CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia RADICADO 27333 EDUARDO CHÁVEZ GUZMÁN Vs. INGETEC CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.27333 Acta No. 64 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil seis (2007).
Se resuelven los recursos de casación interpuestos contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2005, en el proceso que EDUARDO CHÁVEZ GUZMÁN promovió contra la sociedad INGENIEROS CONSTRUCTORES CIVILES y ELÉCTRICOS S. A. INGETEC.
ANTECEDENTES El accionante pidió que se condene a la demandada al reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del 22 de noviembre de 1993, con las mesadas causadas, las adicionales, los reajustes anuales de ley, la “ sanción por mora establecida en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972 ”; “ el pago de todos los conceptos que por salud ha tenido que pagar ”; lo que resulte ultra y extra petita y las costas.
Para los fines del recurso, interesa anotar que el actor adujo que laboró para la demandada, mediante contrato a término indefinido entre el 27 de noviembre de 1963 y el 7 de mayo de 1984, en el cargo de “ director de estudio de proyectos ”; el 22 de diciembre de 1992 cumplió los 55 años de edad establecidos en el art. 260 del CST, para obtener la jubilación; desde el 20 de septiembre de 1994 ha solicitado a “ INGETEC S.A.” el reconocimiento de la pensión sin recibir respuesta; la empresa lo afilió al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1 de octubre de 1976 hasta el 2 de enero de 1982; luego, del 1 de septiembre de 1982 al 1 de abril de 1984; y finalmente del 17 de agosto al 31 de octubre de 1984, “ promediando trescientas cincuenta y cinco (355) semanas cotizadas ”, “ dejando al descubierto el tiempo de vinculación desde 1963 hasta 1976 ”; la demandada le adujo que no lo afilió al ISS en los lapsos aludidos, con el pretexto de que no había cobertura en las “ regiones apartadas ”, “ afirmación que a todas luces no es cierta y no lo excusa de no (sic) realizar la afiliación ”, ya que la sede de trabajo y el domicilio del actor siempre fue Bogotá, y sólo temporalmente era trasladado 3 o 4 días a la semana para supervisar obras, en Sibaté entre 1963 y 1964, a Mesitas del Colegio, el Guavio (Cundinamarca) y Santa María (Boyacá), mientras que del viernes al lunes permanecía en Bogotá, en donde cumplía funciones administrativas;
INGETEC debe asumir por completo la carga pensional conforme al artículo 260 del C. S. del T. vigente para cuando adquirió el derecho, dado que la falta de afiliación durante 13 años genera esa obligación, la cual no atañe al ISS; con la omisión de las obligaciones, la empresa le genera “ un daño irreparable ”, al privarlo del único medio para satisfacer sus necesidades; agotó la vía gubernativa.
En la contestación de la demanda (folios 38 a 43), la empresa manifestó que se atenía a lo que se probara; aclaró que el actor ingresó como Ingeniero Auxiliar en el Departamento de Suelos; explicó que lo afilió al ISS “ a la iniciación del contrato de trabajo ”, posteriormente no fue posible cotizar en algunos períodos, porque ejerció las funciones en lugares donde el Instituto, “ no había llamado a inscripción a las Empresas ” y que lo afilió nuevamente cuando ello fue legalmente posible; que no tiene la obligación de pensionarlo por cuanto “ fue subrogada por el ISS de acuerdo a los reglamentos de dicho Instituto ”.
Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 28 de mayo de 2003, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y le impuso costas a la parte actora (folios 178 a 185). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 31 de marzo de 2005, revocó la del a quo, y en su lugar, condenó a la empresa a pagar la pensión de vejez, a partir del 22 de diciembre de 1997 en cuantía mensual de $172.005.oo; además, las mesadas causadas, con los reajustes legales, y las costas de la primera instancia. No las impuso en la alzada (folios 303 a 313).
El ad quem, en lo que al recurso extraordinario interesa, halló demostrados los extremos de la relación laboral entre el 27 de noviembre de 1963 y el 7 de mayo de 1984, el último cargo desempeñado como “ Ingeniero Asociado ” y el salario promedio de $124.386.oo. Señaló que, contrario a lo que definió el a quo, la afiliación tardía, 9 años después de surgida la obligación, no conducía a la subrogación por el ISS, según sentencias 13724 y 14388, de esta Sala de la Corte, las cuales transcribió en lo pertinente.
