CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 27322 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27322 Acta No. 57 Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 29 de abril de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió GONZALO JIMÉNEZ SÁNCHEZ contra SEGURIDAD CENTRAL LTDA. I.

ANTECEDENTES Gonzalo Jiménez Sánchez demandó a Seguridad Central S.A. para que esta empresa fuera condenada a pagarle salarios, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud y en pensiones, indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria, que se originaron en dos contratos de trabajo que vincularon a las partes, primero, desde el 5 de diciembre de 1998 y el 4 de diciembre de 1999, y después, desde el 7 de febrero de 2000 y el 4 de agosto de 2000.

En la primera audiencia de trámite adicionalmente pidió la indexación. Para fundamentar las pretensiones afirmó que en la primera vinculación trabajó como celador por contrato a término fijo de seis meses, prorrogado, que tuvo como contraprestación un salario mensual promedio de $437.000.00; que en ese pago se pretermitieron las disposiciones sobre salario mínimo legal mensual, horas extras, recargos nocturnos y festivos; que fue despedido unilateralmente, sin justa causa y sin previo aviso el 4 de diciembre de 1999; que la liquidación definitiva dio $686.593.00, pero ese pago no cumplió las exigencias de la ley laboral; que durante el desarrollo del contrato no se efectuaron las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad social en salud y en pensiones; y que al terminar, la demandada no pagó la totalidad de lo debido.

Que la segunda vinculación fue a término fijo de seis meses, prorrogable, con horario de 7:30 a.m. a 7:30 p.m., con salarios mensuales de $189.000 (febrero), $326.135 (marzo), $335.501 (abril), $280.818 (mayo), $425.818 (junio), $330.818 (julio) y $35.000 (agosto); que ese pagó no cumplió las disposiciones sobre salario mínimo legal mensual, horas extras, recargos nocturnos y festivos; que fue despedido unilateralmente y sin justa causa y sin previo aviso el 4 de agosto de 2000; que la liquidación arrojó $178.592 e implicó pretermisión de la legislación laboral; y que durante la relación, el patrono no pagó los aportes para la seguridad social en salud y en pensiones.

La empresa se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones pago y cobro de lo no debido. II. LA SENTENCIA DEL JUZGADO El Juzgado Once Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 11 de febrero de 2005, absolvió a la sociedad demandada. A pesar de que al proceso fueron aportados contratos a término fijo (folios 350 y 352), el Juzgado no los tuvo en cuenta, porque las fechas de esos contratos no coincidían con las liquidaciones de los folios 285 y 303 ni con el interrogatorio que rindiera la parte demandada.

Así consta en su sentencia, al folio 392. Por eso consideró que se trataba de contratos a término indefinido. Absolvió de la indemnización por despido, porque no encontró la prueba del despido. Absolvió de la remuneración del servicio en horas extras y por servicio en domingos y festivos, porque asumió que aparecía demostrado el pago con las nóminas de folios 303 y 304.

Absolvió del reajuste de prestaciones sociales porque fue pedido en forma genérica. Y absolvió de la reclamación de aportes a la seguridad social en salud y pensiones porque a su juicio y según el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 les corresponde su recaudo a las entidades que administran el sistema de la seguridad social, con lo cual descartó la legitimación del trabajador para obtenerlo.

III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La parte demandante interpuso el recurso de apelación y el Tribunal de Bogotá la revocó parcialmente en punto a la indemnización por despido del primer contrato y, en su lugar, condenó a la parte demandada a pagarle al actor $571.494.00 por ese concepto. En lo demás, la confirmó. Antes de resolver sobre las pretensiones de la demanda el Tribunal dejó consignado que los contratos de trabajo que figuran a los folios 350 y 351 no tenían la necesaria correspondencia temporal con los hechos de la demanda; es decir, que mientras en la demanda se afirmó que las dos vinculaciones se desarrollaron en un determinado espacio de tiempo, los contratos de los folios citados hacían relación a uno diferente.

Esa observación la utilizó el Tribunal para referirse al principio de la congruencia, a la limitación que tiene el juez de la apelación para resolver extra o ultra petita (artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) y para sostener que se encontraba en la imposibilidad de despachar las pretensiones de la demanda en favor del actor.

