27332(03-10-06) — Corte Suprema

27332(03-10-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (IDRD) - El Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) tiene por naturaleza jurídica ser un establecimiento público de orden distrital, por lo que por regla general sus funcionarios son empleados públicos Tesis: «Pero si pudieran dejarse de lado los planteamientos de la recurrente de orden jurídico en los que soporta el cargo, ocurre que el fundamento probatorio del fallo, según se recuerda, lo adoptó el Tribunal única y exclusivamente del Acuerdo 04 de 1978, expedido por el Concejo Distrital de la ciudad -folios 306 a 309--, el cual contrastó con las disposiciones que encontró gobernaban la clasificación de los servidores públicos de los entes públicos territoriales -artículo 292 del Decreto 1333 de 1986--, para, de un lado, dar por probado que el demandado “fue creado (...), como establecimiento público ...” (folio 571), y, de otro, afirmar que “de conformidad con el art. 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales” (ibídem), de forma que, como la demandante “... se desempeñaba como Secretaria 525 04, cargo que fue suprimido de la planta de personal mediante Resolución No 003 emanada de la Junta Directa” (folio 573), y “la posibilidad de determinar en los estatutos de los establecimientos públicos las actividades que pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, desapareció en razón a la inexequibilidad que respecto de tal atribución declarara la Corte Constitucional mediante sentencia C-493 de 1996” (folio 572) --citando en apoyó de su aserto la sentencia de la Corte de 6 de octubre de 1999 (Radicación 12.398)--, ésta debía probar, “que las funciones por ella desempeñadas eran las propias de los trabajadores oficiales, esto es, en la construcción y sostenimiento de obras públicas” (folio 573), lo cual no ocurrió, pues, “no acreditó la parte actora las funciones por ella desempeñadas a fin de poderse determinar su calidad de trabajadora oficial, en caso de cumplir actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas” (ibídem). En efecto, siendo indiscutible, dado que así lo acepta la recurrente en su demostración, pues lo que discute es su vigencia, que el Acuerdo 04 de 1978 --folios 306 a 309--, mediante el cual se creó y definió por el Concejo de Bogotá la naturaleza jurídica del ‘INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE’, estableció expresamente que éste se creó “como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa ...” (folio 306), no incurrió el juzgador en un yerro de valoración probatoria por no haber concluido que se trataba de una ‘empresa comercial del orden Distrital’, como lo alega la recurrente. Menos aún, cuando quiera que a más de la explicitud de la expresión, que se insiste no cuestiona el recurrente, en su artículo 8º se reiteró “que por ser ... un establecimiento público” (folio 308), sus actos estarían sometidos al régimen jurídico público, con lo cual no es dable desconocer que no resultaba irrazonable, o por lo menos con el carácter de ostensible, protuberante o manifiestamente contrario a la evidencia, que se trataba de un establecimiento público de los previstos más adelante en el artículo 5º del Decreto 1050 de 1968. Por manera que, al no haber incurrido el juez de la alzada en un manifiesto yerro de apreciación del acto constitutivo de la entidad demandada, que la concibió como un establecimiento público descentralizado, se cae de su peso que hubiera errado al no concluir que su naturaleza era la de una empresa comercial del Estado para esa época, por incluirse en las actividades que permitían el desarrollo de su objetivo la celebración de actos o contratos y adquirir derechos y obligaciones de carácter mercantil, como las allí citadas». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la calidad de trabajadora oficial de la demandante, ya que las labores desempeñadas como secretaria no corresponden a la construcción y sostenimiento de obra pública También, pierde todo asidero la alegación de la recurrente de haber errado el juzgador al no inferir su calidad de trabajadora oficial de los demás documentos que indica como apreciados erróneamente o dejados de apreciar, entre ellos, un listado de 6 documentos y piezas procesales en los que aparecen la demanda, el libelo de contestación, la comunicación mediante la cual se le comunicó su desvinculación, el recurso de apelación, y una resolución que dice no aportada; y como dejadas de apreciar un listado de 28 documentos y piezas procesales en los que se observan, entre otros, los alegatos de las partes en distintos momentos procesales, comunicaciones del demandado, acuerdos distritales, la convención colectiva de trabajo, el agotamiento de la vía gubernativa, documentos institucionales y liquidación de algunos conceptos laborales. No sobra destacar, eso sí, que la alegación de que el Acuerdo 21 de 1987 derogó el 04 de 1978 concediéndole al demandado la calidad de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, a más de no ser posible dirimir por esta vía, resulta inane, pues, como explícitamente lo reconoce la recurrente, y la Corte en modo alguno lo puede soslayar bajo el pretexto de que “tal aspecto resulta irrelevante en la medida que tampoco fue tema del proceso, ni del recurso y sobre el particular nada dijo el sentenciador de segundo grado” (folio 25 cuaderno 2), no admite duda para el proceso, que “fue anulado y ello es verdad” (folio 25 cuaderno 2), para decirlo en sus propias palabras. En otros términos, no es dable a la Corte desconocer la aserción del Tribunal de no ser los actos que particularmente ejecuten la entidad o sus servidores, los que permitan inferir tal condición, pues, como es lo cierto, es la ley la que determina dicha calidad. Al respecto, conviene recordar los criterios que según la jurisprudencia son los que permiten concluir la calidad de trabajador oficial expuestos por la Corte en sentencia de 19 de marzo de 2004 (Radicación 21.403), en los siguientes términos: “ ... Con tal fin reitera la Sala que son básicamente dos criterios que hay que tener en cuenta para clasificar, en una entidad territorial, a un servidor público, como empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad del ente para la cual se laboró, y el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ella guarda relación directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas. “Con los aludidos parámetros y con sujeción al marco normativo que para esos efectos es el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por haberse prestado el servicio a un municipio, no cabe duda alguna que el Tribunal no incurrió en el yerro hermeneútico que se le endilga en el cargo; pues ese ha sido y es el alcance que le ha venido dando la Corporación a tal preceptiva, en cuanto se ha precisado que no toda actividad pública ni mucho menos llevada a cabo en un bien de propiedad estatal, encuadra en el concepto que exige el precepto legal para merecer esa excepcional condición de trabajador oficial, esto es, en la construcción y sostenimiento de una obra pública. “Por lo tanto, si las labores que cumplía la demandante al servicio del ente territorial demandado fueron las de aseadora en las dependencias u oficinas donde funciona la administración municipal, las cuales se alternaban con la limpieza de pasillos, escaleras y ventanas del edificio, así como, el oficio de atención de la cafetería, que es el que resalta el Tribunal, resulta forzoso concluir que tales actividades nada tienen que ver con la construcción y sostenimiento de una obra pública, ya que el texto denunciado por el impugnante como interpretado erróneamente y que sirve de marco de referencia para hacer tal distinción, no dispone que esas faenas le otorguen la calidad que reclama respecto a la naturaleza de su vínculo, y menos aún, de un genuino ejercicio hermenéutico podría