima argumentación respecto a la equivocación en su apreciación y qué realmente demostraban al igual que su incidencia en la decisión, los relacionados a folios 289 a 291, 254 a 258, 262, 282, 283 a 286, 16 a 21. b. El folio 14 (equivocadamente citado por el Tribunal como 11), contiene certificación de la demandada fechada el 15 de mayo de 1990, expedida por el Director de Relaciones Industriales quien certificó que “la señora FLOR LUCIA ZABALA OSORIO identificada con la Cédula de Ciudadanía número 21.683.680 expedida en Copacabana, trabaja en nuestra compañía desde el veintiuno (21) de julio de Mil Novecientos Ochenta y Siete (1987), desempeñando en la actualidad el cargo de AGENTE VENDEDORA”.

Pero, para el impugnante la misma ”tiene como incidencia que este fallador, dio por establecido que se había interrumpido la prestación del servicio entre el 15 de mayo de 1990 y el 1º de febrero de 1991, fecha en que supuso el Tribunal, inició sus actividades la sociedad Velásquez Zabla”; reproche infundado, porque la argumentación del censor corresponde a una deducción que no hizo el juez de segundo grado y que tampoco corresponde a lo que muestra en realidad el documento. c. En cuanto a que la respuesta de la demanda (folios 124 136), contiene confesión de haberse conocido la fecha del fallecimiento de la esposa del demandante y que de allí se derive el incumplimiento de deberes establecidos por el Código de Comercio, con implicaciones laborales, al revisarla se observa todo lo contrario al haber expresado ”COLSANITAS S.A. no conoció, ni podía saberlo, como tampoco en su momento fue notificada del fallecimiento del socio de VELASQUEZ ZABALA Y CIA LTDA. Señora FLOR LUCIA ZABALA OSORIO, de ello jamás recibió escrito en tal sentido” (folio 126 cuaderno del Juzgado); por ende, ni existió confesión y menos de un hecho desconocido pueden deducirse las implicaciones a que aspira la censura. d. Finalmente, la discrepancia con la valoración de la prueba testimonial, no es viable abordar su estudio, al no haberse estructurado un yerro de valoración en un medio probatorio idóneo en casación (artículo 7º Ley 16 de 1969).

Así las cosas, importa a la Corte observar que el ataque no logró desquiciar los varios soportes en que fundó el Tribunal su decisión, por lo cual sigue la sentencia conservando su presunción de acierto y legalidad. En consecuencia, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que OMAR EDUARDO VELASQUEZ promovió contra la COMPAÑÍA DE ASISTENCIA MEDICA COLSANITAS S.A..

Sin costas en el recurso extraordinario porque no se presentó oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � República de Colombia