Por eso formuló la siguiente apreciación: “Esta situación (la incongruencia) es la que ocurre en este caso, que la parte demandante en la demanda solicita el reconocimiento y pago de sueldos, y prestaciones y aportes delimitándolos y ahora pretende en la segunda instancia cambiar las peticiones. En estas condiciones no puede la Sala, deducir una condena con base en lo probado y discutido en la primera instancia ya que no tiene estas facultades, además sin darle oportunidad a la entidad demandada de discutir, el modo de liquidación, y porqué circunstancias no lo tomó en cuenta.

“Efectuar estos reajustes en la forma planteada en la segunda instancia, sería violar el derecho de defensa y el debido proceso de la parte demandada. Como el Juez del Conocimiento llegó a la misma conclusión se confirma la determinación, pues no es dable cambiar los fundamentos en la segunda instancia. “Igual suerte corre la indemnización por falta de pago al encontrarse fundamentada en la prosperidad de las anteriores que no lograron su cometido por lo que se confirma la absolución proferida por el A quo”.

A pesar de lo anterior, examinó la legalidad de la terminación del contrato de trabajo que había concluido el 4 de agosto de 2000. Al respecto estimó, que al haber afirmado la sociedad demandada, en el interrogatorio de parte, que el demandante había renunciado voluntariamente, por esa circunstancia asumía ella la carga de la prueba de su afirmación, y como no encontró demostrada la renuncia consideró el Tribunal que el despido se había producido por despido sin justa causa.

Pero en punto a la valoración de la indemnización, aplicó la tarifa legal del contrato a término indefinido, con base en el siguiente planteamiento: “ no se puede concluir que las relaciones laborales se ejecutaron mediante contratos a término fijo, pues los allegados al informativo no son acordes con lo acreditado, y esta clase de contratos siempre deben constar por escrito, ya que no es dable deducirlo de lo que aseverado ni aceptado por las partes, es decir que la inobservancia de este requisito hace que el contrato se entienda celebrado a término indefinido”.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia acoja favorablemente las pretensiones de la demanda. Con esa finalidad el recurrente formula diez cargos, que no fueron replicados. Los cargos se estudiarán sin sometimiento al orden que propone el recurrente. Esto obedece a que, en lo relacionado con la indemnización por despido sin justa causa, asume que los contratos fueron pactados a término fijo, mientras que el Tribunal los consideró a término indefinido.

Eso significa que el cargo tercero, que intenta impugnar esa consideración, debe ser estudiado en primer término. Como los cargos 7 y 9 tienen que ver con la indemnización moratoria, se estudiarán al final. TERCER CARGO Por la vía directa denuncia la falta de aplicación del artículo 64 numeral 3° del Código Sustantivo del Trabajo. Para demostrar la violación de la ley, dice: “El ad-quem admite que, respecto al contrato acaecido entre febrero 7 y 4 de Agosto de 2000.

Posteriormente afirma que efectuada las operaciones aritméticas le corresponde al demandante por este concepto la suma de $571.494. No tuvo en cuenta el ad-quem que la norma establece que en estos casos la indemnización corresponde al valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado, en este caso seis (6) meses.

La tasación correcta del valor es la suma del valor mensual del salario devengado (probado a folios 314 a 321 y 341 a 343) por el tiempo faltante para culminar el contrato, es decir seis (6) meses”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corporación repetidamente ha puesto de presente que el alcance de la impugnación de este recurso debe hacer referencia no sólo a la sentencia del Tribunal sino también a la sentencia del Juzgado.

Esta última referencia se omitió en el presente caso. Y aunque aquí y por vía de interpretación del escrito con el que se sustenta el recurso no se encuentra mayor dificultad para entender que el demandante aspira a obtener la revocatoria de la sentencia de la primera instancia, pues claramente expresa que aspira al reconocimiento de las pretensiones de la demanda, no sobra anotar que, aunque en la mayoría de los casos la duda pueda desvanecerse por vía de interpretación de la demanda extraordinaria, hay otros en que esa solución no es posible, de manera que lo recomendable es el cumplimiento cabal de ese requisito que exige el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Los cargos que tienen que ver con la indemnización por despido guardan relación con el alcance de la impugnación. Pero la Sala observa que en este recurso se le pide a la Corte que en sede de instancia acoja las pretensiones de la demanda, es decir, que condene a la parte demandada al pago de la indemnización por despido sin justa causa tarifada como lo dispone la ley para los contratos a término fijo; y observa que en este cargo (así como en otros) se acusa a la sentencia por la violación del artículo 64 numeral 3° del Código Sustantivo del Trabajo que trata precisamente de los contratos a término fijo (el citado precepto fue modificado por el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 y luego por la Ley 50 de 1990).