darse un alcance en ese sentido. “En efecto, si se llegara a aceptar la intelección que pretende el impugnante respecto de la norma denunciada, ello conllevaría a convertir la regla general en excepción y viceversa, lo cual sí viola flagrantemente el sentido del precepto que gobierna el tema en estudio. “Al respecto es pertinente renumerar lo precisado en la sentencia del 27 de febrero de 2002, radicación 17729, a saber: ““Cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral. “Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “" para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo. “"Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 22 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado". En sentencia de 30 de septiembre de 2005 (Radicación 24.933), en que reiteró lo expuesto en sentencia de 27 de febrero de 2002 (Radicación 17.729), la Corte apuntó: “ ... cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral. “Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “… para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo”. En suma, teniendo suficiente soporte probatorio el fallo del Tribunal sobre la calidad de ‘establecimiento público’ de la entidad demandada en el proceso; y no habiendo acreditado la demandante que su cargo de ‘Secretaria’ tenía por objeto la construcción y mantenimiento de obras públicas, no es posible afirmar en este asunto que el Tribunal incurrió en yerros probatorios susceptibles de quebrar el fallo para concluir que el demandado, para la época de la relación laboral, fue una empresa industrial o comercial del Estado del orden distrital y que su calidad la de trabajadora oficial. En consecuencia, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a establecimientos públicos, son empleados públicos, sólo por excepción son trabajadores oficiales quienes evidencien que sus funciones son desarrolladas para la construcción o sostenimiento de obra pública Tesis: «Para desestimar el cargo es suficiente decir que la recurrente, a pesar de dirigir su acusación por la vía directa de violación de la ley, y en sentido inverso de lo sucedido con el primer cargo, se aparta de las conclusiones probatorias del juzgador que le permitieron inferir, con base en el Acuerdo 04 de 1978, expedido por el Concejo Distrital de la ciudad -folios 306 a 309--, que el demandado “fue creado (...), como establecimiento público ...” (folio 571), por lo que, no obstante que en su artículo 11 se estableció que, salvo el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División, “las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales” (ibídem), lo cierto era que “de conformidad con el art. 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales” (ibídem). Situación que se explicaba porque “la posibilidad de determinar en los estatutos de los establecimientos públicos las actividades que pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, desapareció en razón a la inexequibilidad que respecto de tal atribución declarara la Corte Constitucional mediante sentencia C-493 de 1996” (folio 572) --citando en apoyó de su aserto la sentencia de la Corte de 6 de octubre de 1999 (Radicación 12.398)--, de donde concluyó que la hoy recurrente no acreditó “las funciones por ella desempeñadas a fin de poderse determinar su calidad de trabajadora oficial, en caso de cumplir actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas” (ibídem). Además, en verdad el Tribunal no se apoyó para sus conclusiones en los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 13 de la Ley 3ª de 1986 y 233 del Decreto 1222 del mismo año, para concluir la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la del vínculo de la demandante, pues, como se recuerda, el precepto que le sirvió de estribo lo fue el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, al cual no hace glosa alguna la recurrente, fuera de decir que el Tribunal sólo lo tuvo en cuenta en “lo relacionado con los empleados públicos” (folio 20 cuaderno 2), y que ello no es de recibo, porque “debió aplicar la norma en su integridad” (folio 37 cuaderno 2). La citada norma de manera expresa contempló la situación de los servidores municipales --que sería la aplicable al caso por tratar el artículo 233 del Decreto Ley 1222 de 1986 la situación de los servidores departamentales, que no se aplica a este asunto--, esto es, el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, en los siguientes términos: “los servidores municipales son empleados públicos, sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales ...”. Así, entonces, y sin que sobre resaltar la pertinencia de las consideraciones jurídicas necesarias para despachar el anterior cargo, atendida la forma en que se planteó, como la observación de que los supuestos de hecho del presente proceso difieren de otros que anteriormente la Corte resolvió, no incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que le atribuye el cargo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - La ley es la que determina la calidad de empleado público o de trabajador oficial, no la voluntad de las partes, ni la forma de vinculación, ni el tratamiento que se le haya dado al trabajador RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Al rompe se advierte que la discrepancia de la recurrente con el fallo del Tribunal estriba, esencialmente, en considerarlo como “incongruente e inconsonante” (folio 30 cuaderno 2) con los temas de decisión del proceso. Primeramente, porque, aduce, se tuvo por no contestada la demanda, además de que en ésta no se refirió para nada a las funciones que cumplía como trabajadora oficial de la entidad demandada, para que el Tribunal entrara a hacer consideraciones relativas a la naturaleza jurídica de aquélla y a la propia del vínculo laboral que les ató. En segundo lugar, porque el representante legal del demandado no concurrió a la práctica de la audiencia de conciliación y, por ende, los hechos de la demanda debían presumirse como ciertos, presunción que no se desvirtuó. Y en tercer lugar, por cuanto, no obstante el demandado apelar el fallo del juzgado a quo, no propuso como temas de controversia los que fueron consideradas por el Tribunal. Quiere decir lo anterior, sin duda, que la discrepancia esencial del cargo con el fallo del Tribunal no es de carácter fáctico sino jurídico, pues, establecer si por haberse dado las anteriores situaciones, sobre las cuales no se plantea discusión alguna, podía o no el juez de la alzada adentrarse en el estudio de las pruebas del proceso para establecer la naturaleza jurídica del ente demandado y la de la calidad que ostentó la hoy recurrente, requiere de razonamientos netamente jurídicos que atañen al marco legal que describe la congruencia y consonancia de la sentencia de segundo grado en relación con el thema decidendum y las ‘materias’ objeto de la apelación. Cuestiones que, también sin duda, y con independencia de las inferencias probatorias del juzgador sobre los hechos que dieron origen al proceso, sólo pueden ser elucidas sobre la premisa de existir disposiciones de orden legal que las regulan, que permitan concluir que, por haber sido infringidas por la modalidad que la jurisprudencia del trabajo ha dado en llamar ‘violación medio’, fue posible la violación de las normas sustanciales laborales de orden nacional que regulan los derechos perseguidos a través del proceso. Así las cosas, incurre la recurrente en el cargo en el insuperable defecto técnico de dirigir el ataque por la vía de violación indirecta de la ley pero sosteniéndolo sobre argumentaciones que corresponden a desatinos de otra naturaleza, los cuales, de entrada, se supone en el recurso extraordinario no generan al recurrente discrepancia alguna con el fallo. Lo dicho, por ser claro que cuando se controvierten las apreciaciones probatorias del juez de la alzada, no es dable hacerlo bajo soporte jurídicos. Ello explica de manera sencilla la razón de que al recurrente corresponda diferenciar la modalidad de violación de la ley en que incurrió el fallador -- artículo 87-1º), del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social--, y de que pueda formular contra la sentencia tantos cargos cuantas infracciones de la ley crea en ella gravan su situación, los cuales deberán formularse separadamente, de manera que no resulten incompatibles, y sustentarse de manera lógica y sucinta -artículo 91 ibídem--». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados CONSIDERACIONES I: Al rompe se advierte que la discrepancia de la recurrente con el fallo del Tribunal estriba, esencialmente, en considerarlo como “incongruente e inconsonante” (folio 30 cuaderno 2) con los temas de decisión del proceso. Primeramente, porque, aduce, se tuvo por no contestada la demanda, además de que en ésta no se refirió para nada a las funciones que cumplía como trabajadora oficial de la entidad demandada, para que el Tribunal entrara a hacer consideraciones relativas a la naturaleza jurídica de aquélla y a la propia del vínculo laboral que les ató. En segundo lugar, porque el representante legal del demandado no concurrió a la práctica de la audiencia de conciliación y, por ende, los hechos de la demanda debían presumirse como ciertos, presunción que no se desvirtuó. Y en tercer lugar, por cuanto, no obstante el demandado apelar el fallo del juzgado a quo, no propuso como temas de controversia los que fueron consideradas por el Tribunal. Quiere decir lo anterior, sin duda, que la discrepancia esencial del cargo con el fallo del Tribunal no es de carácter fáctico sino jurídico, pues, establecer si por haberse dado las anteriores situaciones, sobre las cuales no se plantea discusión alguna, podía o no el juez de la alzada adentrarse en el estudio de las pruebas del proceso para establecer la naturaleza jurídica del ente demandado y la de la calidad que ostentó la hoy recurrente, requiere de razonamientos netamente jurídicos que atañen al marco legal que describe la congruencia y consonancia de la sentencia de segundo grado en relación con el thema decidendum y las ‘materias’ objeto de la apelación. Cuestiones que, también sin duda, y con independencia de las inferencias probatorias del juzgador sobre los hechos que dieron origen al proceso, sólo pueden ser elucidas sobre la premisa de existir disposiciones de orden legal que las regulan, que permitan concluir que, por haber sido infringidas por la modalidad que la jurisprudencia del trabajo ha dado en llamar ‘violación medio’, fue posible la violación de las normas sustanciales laborales de orden nacional que regulan los derechos perseguidos a través del proceso. Así las cosas, incurre la recurrente en el cargo en el insuperable defecto técnico de dirigir el ataque por la vía de violación indirecta de la ley pero sosteniéndolo sobre argumentaciones que corresponden a desatinos de otra naturaleza, los cuales, de entrada, se supone en el recurso extraordinario no generan al recurrente discrepancia alguna con el fallo. Lo dicho, por ser claro que cuando se controvierten las apreciaciones probatorias del juez de la alzada, no es dable hacerlo bajo soporte jurídicos. Ello explica de manera sencilla la razón de que al recurrente corresponda diferenciar la modalidad de violación de la ley en que incurrió el fallador -- artículo 87-1º), del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social--, y de que pueda formular contra la sentencia tantos cargos cuantas infracciones de la ley crea en ella gravan su situación, los cuales deberán formularse separadamente, de manera que no resulten incompatibles, y sustentarse de manera lógica y sucinta –artículo 91 ibídem--. Pero si pudieran dejarse de lado los planteamientos de la recurrente de orden jurídico en los que soporta el cargo, ocurre que el fundamento probatorio del fallo, según se recuerda, lo adoptó el Tribunal única y exclusivamente del Acuerdo 04 de 1978, expedido por el Concejo Distrital de la ciudad –folios 306 a 309--, el cual contrastó con las disposiciones que encontró gobernaban la clasificación de los servidores públicos de los entes públicos territoriales –artículo 292 del Decreto 1333 de 1986--, para, de un lado, dar por probado que el demandado “fue creado (...), como establecimiento público ...” (folio 571), y, de otro, afirmar que “de conformidad con el art. 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales” (ibídem), de forma que, como la demandante “... se desempeñaba como Secretaria 525 04, cargo que fue suprimido de la planta de personal mediante Resolución No 003 emanada de la Junta Directa” (folio 573), y “la posibilidad de determinar en los estatutos de los establecimientos públicos las actividades que pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, desapareció en razón a la inexequibilidad que respecto de tal atribución declarara la Corte Constitucional mediante sentencia C-493 de 1996” (folio 572) --citando en apoyó de su aserto la sentencia de la Corte de 6 de octubre de 1999 (Radicación 12.398)--, ésta debía probar, “que las funciones por ella desempeñadas eran las propias de los trabajadores oficiales, esto es, en la construcción y sostenimiento de obras públicas” (folio 573), lo cual no ocurrió, pues, “no acreditó la parte actora las funciones por ella desempeñadas a fin de poderse determinar su calidad de trabajadora oficial, en caso de cumplir actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas” (ibídem). En efecto, siendo indiscutible, dado que así lo acepta la recurrente en su demostración, pues lo que discute es su vigencia, que el Acuerdo 04 de 1978 --folios 306 a 309--, mediante el cual se creó y definió por el Concejo de Bogotá la naturaleza jurídica del ‘INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE’, estableció expresamente que éste se creó “como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa ...” (folio 306), no incurrió el juzgador en un yerro de valoración probatoria por no haber concluido que se trataba de una ‘empresa comercial del orden Distrital’, como lo alega la recurrente. Menos aún, cuando quiera que a más de la explicitud de la expresión, que se insiste no cuestiona el recurrente, en su artículo 8º se reiteró “que por ser ... un establecimiento público” (folio 308), sus actos estarían sometidos al régimen jurídico público, con lo cual no es dable desconocer que no resultaba irrazonable, o por lo menos con el carácter de ostensible, protuberante o manifiestamente contrario a la evidencia, que se trataba de un establecimiento público de los previstos más adelante en el artículo 5º del Decreto 1050 de 1968. Por manera que, al no haber incurrido el juez de la alzada en un manifiesto yerro de apreciación del acto constitutivo de la entidad demandada, que la concibió como un establecimiento público descentralizado, se cae de su peso que hubiera errado al no concluir que su naturaleza era la de una empresa comercial del Estado para esa época, por incluirse en las actividades que permitían el desarrollo de su objetivo la celebración de actos o contratos y adquirir derechos y obligaciones de carácter mercantil, como las allí citadas. También, pierde todo asidero la alegación de la recurrente de haber errado el juzgador al no inferir su calidad de trabajadora oficial de los demás documentos que indica como apreciados erróneamente o dejados de apreciar, entre ellos, un listado de 6 documentos y piezas procesales en los que aparecen la demanda, el libelo de contestación, la comunicación mediante la cual se le comunicó su desvinculación, el recurso de apelación, y una resolución que dice no aportada; y como dejadas de apreciar un listado de 28 documentos y piezas procesales en los que se observan, entre otros, los alegatos de las partes en distintos momentos procesales, comunicaciones del demandado, acuerdos distritales, la convención