Expuso que “Queda claro entonces, a la luz de la reglamentación del ISS, que la omisión o afiliación ostensiblemente extemporánea no acarrea la pérdida del derecho del trabajador, ni como lo sostiene el juez de conocimiento, que la asunción de la obligación por parte del ISS con la imposición de las respectivas sanciones a la demandada. “A lo largo del debate probatorio la demandada no pudo justificar la tardanza ni la omisión de cotizar al ISS para el riesgo de IVM, porque no demostró la aseveración de que en los municipios donde se ubican los frentes de trabajo en que laboraba el accionante no existía cobertura del ISS para el riesgo de IVM.
“No siendo válida tal excusa, ya que en el evento en que el ISS no asegurara el riesgo de IVM en estos municipios, no se producía la subrogación de la obligación patronal ni se extingue el derecho a la pensión de jubilación por no estar cubierto el riesgo en determinadas zonas del país. “Resulta probado en cambio, que el domicilio principal del demandante y el lugar donde normalmente prestaba su servicio era Bogotá, no existiendo motivo aparente para la omisión del empleador.
“Por tanto, no opera la subrogación de la obligación patronal de pensión a pesar de haber estado afiliado por algunos períodos al ISS, cuando injustificadamente estuvo desafiliado del sistema, como consta en los folios 75 y 76 del cuaderno principal”. Sostuvo que, no obstante la relación laboral finalizó en 1984, la norma aplicable es el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, toda vez que el demandante causó el derecho pensional al cumplir el requisito de la edad, conclusión que sustentó en la sentencia de esta Sala, del 27 de enero de 2000, Rad. 12336, la cual copió en parte, para concluir que “ En consonancia y estando claro que en el presente caso se dan exactamente las mismas circunstancias, se revoca la decisión de primera instancia y en su lugar se condena al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo del empleador en los términos del Art. 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por decreto 3063/89, desde el momento en que el actor cumplió los requisitos para acceder la (sic) pensión de vejez, esto es el 22 de diciembre de 1997, fecha en la cual cumplió los 60 años de edad ”.
Para determinar la mesada pensional del accionante, se valió del Reglamento de IVM, Decreto 3041, por lo que tomó un “75%” del promedio del último año de servicios y señaló que “hechas las operaciones aritméticas, del caso se obtiene un valor de $93.289.50, pero, que por resultar inferior al salario mínimo vigente para la época, lo fijó en $172.005.oo, a partir del 22 de diciembre de 1997 ”.
RECURSOS DE CASACIÓN Las dos partes interpusieron el recurso extraordinario de casación, contra la sentencia acusada. El Tribunal los concedió y la Corte los admitió. Por razones de método se examinará primero el recurso de INGETEC. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Aspira al quebranto de la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó a la demandada al pago de una pensión de vejez a partir del 22 de diciembre de 1997, para que en sede de instancia confirme la absolutoria del juzgado.
Con fundamento en la causal primera de casación formula dos cargos oportunamente replicados. Se analizarán conjuntamente, en tanto dirigidos por la vía directa, contienen argumentos comunes. PRIMER CARGO Acusa “ por interpretación errónea los artículos 260 del C. S. T., 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el 1° del Decreto 3063 de 1989, 177 del C. P. C.; 1°, 2°, 72, 76 de la Ley 90 de 1946; 1 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1° del Decreto 3041 de 1966, 3° del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965; 23 y 289 de la Ley 100 de 1993; 259 del C. S. T. y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 37 de la Ley 50 de 1990 ”.
En la demostración del cargo sostiene que de las sentencias que copió el Tribunal se colige que “la consecuencia de trasladar la carga pensional al patrono parcialmente incumplido en las cotizaciones a la seguridad social opera respecto de la denominada pensión sanción, después de la vigencia de la Ley 50 de 1990, pero no con relación con la pensión de vejez, porque con relación a ella el incumplimiento parcial del deber de cotización genera es el pago de las cotizaciones omitidas o el pago del capital constitutivo para el financiamiento de la referida prestación y las demás consecuencias establecidas en el reglamento de sanciones”.