Aquí el recurrente sostiene que el Tribunal dejó de aplicar el numeral 3° del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que no advirtió que esa norma, al tarifar la indemnización de los contratos a término fijo, establece que su importe corresponde al valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado.

Pero el Tribunal dejó de aplicar esa norma porque consideró que no le estaba dado reconocerle eficacia a la estipulación contenida en los documentos de folios 350 y 351 en los que se pactó un término fijo para la duración de los contratos de trabajo, “pues los allegados al informativo no son acordes con lo acreditado, y esta clase de contratos siempre deben constar por escrito, ya que no es dable deducirlo de lo que aseverado ni aceptado por las partes, es decir que la inobservancia de este requisito hace que el contrato se entienda celebrado a término indefinido” (folio 422), de lo cual surge que para el Tribunal medió una cuestión probatoria que lo llevó a restarle eficacia al pacto contractual sobre duración de la relación laboral, lo que se entiende más claramente al leer la sentencia del Juzgado y otros pasajes de la sentencia del mismo Tribunal.

Sostuvieron los falladores de instancia, en efecto, que los contratos de trabajo que figuran a los folios 350 y 351 no tenían la necesaria correspondencia temporal con los hechos de la demanda; es decir, que mientras en la demanda se afirmó que las dos vinculaciones se desarrollaron en un determinado espacio de tiempo, los contratos de los folios citados hacían relación a uno diferente.

En el mismo sentido dijo el Juzgado que a pesar de que al proceso fueron aportados contratos a término fijo (folios 350 y 352), no podía tenerlos en cuenta porque las fechas de esos contratos no coincidían con las liquidaciones de los folios 285 y 303 ni con el interrogatorio que rindiera la parte demandada (folio 392). Por eso ambos determinaron que los contratos debían considerarse pactados a término indefinido.

Como el cargo, formulado por la vía directa, pasa por alto y no cuestiona la argumentación que llevó al Tribunal a restarle eficacia a la estipulación contractual sobre duración determinada del vínculo laboral, es inconsistente y no puede prosperar. PRIMER CARGO Denuncia la sentencia por la violación indirecta del artículo 64 numeral 3° del Código Sustantivo del Trabajo por error de hecho derivado de la apreciación incompleta de la demanda.

Para demostrar el cargo afirma lo siguiente: “El ad-quem admite que. La argumentación desplegada por el ad quem era que el empleador no demostró la renuncia del trabajador. Sin embargo, apreció únicamente la pretensión en este sentido relacionada con el contrato acaecido entre febrero 7 y 4 de Agosto de 2000. Ignoró que en la demanda se solicito por el mismo concepto (despido sin justa causa) indemnización respecto al contrato acaecido entre Diciembre 5 de 1998 y Diciembre 4 de 1999.

La argumentación desplegada para el contrato transcurrido en el 2000 es valedera para el contrato del 99, toda vez que dicha argumentación se basa en la respuesta que dio el empleador para ambos casos, que el trabajador se fue, por retiro. Este desconocimiento del tenor de la demanda impidió la aplicación del Art. 64 numeral 3° del CST respecto al contrato acaecido entre Diciembre 5 de 1998 y Diciembre 4 de 1999”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quedó dicho, el sentenciador no pudo haber transgredido el numeral 3° del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, ni las normas que lo modificaron en las legislaturas de 1965 y 1990. Baste esa observación, por ahora, para entrar a determinar el alcance de este cargo. El cargo está formulado sobre la base de que en la demanda se pidió la indemnización del primer contrato derivada del despido del trabajador sin justa causa.