colectiva de trabajo, el agotamiento de la vía gubernativa, documentos institucionales y liquidación de algunos conceptos laborales. No sobra destacar, eso sí, que la alegación de que el Acuerdo 21 de 1987 derogó el 04 de 1978 concediéndole al demandado la calidad de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, a más de no ser posible dirimir por esta vía, resulta inane, pues, como explícitamente lo reconoce la recurrente, y la Corte en modo alguno lo puede soslayar bajo el pretexto de que “tal aspecto resulta irrelevante en la medida que tampoco fue tema del proceso, ni del recurso y sobre el particular nada dijo el sentenciador de segundo grado” (folio 25 cuaderno 2), no admite duda para el proceso, que “fue anulado y ello es verdad” (folio 25 cuaderno 2), para decirlo en sus propias palabras. En otros términos, no es dable a la Corte desconocer la aserción del Tribunal de no ser los actos que particularmente ejecuten la entidad o sus servidores, los que permitan inferir tal condición, pues, como es lo cierto, es la ley la que determina dicha calidad. Al respecto, conviene recordar los criterios que según la jurisprudencia son los que permiten concluir la calidad de trabajador oficial expuestos por la Corte en sentencia de 19 de marzo de 2004 (Radicación 21.403), en los siguientes términos: “ ... Con tal fin reitera la Sala que son básicamente dos criterios que hay que tener en cuenta para clasificar, en una entidad territorial, a un servidor público, como empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad del ente para la cual se laboró, y el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ella guarda relación directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas. “Con los aludidos parámetros y con sujeción al marco normativo que para esos efectos es el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por haberse prestado el servicio a un municipio, no cabe duda alguna que el Tribunal no incurrió en el yerro hermeneútico que se le endilga en el cargo; pues ese ha sido y es el alcance que le ha venido dando la Corporación a tal preceptiva, en cuanto se ha precisado que no toda actividad pública ni mucho menos llevada a cabo en un bien de propiedad estatal, encuadra en el concepto que exige el precepto legal para merecer esa excepcional condición de trabajador oficial, esto es, en la construcción y sostenimiento de una obra pública. “Por lo tanto, si las labores que cumplía la demandante al servicio del ente territorial demandado fueron las de aseadora en las dependencias u oficinas donde funciona la administración municipal, las cuales se alternaban con la limpieza de pasillos, escaleras y ventanas del edificio, así como, el oficio de atención de la cafetería, que es el que resalta el Tribunal, resulta forzoso concluir que tales actividades nada tienen que ver con la construcción y sostenimiento de una obra pública, ya que el texto denunciado por el impugnante como interpretado erróneamente y que sirve de marco de referencia para hacer tal distinción, no dispone que esas faenas le otorguen la calidad que reclama respecto a la naturaleza de su vínculo, y menos aún, de un genuino ejercicio hermenéutico podría darse un alcance en ese sentido. “En efecto, si se llegara a aceptar la intelección que pretende el impugnante respecto de la norma denunciada, ello conllevaría a convertir la regla general en excepción y viceversa, lo cual sí viola flagrantemente el sentido del precepto que gobierna el tema en estudio. “Al respecto es pertinente renumerar lo precisado en la sentencia del 27 de febrero de 2002, radicación 17729, a saber: ““Cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral. “Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “\" para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo. “\"Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 22 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado\". En sentencia de 30 de septiembre de 2005 (Radicación 24.933), en que reiteró lo expuesto en sentencia de 27 de febrero de 2002 (Radicación 17.729), la Corte apuntó: “ ... cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral. “Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “… para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo”. En suma, teniendo suficiente soporte probatorio el fallo del Tribunal sobre la calidad de ‘establecimiento público’ de la entidad demandada en el proceso; y no habiendo acreditado la demandante que su cargo de ‘Secretaria’ tenía por objeto la construcción y mantenimiento de obras públicas, no es posible afirmar en este asunto que el Tribunal incurrió en yerros probatorios susceptibles de quebrar el fallo para concluir que el demandado, para la época de la relación laboral, fue una empresa industrial o comercial del Estado del orden distrital y que su calidad la de trabajadora oficial. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Para desestimar el cargo es suficiente decir que la recurrente, a pesar de dirigir su acusación por la vía directa de violación de la ley, y en sentido inverso de lo sucedido con el primer cargo, se aparta de las conclusiones probatorias del juzgador que le permitieron inferir, con base en el Acuerdo 04 de 1978, expedido por el Concejo Distrital de la ciudad –folios 306 a 309--, que el demandado “fue creado (...), como establecimiento público ...” (folio 571), por lo que, no obstante que en su artículo 11 se estableció que, salvo el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División, “las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales” (ibídem), lo cierto era que “de conformidad con el art. 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales” (ibídem). Situación que se explicaba porque “la posibilidad de determinar en los estatutos de los establecimientos públicos las actividades que pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, desapareció en razón a la inexequibilidad que respecto de tal atribución declarara la Corte Constitucional mediante sentencia C-493 de 1996” (folio 572) --citando en apoyó de su aserto la sentencia de la Corte de 6 de octubre de 1999 (Radicación 12.398)--, de donde concluyó que la hoy recurrente no acreditó “las funciones por ella desempeñadas a fin de poderse determinar su calidad de trabajadora oficial, en caso de cumplir actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas” (ibídem). Además, en verdad el Tribunal no se apoyó para sus conclusiones en los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 13 de la Ley 3ª de 1986 y 233 del Decreto 1222 del mismo año, para concluir la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la del vínculo de la demandante, pues, como se recuerda, el precepto que le sirvió de estribo lo fue el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, al cual no hace glosa alguna la recurrente, fuera de decir que el Tribunal sólo lo tuvo en cuenta en “lo relacionado con los empleados públicos” (folio 20 cuaderno 2), y que ello no es de recibo, porque “debió aplicar la norma en su integridad” (folio 37 cuaderno 2). La citada norma de manera expresa contempló la situación de los servidores municipales --que sería la aplicable al caso por tratar el artículo 233 del Decreto Ley 1222 de 1986 la situación de los servidores departamentales, que no se aplica a este asunto--, esto es, el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, en los siguientes términos: “los servidores municipales son empleados públicos, sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales ...”. Así, entonces, y sin que sobre resaltar la pertinencia de las consideraciones jurídicas necesarias para despachar el anterior cargo, atendida la forma en que se planteó, como la observación de que los supuestos de hecho del presente proceso difieren de otros que anteriormente la Corte resolvió, no incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que le atribuye el cargo.