Explica que para trabajadores con menos de 10 años de servicios al primero de enero de 1967, la subrogación del riesgo de vejez es objetiva, aun en el caso de la afiliación extemporánea, como en el sub lite; que las únicas normas que gobiernan el tema pensional son las contenidas en los reglamentos del Seguro Social, antes del 1 de abril de 1994 y, después, las consagradas en la Ley 100 de 1993, por lo que la prestación aludida corresponde asumirla al ISS y no al empleador; que el incumplimiento de las obligaciones de cotizar sólo genera unas medidas, tales como el pago indexado de las aportaciones o la expedición del bono o título pensional respectivo.
Indica que esa solución es más clara, después de la expedición de la Ley 100 de 1993, puesto que su artículo 23 prevé el pago del correspondiente interés moratorio, de modo que si para el Tribunal la norma aplicable es la de la fecha de causación del derecho, este caso debió regularse por ese precepto 23. Señala que un argumento adicional que acredita el yerro hermenéutico del ad quem, lo constituye el hecho de haber concluido que el tiempo de servicios fue de 20 años y 6 meses, y que al demandante se le afilió 9 años después de iniciarse la obligación, por lo cual “el propio juez de la alzada reconoció que la omisión de afiliación o cotización a la seguridad social se dio sólo durante la menor parte del vínculo laboral lo que conforme a la jurisprudencia de esa respetable Sala, transcrita sólo parcialmente en el fallo de segunda instancia (expediente 12336) no da lugar a la pensión a cargo del patrono porque el criterio que orienta ese pronunciamiento es el de que la omisión de aportaciones debe darse durante la mayor parte del tiempo de servicios, razón por la cual el asidero hermenéutico del juzgador es erróneo y por lo expuesto, no podía el Tribunal entender y colegir que ‘ sigue vigente el presupuesto del Art. 260 del C.S.T.’”.
Copia en parte una sentencia que, anota, se profirió el 31 de julio de 2002, sin especificar su radicado. LA RÉPLICA Considera que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea de las normas, por cuanto tuvo respaldo en sentencias de la Corte, que transcribió en lo pertinente, y en el hecho de hallar ostensiblemente extemporánea la afiliación del demandante por parte de la empleadora.
SEGUNDO CARGO Acusa al juzgador de “ de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 260 del C. S. T ”, y las demás disposiciones citadas en el primer cargo, con excepción de los artículos 1 y 2 de la Ley 90 de 1946 y 177 del CPC; anota que esa indebida aplicación, “ condujo a la infracción directa de los artículos 23 y 289 de la Ley 100 de 1993; 259 del C. S. T y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 ”.
En la demostración indica que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 71 del Acuerdo 044 de 1989, el cual “en ninguna parte consagra la ‘consolidación del derecho pensional’”, sino que contiene las consecuencias que acarrea la omisión en la inscripción del trabajador al ISS, lo cual no ocurrió en este caso ya que no es materia de discusión la afiliación del actor, sino la oportunidad, por lo que “el comportamiento empresarial inferido por el Tribunal no encuadra dentro de la conducta que consagra la disposición”.
Afirma que también se aplicó indebidamente el artículo 260 del C.S. del T. al sostener que el actor no había cumplido los 55 años, “porque esa edad no la consagran los Acuerdos del I.S.S:, sino la que establecía el artículo 260 del C.S.T., antes de ser derogado expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993”. Aduce que, además, no aplicó los artículos 259 del C. S. del T. y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que establecieron la subrogación objetiva del riesgo de vejez al ISS, en aquellos casos en que el trabajador no llevara 10 años al servicio de su empleador, en el momento en que el Instituto asumió el riesgo; que el actor estaba sujeto al régimen del ISS conforme con el art. 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Explica que si, como lo dedujo el ad quem, el trabajador ingresó a laborar el 27 de noviembre de 1963, se encuadra en aquella disposición, sin que el empleador esté obligado al pago de la pensión. Señala que las consecuencias derivadas de la falta de afiliación al sistema son diferentes a las de la afiliación tardía, porque las primeras llevan a asumir directamente la obligación de pago de las prestaciones correspondientes, “ pero no los que sí afilien pero lo hagan extemporáneamente a quienes no se les puede condenar a una obligación irredimible, pues por el contrario se redime con el pago de cotizaciones atrasadas con los intereses moratorios y eventualmente con las sanciones que tenga a bien imponer la respectiva entidad administradora de pensiones ”.