Y aunque el recurrente no dice expresamente que el Tribunal omitió el pronunciamiento sobre el particular, tal es la necesaria inferencia. Pero cumple observar que a pesar de que el Juzgado absolvió de todas las pretensiones y el Tribunal solo revocó la absolución por la indemnización por despido del primer contrato, la circunstancia de que hubiera confirmado el fallo del a quo en todo lo demás, no se traduce en que también absolvió de la indemnización solicitada con ocasión de la terminación del primer contrato de trabajo, porque el sentenciador de manera explícita estudió la indemnización derivada de la terminación del segundo contrato y de manera inexplicable pasó por alto la del primero. Con ese planteamiento la Corte debe concluir que el cargo no tiene vocación de prosperidad, porque, cuando en un proceso se presenta la falta de resolución sobre cualquiera de los extremos de la litis, el fallo debe ser adicionado por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término, como lo indica el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación que las partes deben acudir a ese mecanismo de adición establecido por el citado artículo 311 y si no lo hacen el tema no se puede plantear en casación, de manera que si el recurrente acusa la sentencia del Tribunal por haber omitido la resolución sobre una pretensión, el cargo debe ser desestimado.

La razón de ser del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil está en que la ley quiere que se cumplan cabalmente las etapas del proceso, y, especialmente, que si el proceso es de doble instancia, cada una de ellas termine con una sentencia, lo que no se cumple cuando se omite la resolución de alguno de los extremos del pleito. Es frecuente que la parte afectada por la omisión del sentenciador deje de acudir al mecanismo procesal de la adición que regula el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil.

La consecuencia de esa preclusión es similar a la cosa juzgada absolutoria, porque si en un primer proceso la Corte de Casación no puede examinar el tema omitido que no ha sido adicionado mediante sentencia complementaria de instancia, tampoco podría hacerlo si la pretensión no resuelta se replantea en un segundo proceso. Como en este caso el recurrente plantea, así sea implícitamente, que el Tribunal dejó de resolver sobre la pedida indemnización por despido sin justa causa del primer contrato de trabajo, y ante ese fallador no pidió la adición de la sentencia, el cargo no puede prosperar, por las razones expuestas.

SEGUNDO CARGO Acusa la violación indirecta del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, numeral 3°, por la errada apreciación de las nóminas que reflejan el salario mensual del trabajador demandante. En la demostración dice: “El ad-quem admite que. Posteriormente afirma que efectuada las operaciones aritméticas le corresponde al demandante por este concepto la suma de $571.494.

No tuvo en cuenta el ad-quem la prueba de los salarios mensuales devengados por el trabajador a folios 314 a 321 y 341 a 343 (reconocidos por tal en la pág. 3 de la sentencia), para determinar el valor de la indemnización por despido sin justa causa respecto al contrato acaecido entre febrero 7 y 4 de Agosto de 2000. La tasación correcta del valor es la suma del valor mensual del salario devengado (probado a folios 314 a 321 y 341 a 343) por el tiempo faltante para culminar el contrato, es decir seis (6) meses”.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo sólo hace referencia a la indemnización por despido injusto del segundo contrato de trabajo. El Tribunal, como se observó en el cargo anterior, no pudo haber transgredido la norma que tarifa la indemnización de los contratos a término fijo cuando el despido se produce sin justa causa, pues concluyó que ese tipo de contrato no se había demostrado en el proceso.

Y en cuanto al tema que propone el cargo, se observa que el Tribunal consideró, al folio 419, “que las nóminas de pago que (sic) folios 20, 304 a 311 y 344 a 347, muestran el pago por concepto de salarios por este período (1999) sin que durante el debate probatorio se hubiere probado haber devengado sumas superiores, así mismo obra la liquidación de prestaciones sociales por el tiempo comprendido entre el 4 de diciembre de 1998 y el 4 de diciembre de 1999 (Fol. 285 y 338).

Igualmente se encuentra demostrado por las nóminas de pago (Fol. 314 a 321 y 341 a 343) la cancelación de salarios entre hasta agosto de 2000, al igual que la liquidación y pago de prestaciones sociales por este tiempo (Fol. 303 y 339), así como y los aportes a la seguridad social (Fol. 67 a 76)”. Sin embargo, y a pesar de que el cargo sostiene que el error derivó de la errada apreciación de las nóminas de pago, en su desarrollo se sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta los salarios mensuales devengados por el trabajador demostrados con los documentos de los folios 314 a 321 y 341 a 343, lo que no se corresponde con la realidad, y, además, no presenta una argumentación razonada que explique por qué el Tribunal le dio un alcance equivocado a la prueba de los salarios.

Esa demostración era necesaria, pues, como se ha dicho repetidamente, la carga de la comprobación del error de hecho está sobre el recurrente que aspire a romper la presunción de legalidad y acierto que informa la sentencia impugnada, de manera que no basta con que el censor invite a la Corte a revisar oficiosamente las pruebas del proceso.