PAGE 32 Expediente 27332 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No 27332 Acta No. 71 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA PATRICIA SANCHEZ CAMARGO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2005, aclarada por providencia de 1º de abril de 2005, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

ANTECEDENTES Para los efectos pertinentes del recurso basta decir que la hoy recurrente demandó al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE para que, una vez se declarara que el contrato de trabajo que les unió fue violado por el empleador al darlo por terminado sin mediar justa causa, con violación de la ley y la convención colectiva de trabajo, por lo que deviene nulo; y que la naturaleza de dicha entidad es la de empresa industrial y comercial del Distrito Capital, por lo que sus servidores son, por regla general, trabajadores oficiales, fuera condenado a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad, y a pagarle los salarios y demás conceptos laborales dejados de percibir hasta cuando el reintegro se haga efectivo.

En subsidio, a pagarle la indemnización convencional por despido sin justa causa, salarios y demás prestaciones dejados de percibir, reliquidación de prestaciones sociales, indemnización moratoria y los conceptos extra y ultra petita, todo indexado. Fundó sus pretensiones, en suma, en que prestó sus servicios al demandado como trabajadora oficial en el cargo de ‘Secretaria’ desde el 1º de marzo de 1996 hasta cuando, por escrito de 30 de abril 2001 que recibió el 2 de mayo siguiente, por no haberse acogido a un plan de retiro voluntario que aquél presentó a sus trabajadores, el demandado “le comunicó su despido” (folio 3), pretermitiendo el trámite convencional previsto para el efecto.

El despacho de conocimiento, que lo fue el Veinte Laboral del Circuito de esta ciudad, por auto en firme de 10 de diciembre de 2002 (folio 78), tuvo por no contestada la demanda por parte de la entidad oficial demandada; y por sentencia de 23 de febrero de 2004 (folios 494 a 500), que fue complementada en providencia de 24 de marzo siguiente (folios 505 a 506), condenó al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE a reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba al momento del despido o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad, y a pagarle los conceptos laborales legales y convencionales dejados de percibir, descontada la suma que le entregó a título de indemnización, así como las costas de la instancia. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió al demandado “de todas y cada una las pretensiones incoadas en su contra por la demandante Claudia Patricia Sánchez Camargo” (folio 575), sin lugar a costas.

Para ello el Tribunal, en lo que al recurso interesa, una vez advirtió que la controversia giraba en torno “a la calidad de trabajador oficial de la demandante” (folio 571); y dio por probado, con base en el Acuerdo 04 de 1978, expedido por el Concejo Distrital de la ciudad –folios 306 a 309--, que el demandado “fue creado ( ), como establecimiento público ” (ibídem), y que en su artículo 11 se estableció que, salvo el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División, “las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales” (ibídem), aseveró, de una parte, que “de conformidad con el art. 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales” (ibídem) y, de otra, que “la posibilidad de determinar en los estatutos de los establecimientos públicos las actividades que pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, desapareció en razón a la inexequibilidad que respecto de tal atribución declarara la Corte Constitucional mediante sentencia C-493 de 1996” (folio 572) --citando en apoyó de su aserto la sentencia de la Corte de 6 de octubre de 1999 (Radicación 12.398)--, de donde concluyó que “sentadas las anteriores premisas y descendiendo al plenario encuentra la Sala, de la comunicación legible al folio 9 que la señora Claudia Patricia se desempeñaba como Secretaria 525 04, cargo que fue suprimido de la planta de personal mediante Resolución No 003 emanada de la Junta Directa” (ibídem); y que, ante esa situación, “no acreditó la parte actora las funciones por ella desempeñadas a fin de poderse determinar su calidad de trabajadora oficial, en caso de cumplir actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas” (ibídem).

Para el Tribunal, “la naturaleza jurídica del demandado no ha variado, pues se trata de un establecimiento público del orden distrital” (folio 573), de suerte que, por alegar la demandante estar en la excepción a la regla general, esto es, ser trabajadora oficial, debió probar, cuestión que no hizo, “que las funciones por ella desempeñadas eran las propias de los trabajadores oficiales, esto es, en la construcción y sostenimiento de obras públicas” (folio 573).

Para apoyar su afirmación sobre la naturaleza jurídica y clasificación de los servidores de las entidades públicas del orden territorial, transcribió los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 3 de mayo de 1996 (Radicación 8.260). III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 15 a 38 cuaderno 2), que no fue replicada, la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del juzgado, excepto en cuanto ordenó el descuento de lo cubierto por indemnización convencional por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, “pues, la demandada, no lo solicitó y la compensación no procede de oficio” (folio 19 cuaderno 2).

Con tal propósito le formula dos cargos que serán estudiados por la Corte en el orden propuesto por el recurrente PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 125 del Decreto 1421 de 1993, “en relación y en concordancia ” (ibídem), con los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968; 13 de la Ley 3ª de 1986; 42 de la Ley 11 de 1986; 233 del Decreto 122 de 1986; 1º, 8º, y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 4º, 19, 29, 256, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2165 de 1946; 1º del Decreto 797 de 1949; 2º y 3º de la Ley 64 de 1946; 70 y 85 de la Ley 489 de 1998; 3º, 4º, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º, 10º, y 14 de la Ley 153 de 1887; 18 y 64 del Decreto 991 de 1974; 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del Código Civil; 1º, 2º, 4º, 13, 25, 26, 28, 53, 125, 230 y 332 de la Constitución Política; 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248, 249, 250, 252, 263 y 305 del Código de Procedimiento Civil; y 60, 61, 66 A y 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, “dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991” (ibídem).

Singulariza como errores de hecho los siguientes: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, ni alegarlo, que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público y no dar por demostrado, estándolo, que es una empresa industrial y comercial de la administración central del Distrito Capital de Bogotá. “2) No dar por demostrado, estándolo, que la relación entre las partes estuvo regida por un contrato de trabajo ficto o presunto y dar por demostrado, sin estarlo, ni alegarlo, que la actora estaba en la obligación de probar su calidad de trabajador oficial, esto es, que cumplía actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas.

“3) Dar por demostrado, sin estarlo, ni alegarlo, que en la convención colectiva de trabajo se incluye norma sobre la clasificación de los servidores del I.D.R.D. “4) No dar por demostrado, estándolo, que la modificación de la planta de personal no está prevista, en la legislación laboral, el mismo contrato individual y el reglamento interno de trabajo o estatuto que haga sus veces, como justa causa para el despido y que por ende, el empleador, al no alegar una justa causa para el despido, violó el artículo 30 de la convención colectiva de trabajo.

“5) No dar por demostrado, estándolo, que empresa y sindicato acordaron en la cláusula 55 de la convención colectiva de trabajo, que cuando el despido es injusto o se pretermite el trámite previo, el despido es nulo y no produce efectos, y, por tanto, el trabajador tiene derecho a que se anule el despido y se le restablezca en su derecho, mediante el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales, legales y convencionales, con sus respectivos reajustes, y, a que se tenga, para todos los efectos, como sin solución de continuidad en la relación contractual.” (folios 21 a 22 cuaderno 2).

Indica como pruebas erróneamente apreciadas un listado de 6 documentos y piezas procesales en los que aparecen el Acuerdo 04 de 1978 expedido por el Concejo de Bogotá, la demanda, el libelo de contestación, la comunicación mediante la cual se le comunicó su desvinculación, el recurso de apelación, y una resolución que dice no aportada; y como dejadas de apreciar un listado de 28 documentos y piezas procesales en los que se observan, entre otros, los alegatos de las partes en distintos momentos procesales, comunicaciones del demandado, acuerdos distritales, la convención colectiva de trabajo, el agotamiento de la vía gubernativa, documentos institucionales y liquidación de algunos conceptos laborales.