Considera improcedente que además de pagar las cotizaciones al ISS para el cubrimiento del riesgo, tuviera que asumir una prestación que éste subrogó por disposición legal. Advierte que los argumentos de casación, son suficientes para las consideraciones de instancia, pero que “hay una razón adicional ya en la segunda instancia para confirmar el fallo consistente en que hay muchedumbre documental que demuestra que el demandante laboró normalmente en diferentes frentes de trabajo ubicados fuera de la ciudad de Bogotá. Además, es palmario que el interrogatorio de parte el demandante confesó que en varias oportunidades laboró en frentes de trabajo ubicados fuera de dicha ciudad”, y que, en consideración a que dicho Instituto no contestó los requerimientos del juzgado, “ acompaño certificación del ISS que acredita la fecha de iniciación de la obligación de aseguramiento en tales localidades, la cual había sido aportada por el apoderado de entonces de la demandada al Tribunal antes del fallo de alzada, pero inexplicablemente no obraba en el expediente ”.
LA REPLICA Afirma que es indudable que la norma aplicable al caso debatido es el Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, como lo hizo el Tribunal y no las referidas por el recurrente. Sostiene que no se debe tener en cuenta la certificación, aportada a manera de ilustración, porque no cabría en el cargo dirigido por la vía directa, sino que se habría tenido que recurrir al ataque por la vía indirecta “ por falta de apreciación de una prueba que no existe en el expediente ”.
SE CONSIDERA Para examinar los cargos, dirigidos por vía directa, resulta pertinente recordar que el Tribunal estableció que el demandante laboró para INGETEC del 27 de noviembre de 1963 al 7 de mayo de 1984; además, es un hecho incontrovertido, el de la afiliación tardía del trabajador al ISS, después de 9 años de haber surgido la obligación, según los reglamentos de esa institución. Pues bien, como lo señala la censura, este caso no podía regirse por el artículo 71 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, toda vez que allí se prevén las consecuencias para el empleador que omite la inscripción del trabajador al ISS, pero no consagra que aquel deba reconocer el derecho pensional, cuando la afiliación del trabajador se efectúa de modo tardío, como en este caso.
La referida disposición legal preceptúa textualmente que: “ INSCRIPCIÓN TARDIA. El Instituto sólo será responsable de las prestaciones económico – asistenciales propias del régimen de los Seguros Sociales obligatorios a partir de la fecha de inscripción. El empleador o patrono responderá por las prestaciones causadas con anterioridad a dicha fecha, en los términos señalados en el artículo anterior”.
De la norma reproducida no surge la consolidación del derecho pensional demandado, porque, se repite, aunque hubo afiliación tardía, la omisión que se presento no crea la obligación al empleador de reconocer la pensión acorde con el artículo 70° ibidem, que consagra, en lo pertinente que “… el patrono que no hubiera inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos ya los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las pensiones a que hubiere lugar.” Así, como lo precisa la impugnación, las consecuencias derivadas de la falta de afiliación al sistema son diferentes de las de la inscripción tardía, porque en este segundo evento, no siempre, inexorablemente, corresponderá al empleador asumir directamente la prestación. Así se ha venido sosteniendo por esta Corte, como por ejemplo en la sentencia del 8 de junio de 2000, repetida en la 21378 de 30 de agosto de 2005, en la que en lo pertinente se dijo: "En el régimen tradicional del ISS, las consecuencias de las omisiones en las obligaciones de afiliación y cotización han estado plasmadas en diversas disposiciones, entre otras las siguientes: "2.1-.
El artículo 8° del Acuerdo 189 de 1965 -reglamento original de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro de invalidez, vejez y muerte-, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, prescribía que si la mora del patrono impedía conceder las prestaciones al asegurado, éstas serían a cargo del empleador, mientras subsistiera el incumplimiento del deber de cotizar.