El cargo, en consecuencia, no prospera. CUARTO CARGO Denuncia la violación indirecta del artículo 64 inciso 1° del Código Sustantivo del Trabajo, por error de hecho proveniente de la incompleta apreciación de la adición de la demanda. En la demostración manifiesta: “El ad-quem admite que, respecto al contrato acaecido entre febrero 7 y 4 de Agosto de 2000.

Posteriormente afirma que efectuada las operaciones aritméticas le corresponde al demandante por este concepto la suma de $571.494. No tuvo en cuenta el ad-quem que en la adición de la demanda, obrante solicitó indexación de las sumas probadas dentro del proceso. De acuerdo a lo dicho anteriormente la tasación correcta del valores la suma del valor mensual del salario devengado (probado a folios 314 a 321 y 341 a 343) por el tiempo faltante para culminar el contrato, es decir seis (6) meses, indexadas desde el momento de su causación hasta el momento de fallo”.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal, en efecto, estudió la reclamación de la indemnización por despido derivada del primer contrato de trabajo y no tuvo en cuenta que en la adición a la demanda se solicitó la indexación. Pero aquí, al igual que ocurrió al decidir el denominado cargo primero, el error procesal fue de omisión y ese error ha debido ser subsanado mediante el expediente establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil y no a través del recurso extraordinario de casación. El cargo, en consecuencia, no prospera.

QUINTO CARGO Acusa la violación indirecta del artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo (el anterior a la Ley 789), sobre recargo por horas extras nocturnas, proveniente de error de hecho derivado de la apreciación errónea de la demanda. En la demostración afirma: “El ad-quem dio por probados los salarios del trabajador en el contrato de 5 de diciembre de 1998 al 4 de diciembre de 1999 por folios 20, 304 a 311 y 344 a 347 (reconocidos por tal en la pág. 3 de la sentencia).

De forma errónea leyó la sentencia en el sentido de que el demandante trabajó una jornada de 6am a 6pm, cuando en la demanda se dijo explícitamente en el hecho No. dos (2) que el trabajador trabajaba doce (12) horas diarias nocturnas de lunes a sábado de 6pm a 6 am. Así imposibilitó la aplicación del art. 168 CST (antes de la redacción de la Ley 789) sobre recargos de ley”.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente alega que el Tribunal hizo una lectura equivocada de la demanda, al no advertir que allí se afirmó que la jornada diaria era de doce horas. Pero esa afirmación del demandante no prueba que efectivamente la jornada hubiera sido de doce horas al día, pues es una regla de juicio en materia probatoria que a nadie le está dado demostrar con su afirmación los hechos que le favorecen.

Esa regla encuentra su fundamento legal en la definición misma de la confesión judicial del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, porque si es requisito de ella que la declaración de parte recaiga sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, la declaración que se hace en beneficio propio no es confesión judicial.

El cargo, por lo dicho, no prospera. SEXTO CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar indirectamente el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo (antes de su reforma por la Ley 789), proveniente de error de hecho por falta de apreciación de los testimonios de los Señores Héctor Eduardo Tunarosa Carvajal (folios 355 a 357) y Nuncio José Ibáñez Puentes (folios 358 a 360).

Para demostrar la violación de la ley dice: “El ad-quem dio por probados los salarios del trabajador en el contrato de 5 de diciembre de 1998 al 4 de diciembre de 1999 por folios 20, 304 a 311 y 344 a 347 (reconocidos por tal en la pág. 3 de la sentencia). Admitió que el trabajador trabajó una jornada de 6am a 6pm, desconociendo tajantemente los testimonios de los Señores Héctor Eduardo Tunarosa Carvajal (f. 355 a 357) y Nuncio José Ibáñez Puentes (f. 358 a 360), ambos los cuales afirman explícitamente que el trabajador trabajaba una jornada de 6pm a 6am.

Así imposibilitó la aplicación del art. 168 CST (antes de la redacción de la Ley 789) sobre recargos de ley”. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Equivocadamente el recurrente pretende fundar el error de hecho en la prueba testimonial, pues el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 dice que el error de hecho en la casación del trabajo sólo podrá originarse en la falta de apreciación o errada apreciación del documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Aunque la Corte ha admitido la demostración del error de hecho mediante la utilización de pruebas no calificadas por la norma citada, lo ha hecho bajo la condición de que primero se demuestre que el Tribunal incurrió en error de esa categoría al examinar la prueba calificada o como resultado de su pretermisión, condición que no se cumple aquí, pues el recurrente se apoya exclusivamente en la prueba testimonial.