Para su demostración, parte la recurrente de afirmar que como se tuvo por no contestada la demanda por parte del demandado, y no asistió su representante legal a la audiencia de conciliación, los hechos que adujo en su demanda se presumen ciertos y no aparecen desvirtuados. Luego, asevera que el Acuerdo 21 de 1987 (folio 205) cambió la naturaleza jurídica del demandado a la de empresa industrial y comercial del orden distrital; que el juez de la alzada no podía pronunciarse en su sentencia como si se tratara de un fallo de primera instancia; y que el cargo se plantea por vía indirecta porque persigue la aplicación de la convención colectiva de trabajo y la discusión sobre el Acuerdo Distrital 04 de 1978 que apreció erróneamente el juzgador.

Sostiene que si bien es cierto que “el Acuerdo 21 --de 1987-- fue anulado y ello es verdad” (folio 25 cuaderno 2), conforme a las certificaciones allegadas al proceso, “tal aspecto resulta irrelevante en la medida que tampoco fue tema del proceso, ni del recurso y sobre el particular nada dijo el sentenciador de segundo grado” (folio 25 cuaderno 2), luego, entonces, de él se debe tomar que la naturaleza jurídica del demandado es la de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital y no la de establecimiento público que aparece en el Acuerdo 04 de 1978.

Ello, por cuanto, además de que las funciones de la entidad son eminentemente comerciales y de gestión económica, “hasta la fecha de esta demanda, no ha sido expedido acuerdo alguno que reproduzca el derogado artículo 1º, requisito este, según el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, es necesario para que la norma derogada reviva y recobre su fuerza” (ibídem).

Sostiene que el juzgador incurrió en los yerros de apreciación probatoria que le endilga, por cuanto, como por el citado Acuerdo 04 de 1978 –artículo 12-- el demandado estaba autorizado para realizar todo tipo de contratos y operaciones para el cumplimiento de su objeto, debió concluir que tiene el carácter “de empresa industrial o comercial del Distrito Capital, no de establecimiento público” (folio 27 cuaderno 2), más aún, si se tiene en cuenta que el artículo 70 de la Ley 489 de 1998 señala que “para que una entidad descentralizada sea considerada como un establecimiento público se requiere que atienda primordialmente funciones administrativas, característica que en el instituto demandado es ajena, amén que su patrimonio no está constituido por el producto de impuestos, rentas, tasas, ingresos propios, los cuales, como lo deducirá la Sala, se encuentran ausentes en el citado artículo 12” (ibídem).

Asevera que el Tribunal dedujo de la comunicación del folio 9 que ella no cumplía funciones de trabajadora oficial, lo cual es un error, pues de ese documento lo único que se desprende es que fue despedida; y que al no aparecer la Resolución número 003 en el expediente de ella no se podía inferir que ostentaba la calidad de empleada pública.

Aduce que el fallo del juez de la alzada “resulta incongruente e inconsonante” (folio 30 cuaderno 2), como quiera que en la demanda no se aludió a sus funciones para entrar a establecerse si era o no trabajadora oficial; y que ni en la contestación de la demandada, que no se aceptó por el juzgado a quo, ni en el escrito de apelación del demandado, se planteó el tema de la naturaleza jurídica de la relación laboral, simplemente, y sin fundamento alguno, se dijo que el pleito no era de la jurisdicción ordinaria y que la relación era legal y reglamentaria, por lo que, por esa actitud “contumaz” (folio 30 cuaderno 2) del demandado, se impone “la infirmación del fallo atacado” (ibídem).

Arguye que de los medios de prueba que no fueron valorados, y los cuales discrimina, en lo que resulta pertinente, se infieren similares situaciones a las ya alegadas, es decir, que la naturaleza jurídica del demandado es la de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital; que a otos servidores en idénticas circunstancias se les ha reconocido por la jurisdicción ordinaria como trabajadores oficiales; y que el Tribunal no podía tener en cuenta lo contestado a la demanda, ni lo ocurrido en el agotamiento de la vía gubernativa, ni la nulidad del acuerdo distrital que declaró al demandado como empresa industrial y comercial y, sobre todo, que le exigiera acreditar que sus funciones tenían que ver con la construcción y mantenimiento de obras públicas, materias todas ellas que no eran tema de debate.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al rompe se advierte que la discrepancia de la recurrente con el fallo del Tribunal estriba, esencialmente, en considerarlo como “ incongruente e inconsonante” (folio 30 cuaderno 2) con los temas de decisión del proceso. Primeramente, porque, aduce, se tuvo por no contestada la demanda, además de que en ésta no se refirió para nada a las funciones que cumplía como trabajadora oficial de la entidad demandada, para que el Tribunal entrara a hacer consideraciones relativas a la naturaleza jurídica de aquélla y a la propia del vínculo laboral que les ató. En segundo lugar, porque el representante legal del demandado no concurrió a la práctica de la audiencia de conciliación y, por ende, los hechos de la demanda debían presumirse como ciertos, presunción que no se desvirtuó. Y en tercer lugar, por cuanto, no obstante el demandado apelar el fallo del juzgado a quo, no propuso como temas de controversia los que fueron consideradas por el Tribunal.

Quiere decir lo anterior, sin duda, que la discrepancia esencial del cargo con el fallo del Tribunal no es de carácter fáctico sino jurídico, pues, establecer si por haberse dado las anteriores situaciones, sobre las cuales no se plantea discusión alguna, podía o no el juez de la alzada adentrarse en el estudio de las pruebas del proceso para establecer la naturaleza jurídica del ente demandado y la de la calidad que ostentó la hoy recurrente, requiere de razonamientos netamente jurídicos que atañen al marco legal que describe la congruencia y consonancia de la sentencia de segundo grado en relación con el thema decidendum y las ‘materias’ objeto de la apelación. Cuestiones que, también sin duda, y con independencia de las inferencias probatorias del juzgador sobre los hechos que dieron origen al proceso, sólo pueden ser elucidas sobre la premisa de existir disposiciones de orden legal que las regulan, que permitan concluir que, por haber sido infringidas por la modalidad que la jurisprudencia del trabajo ha dado en llamar ‘violación medio’, fue posible la violación de las normas sustanciales laborales de orden nacional que regulan los derechos perseguidos a través del proceso.

Así las cosas, incurre la recurrente en el cargo en el insuperable defecto técnico de dirigir el ataque por la vía de violación indirecta de la ley pero sosteniéndolo sobre argumentaciones que corresponden a desatinos de otra naturaleza, los cuales, de entrada, se supone en el recurso extraordinario no generan al recurrente discrepancia alguna con el fallo.