"2.2-. Posteriormente, los artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, que contenía el Reglamento General de Sanciones del ISS, dispusieron que la mora en el pago de las cotizaciones daba lugar a una sanción del 2% de los aportes adeudados, sin perjuicio del pago de los intereses moratorios a razón del 2.5% mensual sobre los aportes insolutos.
A su turno, el artículo 19 ibídem, denominado "no afiliación" prescribió que los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término reglamentario, serán sancionados por el Instituto, con una multa equivalente a dos veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación, y las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo de los patronos en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado.
"2.3-. Al año siguiente se expidió el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios, por medio del Acuerdo 044 de 1989 -aprobado por el Decreto 3063 de ese mismo año-, que en su artículo 7° previó que la afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios "sólo produce efectos hacia el futuro", a partir de la fecha en que el lSS la efectúa. Conforme al artículo 25 del mismo Acuerdo, los empleadores están obligados con el ISS "a inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral" (ordinal 1°);
"a cancelar oportunamente los aportes patrono-laborales y demás sumas que adeude al lSS según los reglamentos" (ordinal 7°) y "a reconocer a los afiliados las prestaciones de los Seguros Sociales Obligatorios, cuando el ISS no esté obligado a hacerla por no haber dado cumplimiento el patrono a lo previsto en los respectivos Reglamentos" (ordinaI 11).
Además, con arreglo al artículo 70 ibídem, el empleador que no hubiere inscrito al ISS a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, deberá reconocerle a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.
Y el Instituto, sólo es responsable de las prestaciones económicas derivadas del seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la fecha de la inscripción, y el patrono responde por las prestaciones causadas con anterioridad a tal fecha en los términos señalados en el artículo anterior, tal como lo dispone expresamente el artículo 71 ejusdem.
"2.4_. Por último, el artículo 28 del Decreto 692 de 1994, dispuso que sin perjuicio de las demás sanciones que pueden imponerse por la demora en el cumplimiento de las obligaciones patronales de descuento salarial y pago de cotizaciones, en el caso de que éstas sean extemporáneas el empleador debe cancelar intereses de mora a la tasa vigente para la mora en el pago de impuesto de renta y complementarios.
"3_. Como el demandante cumplió los 60 años de edad en el mes de febrero de 1997, en principio su pensión está regulada por la Ley 100 de 1993; más teniendo en cuenta que cuando empezó a regir esta Ley, esto es, el primero de abril de 1994, ya tenía más de 40 años de edad, es beneficiario del régimen de transición, y específicamente en cuanto a edad, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. "Dicho Acuerdo, en el artículo 12 mantuvo la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con 500 semanas de cotización siempre y cuando ellas hubiesen sido sufragadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas reglamentarias necesarias para acceder a esa prestación. "4_.
En el régimen de seguridad social actual es regla general que las pensiones reguladas por ella sean cubiertas por los entes gestores especializados en la administración del Sistema General. Empero, hay casos excepcionales en que ese postulado no se cumple, debido fundamentalmente al incumplimiento patronal definitivo del deber de afiliar a los trabajadores incluidos en el artículo 15 como asegurados obligatorios.
"La afiliación, es un acto condición, mediante el cual una persona natural se incorpora al Sistema General de Pensiones por la aceptación del ente gestor de la solicitud de inscripción y queda sometida en sus derechos y obligaciones al conjunto normativo contemplado en la extensa regulación de ese componente de la seguridad social. "Cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes fundamentales de su empleador, como responsable de las cotizaciones, es el de consignar el monto de éstas en su valor correcto en el respectivo ente administrador de pensiones, con base en el salario real que aquel devengue, que en el caso de trabajadores particulares es el indicado en el código sustantivo del trabajo.
"Es incontrovertible que en el primer contrato de trabajo que vinculó a las partes no se hizo oportunamente la afiliación del demandante, sino un tiempo después, pero de ahí en adelante siguió cumpliendo la demandada con esta obligación durante un apreciable transcurso de la relación de trabajo. "5-. Importa precisar entonces que no son idénticas las consecuencias de' la afiliación tardía. Efectuada poco tiempo después de la iniciación del vínculo.
De la abstención total del empleador de la obligación de inscripción. El ordenamiento positivo colombiano actual asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él. "Conviene así mismo hacer notar que no es igual la solución frente a la normatividad anterior al Acuerdo 044 de 1989, porque conforme a la jurisprudencia de la Corte, la reglamentación precedente 'legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación”.