Se rechaza el cargo, en consecuencia. OCTAVO CARGO Acusa la sentencia por violar indirectamente el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo (el anterior a la Ley 789), como consecuencia de error de hecho que a su vez derivó de la falta de apreciación de las nóminas que el empleador presentó para acreditar el pago de los salarios del contrato que tuvo vigencia entre el 7 de febrero de 2000 y el 4 de agosto del mismo año. En la demostración del cargo dice: “El ad-quem dio por probados los salarios del trabajador en el contrato de febrero 7 del 2000 y Agosto 4 del 2000 por folios las nóminas aportadas por el empleador (probado a folios 314 a 321 y 341 a 343 (reconocidos por tal en la pág. 3 de la sentencia).

Erró palmariamente en la apreciación de dichas pruebas, toda vez que aritméticamente las sumas que debieron ser canceladas al trabajador incluyendo horas extras y nocturnas eran jurídicamente superiores a las que figuraban en dichas nóminas”. XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demostración que propone el recurrente es insuficiente. No basta alegar que la apreciación de las nóminas de pago de salario muestran, aritméticamente, una suma superior a la pagada, sino que es preciso explicar razonadamente porqué debió llegarse a una estimación diferente de la que tuvo en cuenta el sentenciador.

Y la razón está en que, como ya se dijo, la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia le impone al recurrente la necesidad de demostrar el error; y en que ese recurso extraordinario es dispositivo y la Corte no puede moverse oficiosamente a determinar los errores judiciales que no sean adecuadamente acusados. Existe otro motivo para la desestimación del cargo y está en que el fundamento de la absolución en la materia que lo informa nada tuvo que ver con la prueba del salario sino con la incongruencia que el Tribunal encontró, que es cuestión que el recurrente no cuestiona y que mantiene la decisión. En efecto dijo el Tribunal: “Esta situación (la incongruencia) es la que ocurre en este caso, que la parte demandante en la demanda solicita el reconocimiento y pago de sueldos, y prestaciones y aportes delimitándolos y ahora pretende en la segunda instancia cambiar las peticiones.

En estas condiciones no puede la Sala, deducir una condena con base en lo probado y discutido en la primera instancia ya que no tiene estas facultades, además sin darle oportunidad a la entidad demandada de discutir, el modo de liquidación, y porqué circunstancias no lo tomó en cuenta. “Efectuar estos reajustes en la forma planteada en la segunda instancia, sería violar el derecho de defensa y el debido proceso de la parte demandada.

Como el Juez del Conocimiento llegó a la misma conclusión se confirma la determinación, pues no es dable cambiar los fundamentos en la segunda instancia. “Igual suerte corre la indemnización por falta de pago al encontrarse fundamentada en la prosperidad de las anteriores que no lograron su cometido por lo que se confirma la absolución proferida por el A quo”.

El cargo, por eso, se desestima. DÉCIMO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por violar indirectamente los artículos del Código Sustantivo del Trabajo 306, 249, 230 y 186, así como los artículos 17 y 161 de la Ley 100 de 1993. Dice que la violación de la ley fue la consecuencia de un error de hecho que a su vez provino de la falta de apreciación de la demanda, su contestación y la inspección judicial.

En la demostración afirma: “En ambos contratos el ad-quem absolvió al demandado del pago de las prestaciones sociales por concepto de prima, cesantías, intereses sobre las cesantía, calzado y vestido de labor y las vacaciones. Argumentó que estos hechos no estaban explícitos en la demanda y que por lo tanto de ellos no podía defenderse el demandado.

Dejó de apreciar en consecuencia el tenor de la demanda que en los hechos y en las pretensiones explícitamente se afirma que no se pagaron prestaciones sociales y los fundamentos de derecho donde explícitamente se hace alusión a los arts. del CST que hacen referencia a dichas prestaciones. Más importante aún es que el juzgador de instancia dejó de apreciar cómo el demandado en efecto se defendió de los cargos dado que en la demanda negó todos los hechos en forma explícita, además de que aportó como medio de pruebas documentales:.