Lo dicho, por ser claro que cuando se controvierten las apreciaciones probatorias del juez de la alzada, no es dable hacerlo bajo soporte jurídicos. Ello explica de manera sencilla la razón de que al recurrente corresponda diferenciar la modalidad de violación de la ley en que incurrió el fallador -- artículo 87-1º), del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social--, y de que pueda formular contra la sentencia tantos cargos cuantas infracciones de la ley crea en ella gravan su situación, los cuales deberán formularse separadamente, de manera que no resulten incompatibles, y sustentarse de manera lógica y sucinta –artículo 91 ibídem--.

Pero si pudieran dejarse de lado los planteamientos de la recurrente de orden jurídico en los que soporta el cargo, ocurre que el fundamento probatorio del fallo, según se recuerda, lo adoptó el Tribunal única y exclusivamente del Acuerdo 04 de 1978, expedido por el Concejo Distrital de la ciudad –folios 306 a 309--, el cual contrastó con las disposiciones que encontró gobernaban la clasificación de los servidores públicos de los entes públicos territoriales –artículo 292 del Decreto 1333 de 1986--, para, de un lado, dar por probado que el demandado “fue creado ( ), como establecimiento público ” (folio 571), y, de otro, afirmar que “de conformidad con el art. 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales” (ibídem), de forma que, como la demandante “ se desempeñaba como Secretaria 525 04, cargo que fue suprimido de la planta de personal mediante Resolución No 003 emanada de la Junta Directa” (folio 573), y “la posibilidad de determinar en los estatutos de los establecimientos públicos las actividades que pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, desapareció en razón a la inexequibilidad que respecto de tal atribución declarara la Corte Constitucional mediante sentencia C-493 de 1996” (folio 572) --citando en apoyó de su aserto la sentencia de la Corte de 6 de octubre de 1999 (Radicación 12.398)--, ésta debía probar, “que las funciones por ella desempeñadas eran las propias de los trabajadores oficiales, esto es, en la construcción y sostenimiento de obras públicas” (folio 573), lo cual no ocurrió, pues, “no acreditó la parte actora las funciones por ella desempeñadas a fin de poderse determinar su calidad de trabajadora oficial, en caso de cumplir actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas” (ibídem).

En efecto, siendo indiscutible, dado que así lo acepta la recurrente en su demostración, pues lo que discute es su vigencia, que el Acuerdo 04 de 1978 --folios 306 a 309--, mediante el cual se creó y definió por el Concejo de Bogotá la naturaleza jurídica del ‘INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE’, estableció expresamente que éste se creó “como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa ” (folio 306), no incurrió el juzgador en un yerro de valoración probatoria por no haber concluido que se trataba de una ‘empresa comercial del orden Distrital’, como lo alega la recurrente.

Menos aún, cuando quiera que a más de la explicitud de la expresión, que se insiste no cuestiona el recurrente, en su artículo 8º se reiteró “que por ser un establecimiento público” (folio 308), sus actos estarían sometidos al régimen jurídico público, con lo cual no es dable desconocer que no resultaba irrazonable, o por lo menos con el carácter de ostensible, protuberante o manifiestamente contrario a la evidencia, que se trataba de un establecimiento público de los previstos más adelante en el artículo 5º del Decreto 1050 de 1968.

Por manera que, al no haber incurrido el juez de la alzada en un manifiesto yerro de apreciación del acto constitutivo de la entidad demandada, que la concibió como un establecimiento público descentralizado, se cae de su peso que hubiera errado al no concluir que su naturaleza era la de una empresa comercial del Estado para esa época, por incluirse en las actividades que permitían el desarrollo de su objetivo la celebración de actos o contratos y adquirir derechos y obligaciones de carácter mercantil, como las allí citadas.

También, pierde todo asidero la alegación de la recurrente de haber errado el juzgador al no inferir su calidad de trabajadora oficial de los demás documentos que indica como apreciados erróneamente o dejados de apreciar, entre ellos, un listado de 6 documentos y piezas procesales en los que aparecen la demanda, el libelo de contestación, la comunicación mediante la cual se le comunicó su desvinculación, el recurso de apelación, y una resolución que dice no aportada; y como dejadas de apreciar un listado de 28 documentos y piezas procesales en los que se observan, entre otros, los alegatos de las partes en distintos momentos procesales, comunicaciones del demandado, acuerdos distritales, la convención colectiva de trabajo, el agotamiento de la vía gubernativa, documentos institucionales y liquidación de algunos conceptos laborales.

No sobra destacar, eso sí, que la alegación de que el Acuerdo 21 de 1987 derogó el 04 de 1978 concediéndole al demandado la calidad de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, a más de no ser posible dirimir por esta vía, resulta inane, pues, como explícitamente lo reconoce la recurrente, y la Corte en modo alguno lo puede soslayar bajo el pretexto de que “tal aspecto resulta irrelevante en la medida que tampoco fue tema del proceso, ni del recurso y sobre el particular nada dijo el sentenciador de segundo grado” (folio 25 cuaderno 2), no admite duda para el proceso, que “fue anulado y ello es verdad” (folio 25 cuaderno 2), para decirlo en sus propias palabras.

En otros términos, no es dable a la Corte desconocer la aserción del Tribunal de no ser los actos que particularmente ejecuten la entidad o sus servidores, los que permitan inferir tal condición, pues, como es lo cierto, es la ley la que determina dicha calidad. Al respecto, conviene recordar los criterios que según la jurisprudencia son los que permiten concluir la calidad de trabajador oficial expuestos por la Corte en sentencia de 19 de marzo de 2004 (Radicación 21.403), en los siguientes términos: “ Con tal fin reitera la Sala que son básicamente dos criterios que hay que tener en cuenta para clasificar, en una entidad territorial, a un servidor público, como empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad del ente para la cual se laboró, y el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ella guarda relación directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

“Con los aludidos parámetros y con sujeción al marco normativo que para esos efectos es el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por haberse prestado el servicio a un municipio, no cabe duda alguna que el Tribunal no incurrió en el yerro hermeneútico que se le endilga en el cargo; pues ese ha sido y es el alcance que le ha venido dando la Corporación a tal preceptiva, en cuanto se ha precisado que no toda actividad pública ni mucho menos llevada a cabo en un bien de propiedad estatal, encuadra en el concepto que exige el precepto legal para merecer esa excepcional condición de trabajador oficial, esto es, en la construcción y sostenimiento de una obra pública.

“Por lo tanto, si las labores que cumplía la demandante al servicio del ente territorial demandado fueron las de aseadora en las dependencias u oficinas donde funciona la administración municipal, las cuales se alternaban con la limpieza de pasillos, escaleras y ventanas del edificio, así como, el oficio de atención de la cafetería, que es el que resalta el Tribunal, resulta forzoso concluir que tales actividades nada tienen que ver con la construcción y sostenimiento de una obra pública, ya que el texto denunciado por el impugnante como interpretado erróneamente y que sirve de marco de referencia para hacer tal distinción, no dispone que esas faenas le otorguen la calidad que reclama respecto a la naturaleza de su vínculo, y menos aún, de un genuino ejercicio hermenéutico podría darse un alcance en ese sentido.