A lo dicho, se añade que en este caso tenía que definirse si la afiliación tardía impidió al actor la percepción de una pensión de vejez, ya que el traslado de la obligación, parte del supuesto de la existencia de ella, dado que si el ISS nada debía, el empleador no podía suplirlo. En ese orden corresponde agregar que si, como lo concluyó el ad quem, y no se discute en casación, CHAVEZ GUZMÁN laboró durante 20 años y 6 meses, desde el 27 de noviembre de 1963, e INGETEC solo lo afilió al ISS 9 años después de iniciarse la obligación, 1° de enero de 1967, de conformidad con la jurisprudencia, el empleador no tenía que asumir el pago de la pensión, de donde no era pertinente, en el sentido que lo dice la acusación, aplicar el criterio expuesto en la sentencia de casación 12336 transcrita parcialmente, puesto que se trata de situaciones fácticas distintas, como que en ese caso no se cotizó entre 1967 y 1984, por un total de 16 años y 9 meses, de los 23 años durante los cuales el actor prestó sus servicios, mientras que en este caso, se reitera, la falta de aportes al ISS fue por 9 años.
Además, es cierto, como lo señala la censura, que la subrogación del riesgo de vejez se previó, de conformidad con el artículo 259 del CST y el 1 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, entre otros, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados al 1 de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, que reemplazaría al empleador, sin desconocer que la asunción de riesgos, por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas; no obstante, no toda afiliación retardada conduce a que el empleador deba pagar completa la prestación, toda vez que ella se genera en la medida en que la obligación inicial hubiera estado esté a cargo de la entidad de seguridad social, esto es, de haberse causado el derecho.
Sin embargo, para este caso, es patente que la omisión de INGETEC pudo impedir que el ISS reconociera la pensión de vejez a CHÁVEZ GUZMÁN, por cuanto de haberlo afiliado, como estaba obligado, el 1° de enero de 1967, al cumplimiento de los 60 años – 22 de diciembre de 1997,- de acuerdo a las pruebas de este proceso, el ISS no lo habría pensionado, pues si prestó servicios hasta el 7 de mayo de 1984, no hubiera reunido las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o las 1000 semanas de cotizaciones en cualquier tiempo.
Incluso, se observa que en la sentencia 13724, que rememoró el ad quem, esta Sala de la Corte reiteró que en la preceptiva que antecedió al Acuerdo 044 de 1989, sólo “ legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originaba en tal omisión y, después que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubieren correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación ”.
En esa dirección, no era viable la imposición de la pensión a cargo del empleador, porque, se repite, el ISS no hubiera podido otorgar el derecho por no completarse el número de cotizaciones exigido, y, si la entidad de seguridad social nada debía, tampoco el empleador, toda vez que éste reemplaza a aquella obligada, en la medida en que se causara un derecho en favor del actor, y a cargo de esa institución. La acusación es fundada y por tanto se casará la decisión del ad quem.
Para la definición de instancia, convienen las consideraciones antecedentes, que conducen a la confirmación de la sentencia absolutoria de primer grado. Se tiene en cuenta, por lo demás, que la Sala no puede disponer otra consecuencia frente a la afiliación tardía, ya que el demandante únicamente pidió el pago de la pensión a cargo de INGETEC, pretensión que quedó definida en la forma señalada.
Finalmente corresponde advertir que no debe analizarse el recurso de casación propuesto por la parte actora, dado que su finalidad era la de obtener una modificación de la condena impuesta por el ad quem, frente a la cuantía de la mesada, los reajustes legales y la “ moratoria contemplada en el Art. 8 de la Ley 10 de 1972”. De ese modo, carece de asidero dicha propuesta, dado que se anuló la sentencia acusada, que impuso la condena por concepto del derecho pensional.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2005, en el proceso que promovió EDUARDO CHAVEZ GUZMÁN contra la sociedad INGENIEROS CONSTRUCTORES CIVILES y ELÉCTRICOS S. A. “ INGETEC ”.
En sede de instancia se confirma la decisión absolutoria emitida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá. Las costas en ambas instancias a cargo de la parte actora. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 25