Así mismo, el juzgador no apreció cómo en la inspección judicial del proceso, el mismo demandado aportó supuestamente documentales sobre estos aspectos, lo cual indica palmariamente que el mismo demandado sí contó con la oportunidad de defenderse sobre estas las imputaciones. Ahora bien, si en segunda instancia el demandado no hizo ninguna apreciación sobre la liquidación que hizo el demandante sobre estos aspectos, eso se debe a su negligencia al no descorrer el recurso en la oportunidad procesal debida; oportunidad esta que existe justamente para respetar el derecho de defensa del no apelante”.

XII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente sostiene que el Tribunal absolvió a la sociedad demandada del pago de las prestaciones sociales por concepto de prima, cesantías, intereses sobre las cesantía, calzado y vestido de labor y las vacaciones porque consideró que los hechos que les daban fundamento no estaban explícitos en la demanda, con lo cual se hacía imposible el ejercicio del derecho de defensa.

Esa lectura que hace el recurrente de la sentencia no se corresponde exactamente con lo que expresó el Tribunal, que ante todo tuvo en cuenta el problema de la incongruencia, la imposibilidad en que se encontraba de utilizar el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y la circunstancia de que el actor pretendió cambiar con sus alegaciones de la segunda instancia la causa para pedir invocada en la demanda.

En realidad, fue el Juzgado quien consideró que no podía atender el reclamo de reajuste de prestaciones sociales (y sólo este tema) porque fue propuesto en forma en forma genérica. La trascripción que hizo la Corte de la sentencia del Tribunal al resolver el cargo número 8 da razón de la consideración que informó la absolución, que el cargo deja incólume y que por ese motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar indirectamente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, asegurando que esa violación provino de un error de hecho derivado de la falta de apreciación de la demanda, los testimonios de los Señores Héctor Eduardo Tunarosa Carvajal (folios 355 a 357) y Nuncio José Ibáñez Puentes (folios 358 a 360) y las nóminas de folios 20, 304 a 311 y 344 a 347.

En la demostración del cargo se lee: “El ad quem dio por probados los salarios del trabajador en el contrato de 5 de diciembre de 1998 al 4 de diciembre de 1999 por folios 20, 304 a 311 y 344 a 347 (reconocidos por tal en la pág. 3 de la sentencia). Admitió que el trabajador trabajó una jornada de 6am a 6pm. desconociendo tajantemente los testimonios de los Señores Héctor Eduardo Tunarosa Carvajal (f. 355 a 357) y Nuncio José Ibáñez Puentes (f. 358-360), ambos los cuales afirman explícitamente que el trabajador trabajaba una jornada de 6pm a 6am.

En consecuencia dio por probada en forma errónea la cancelación de salarios y recargos por horas extras y nocturnos con las nóminas aportadas por el empleador. En consecuencia, desconoció el juzgador de instancia que el empleador al finalizar el contrato de trabajo NO canceló la totalidad de las sumas debidas por concepto”. NOVENO CARGO Denuncia la violación indirecta del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y dice que esa violación fue consecuencia de un error de hecho por falta de apreciación de las nóminas del contrato que tuvo vigencia entre el 7 de febrero y el 4 de agosto de 2000.

Para demostrar el cargo dice: “El ad-quem dio por probados los salarios del trabajador en el contrato de febrero 7 del 2000 y Agosto 4 del 2000 por folios las nóminas aportadas por el empleador (probado a folios 314 a 321 y 341 a 343 (reconocidos por tal en la pág. 3 de la sentencia). Erró palmariamente en la apreciación de dichas pruebas, toda vez que aritméticamente las sumas que debieron ser canceladas al trabajador incluyendo horas extras y nocturnas eran jurídicamente superiores a las que figuraban en dichas nóminas.

En consecuencia dio por probada en forma errónea la cancelación de salarios y recargos por horas extras y nocturnos con las nóminas aportadas por el empleador. En consecuencia, desconoció el juzgador de instancia que el empleador al finalizar el contrato de trabajo NO canceló la totalidad de las sumas debidas por concepto SALARIOS al trabajador.

Así imposibilitó la aplicación del art. 65 CST sobre indemnización por falta de pago”. XIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los cargos siete y nueve no pueden ser fundados porque suponen la prosperidad de alguno de los anteriores relacionados con salarios y prestaciones, que no tuvieron buen suceso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 29 de abril de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió GONZALO JIMÉNEZ SÁNCHEZ contra SEGURIDAD CENTRAL LTDA. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 27