“En efecto, si se llegara a aceptar la intelección que pretende el impugnante respecto de la norma denunciada, ello conllevaría a convertir la regla general en excepción y viceversa, lo cual sí viola flagrantemente el sentido del precepto que gobierna el tema en estudio. “Al respecto es pertinente renumerar lo precisado en la sentencia del 27 de febrero de 2002, radicación 17729, a saber: ““Cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral.

“Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “" para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo.

“"Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 22 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado".

En sentencia de 30 de septiembre de 2005 (Radicación 24.933), en que reiteró lo expuesto en sentencia de 27 de febrero de 2002 (Radicación 17.729), la Corte apuntó: “ cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral.

“Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “… para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo”.

En suma, teniendo suficiente soporte probatorio el fallo del Tribunal sobre la calidad de ‘establecimiento público’ de la entidad demandada en el proceso; y no habiendo acreditado la demandante que su cargo de ‘Secretaria’ tenía por objeto la construcción y mantenimiento de obras públicas, no es posible afirmar en este asunto que el Tribunal incurrió en yerros probatorios susceptibles de quebrar el fallo para concluir que el demandado, para la época de la relación laboral, fue una empresa industrial o comercial del Estado del orden distrital y que su calidad la de trabajadora oficial.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 125 del Decreto 1421 de 1993, “en concordancia” (folio 36 cuaderno 2), con los artículos 5º del Decreto 315 de 1968, 13 de la Ley 3ª de 1986 y 233 del Decreto 1222 del mismo año, pero aquí, “por la vía directa” (ibídem).

Violación de la ley que, sostiene, condujo al juzgador a infringir directamente los artículos 85 de la Ley 489 de 1998; 1º, 8º, y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 4º, 19, 29, 256, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2165 de 1946; 1º del Decreto 797 de 1949; 2º y 3º de la Ley 64 de 1946; 3º, 4º, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º, 10º y 14 de la Ley 153 de 1887; y 13, 28, 53, 125 y 230 de la Constitución Política, “dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991” (ibídem).

En el alegato con el que cree demostrar el cargo afirma la recurrente que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 13 de la Ley 3ª de 1986 y 233 del Decreto 1222 del mismo año, que fueron los que en verdad sirvieron de soporte a su decisión, “ya que existen normas especiales, como lo son la Ley 11 de 1986 y el Decreto 1333 del mismo año y el Decreto 1421 de 1993, que son las que regulan el caso” (ibídem).

Asevera que la sentencia de la Corte de 6 de octubre de 1999 (Radicación 12.398), copiada en parte por el juzgador, fue anterior a otras (Radicaciones 12.541, 18.227, 18.526, 20.585 y 21.235), “en relación con la calidad de los servidores del I.D.R.D.” (ibídem), y que en ella se alude es al Instituto Distrital de Cultura y Turismo y no al demandado, no siendo pertinente al asunto por tratarse de personas jurídicas muy diferentes.

Asienta que el juez de la apelación no tuvo en cuenta la totalidad del Estatuto de Bogotá y el Decreto 1333 de 1986, que refieren la situación de los trabajadores oficiales, “que son las que regulan el caso, habida consideración que el I.D.R.D. no es, ni puede ser, un establecimiento público, puesto que no cumple funciones típicamente administrativas, sino que desarrolla actividades eminentemente comerciales o de gestión, actividades que le son propias de las empresas industriales o comerciales” (ibídem).

Según la recurrente, de la observación del artículo 85 de la Ley 489 de 1998 el Tribunal hubiera concluido la alegada naturaleza jurídica del demandado como empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital y no hubiera infringido las normas que regulan el contrato de trabajo en el sector público, por lo cual, “no resulta acertado, como se consigna en la sentencia que sirve de soporte al fallo atacado, que, las normas que permitían el contrato de trabajo, ‘desaparecieron del mundo jurídico’” (folio 38 cuaderno 2).

Concluye su alegación cuestionado al fallo del Tribunal desatender lo previsto por el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 y que el Concejo de Bogotá es quien tiene la facultad de “atribuirle la naturaleza jurídica a la accionada” (ibídem), con lo cual aquél “revivió una norma derogada” (ibídem). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para desestimar el cargo es suficiente decir que la recurrente, a pesar de dirigir su acusación por la vía directa de violación de la ley, y en sentido inverso de lo sucedido con el primer cargo, se aparta de las conclusiones probatorias del juzgador que le permitieron inferir, con base en el Acuerdo 04 de 1978, expedido por el Concejo Distrital de la ciudad –folios 306 a 309--, que el demandado “fue creado ( ), como establecimiento público ” (folio 571), por lo que, no obstante que en su artículo 11 se estableció que, salvo el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División, “las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales” (ibídem), lo cierto era que “de conformidad con el art. 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales” (ibídem).

Situación que se explicaba porque “la posibilidad de determinar en los estatutos de los establecimientos públicos las actividades que pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, desapareció en razón a la inexequibilidad que respecto de tal atribución declarara la Corte Constitucional mediante sentencia C-493 de 1996” (folio 572) --citando en apoyó de su aserto la sentencia de la Corte de 6 de octubre de 1999 (Radicación 12.398)--, de donde concluyó que la hoy recurrente no acreditó “las funciones por ella desempeñadas a fin de poderse determinar su calidad de trabajadora oficial, en caso de cumplir actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas” (ibídem).

Además, en verdad el Tribunal no se apoyó para sus conclusiones en los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 13 de la Ley 3ª de 1986 y 233 del Decreto 1222 del mismo año, para concluir la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la del vínculo de la demandante, pues, como se recuerda, el precepto que le sirvió de estribo lo fue el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, al cual no hace glosa alguna la recurrente, fuera de decir que el Tribunal sólo lo tuvo en cuenta en “lo relacionado con los empleados públicos” (folio 20 cuaderno 2), y que ello no es de recibo, porque “debió aplicar la norma en su integridad” (folio 37 cuaderno 2).

La citada norma de manera expresa contempló la situación de los servidores municipales --que sería la aplicable al caso por tratar el artículo 233 del Decreto Ley 1222 de 1986 la situación de los servidores departamentales, que no se aplica a este asunto--, esto es, el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, en los siguientes términos: “los servidores municipales son empleados públicos, sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales ”.

Así, entonces, y sin que sobre resaltar la pertinencia de las consideraciones jurídicas necesarias para despachar el anterior cargo, atendida la forma en que se planteó, como la observación de que los supuestos de hecho del presente proceso difieren de otros que anteriormente la Corte resolvió, no incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que le atribuye el cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2005, en el proceso que CLAUDIA PATRICIA SANCHEZ CAMARGO promovió contra el INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACION Y DEPORTE.

Sin costas en el recurso porque no hubo réplica. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia