CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 27313 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27313 Acta No. 71 Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ SIGIFREDO BEJARANO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 27 de abril de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente en casación demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara al pago de una pensión de vejez y, en su defecto, la de invalidez por cumplir los requisitos exigidos por las normas vigentes en ese instituto, equivalente al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha de causación del derecho; los reajustes de ley; las mesadas adicionales adeudadas; las prestaciones asistenciales a que tiene derecho e intereses moratorios.

En sustento de tales súplicas afirmó que por tener la condición de asegurado obligatorio ante el ISS, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas, de conformidad con los artículos 13 y 14 del Decreto 1650 de 1977; solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o en su defecto la de invalidez en septiembre 24 de 1990, pero le fue negada mediante Resolución No. 02475 del 15 de agosto de 1991; el convocado al proceso nunca objetó su condición de afiliado obligatorio; solicitó nuevamente el reconocimiento de tales derechos pero ese Instituto no le ha resuelto sus solicitudes, con lo cual se entiende agotada la vía gubernativa; que en relación con su fecha de nacimiento (18 de febrero de 1929), debe aplicarse lo prescrito por el Acuerdo 029 de 1983, aprobado por Decreto 1900 del mismo año, pues esa norma es procedente conforme a lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia de 1993, radicación 5742 y en la del 3 de febrero de 1995, radicación 7027.

Al contestar la demanda el apoderado del Instituto de Seguros Sociales no admitió ninguno de los hechos; se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de causa, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica (Folios 24 a 29). El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 17 de marzo de 2005 absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones y condenó al accionante en costas (Folios 190 a 199).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El Tribunal conforme a la prueba documental que reposa a folios 59, 68 a 72, 103, 104, 106, 110 y 116, estableció que el demandante cumplió 60 años de edad el 18 de febrero de 1989, presentó solicitud de pensión por primera vez el 24 de septiembre de 1990 y, conforme a su historia laboral acredita 484 semanas cotizadas.

Con fundamento en esa situación fáctica, estimó que el señor BEJARANO no ha cotizado el número de semanas mínimas exigidas por el Decreto 1900 de 1983 en su artículo 1, aprobatorio del Acuerdo 029 de 1983, modificatorio del literal B) del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, que exige un mínimo de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud o 1000 semanas en cualquier tiempo, norma aplicable a pesar de que cuando elevó la solicitud regía el Decreto 758 de 1990, artículo 12, en virtud de la ultractividad de la ley, que impide a la nueva ley desconocer circunstancias consolidadas o derechos adquiridos bajo el imperio de la anterior legislación, sin que se pierda el derecho porque el titular no reclama en el tiempo de vigencia de la normatividad que originó su causación y solo lo hace cuando la norma ha sido sustituida, tal y como se infiere de los fallos de casación de 30 de abril de 1993, radicación No. 5742 y del 13 de junio de 2001, radicación 15580.

No obstante, agregó el juzgador, lo cierto del caso es que el accionante no completó la densidad de cotizaciones exigidas en la norma aplicable, aspecto que impide el acceso a la pensión de vejez, sin que sea aplicable el artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966 por cuanto el nacimiento del actor ocurrió con posterioridad a 1917 y, en todo caso, no le sería aplicable la normatividad referida que permitiría otorgar la pensión de vejez con 250 semanas de cotización. En relación con la pensión de invalidez, anotó que correspondía al actor correr con la carga de probar la pérdida de la capacidad laboral y demás requisitos necesarios en orden a la viabilidad de dicha pensión. (Folios 228 a 236).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal que confirmó la del juzgado, para que convertida en sede de instancia acceda a todas las súplicas formuladas en la demanda inicial, por lo que deberá revocarse la sentencia del a quo. Con esa finalidad propuso un cargo que fue replicado, a través del cual acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa anualidad, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, en consonancia con los artículos 5, 48, 53 y 58 de la Constitución Política Para su demostración, textualmente dice: “Como punto de partida para demostrar el yerro endilgado en que incurre el sentenciador Ad quem, ha de tenerse en primer lugar, que la afiliación del Actor no se sucede a partir de la fecha genérica, es decir, a partir del 1 de enero de 1967, y a partir de la cual se llamó a inscripción a todos los trabajadores dependientes en el Territorio Nacional y por ende, la inscripción del trabajador solo se sucede y a partir de la fecha en el Municipio de Armero en el prestaba sus servicios, esto es, en junio de 1976.

En consecuencia, su número de semanas como requisito previo para obtener la pensión vitalicia de vejez no puede ser el mismo que se exige a los demás afiliados (500) semanas y quienes fueron inscritos a partir del 1 de Enero de 1967. Es decir, el trabajador demandante de conformidad con la norma anunciada en el cargo solo debe cotizar un número de semanas inferior a de las 500 requeridas y no menor a 250 semanas, habida cuenta que en su caso, teniendo en cuenta la fecha de llamamiento a inscripción y su fecha de nacimiento, solo le corresponde cotizar un mínimo de 250 semanas o más, las cuales ajusta suficientemente el actor.

Quiere decir lo anterior, que la norma considerada dejada de aplicar por el fallador, consagra una excepción a favor de que aquellas personas que fueron llamadas a inscribirse en el ISS a partir del 1 de enero de 1967, empero, es de mi entender que también cobija, a aquellas personas que por su fecha de nacimiento y a partir de la fecha en que fueron llamados a inscribirse en el respectivo municipio.

Luego de reproducir el texto del artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966, agrega: “…al determinar el H. Tribunal en la sentencia recurrida que tal preceptiva no opera, ha de entenderse que no la aplica y que por tanto no cobija al trabajador, lo cual es incorrecto, pues de la lectura de la preceptiva surge el derecho que le asiste al demandante al reconocimiento y pago de la prestación reclamada.

Teniendo en cuenta que su fecha de nacimiento es el 18 de febrero de 1929, y la obligación de inscribirse en el Municipio en que prestaba sus servicios como trabajador dependiente solo ocurre en el año de 1976. “Es que dicha disposición sustantiva es muy clara al señalar una excepción a lo consagrado en el Art. 11 del mentado Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, sobre el requisito exigido de las 500 semanas para acceder a la prestación por vejez, pero, en el entendido, que tales personas hayan nacido antes de 1917 y su llamamiento a inscripción se diera el 1 de Enero de 1967, así como se aumenta con relación a las mujeres nacidas en 1922.

De ahí que si tenemos que el llamamiento a inscripción del Actor lo fuere en el mes de junio de 1976, es decir, nueve años después del 1 de Enero de 1967, cuando surgió la obligación en parte del Territorio Nacional de inscribirse al ISS, no veo la razón para que tal preceptiva no lo cobije. “En síntesis, incurre el Honorable Tribunal en la falta de aplicación de la norma comentada, pues no recurre a la misma, en cuanto señala que no aplica, pues considera que el trabajador por el hecho de haber nacido en 1929 queda proscrito de la voces que emanan de dicha preceptiva, sin tener en cuenta precisamente, el año de 1976, que en el sentido estricto en el que se hace el llamamiento a aquellos trabajadores dependientes de inscribirse en el Municipio de Armero al ISS.

“Para finalizar, solo me resta indicar que a mi consideración no existe impedimento o imposibilidad alguna para que el trabajador que represento pueda y obtenga su prestación causada desde cuando la misma se hizo exigible, esto es, desde cuando cumplió sus sesenta (60) años de edad y, que el hecho de que hubiese nacido en el año de 1929, sea suficiente para que se le obligue a cotizar 500 semanas, cuando la norma prescrita enseña que se accede al derecho con número igual o superior a las 250 semanas de cotización, atendiendo precisamente el año en que fue llamado a inscribirse.” LA RÉPLICA Sostiene, en síntesis, que el cargo deja libre de ataque todos los argumentos del Tribunal, pero que de todos modos la norma acusada no es aplicable al accionante pues no están dados los requisitos exigidos por ella para su aplicación. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura enrostra al Tribunal el error jurídico de no aplicar el artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, estimando que sí era aplicable por cuanto debe tenerse en cuenta que el demandante no fue afiliado al Seguro Social a partir de la fecha genérica, es decir, el 1 de enero de 1967, sino en junio de 1976, cuando ese Instituto hizo el llamamiento a inscripción en el Municipio de Armero, localidad en la cual prestaba servicios, hecho que en sentir de la censura lo exonera de cotizar el mínimo de las 500 semanas exigidas por el Acuerdo 224 mencionado, habida cuenta que de conformidad con la fecha de llamamiento a inscripción y la del nacimiento del actor (1929), a éste sólo le correspondía cotizar 250 semanas o más, las cuales ajusta perfectamente.

Conforme a las consideraciones del Tribunal se tendría que tampoco el impugnante controvirtió la forma como el juzgador desestimó la pretensión subsidiaria de la pensión de invalidez, actitud que, igualmente, implicaría que dejó indemne uno de los cimientos probatorios del fallo gravado, lo cual es suficiente para no anularlo, como consecuencia de la presunción de legalidad y acierto que le asiste a éste frente al recurso extraordinario.

De otro lado, no es cierto que el Tribunal hubiera ignorado la norma acusada, en tanto expresamente hizo alusión a ella, sólo que se abstuvo de aplicarla por considerar que únicamente se allanaba a los casos en los cuales las personas hubieran nacido antes del año de 1917, condición que no cumplía el accionante por cuanto está demostrado, y no fue materia de discusión, que su nacimiento se produjo en el año de 1929.

En efecto, asentó ese fallador: “ … anotándose también que no opera el art. 57 del acuerdo 224/66 del ISS por cuanto el nacimiento del actor ocurrió con posterioridad a 1917, y en todo caso no le sería aplicable la normatividad referida a que eventualmente se permitiría otorgar la pensión de vejez con 250 semanas de cotización, se confirmará la decisión absolutoria en este tema” (Folio 232).

Por lo tanto, si el Tribunal no le hizo producir efectos en el caso a la norma que se cita en el cargo no fue por rebeldía contra su texto, pues consideró que en el presente asunto no se daban los supuestos para aplicarla. Y ese razonamiento no permite concluir que haya ignorado el precepto legal que se dice fue directamente infringido o que haya desobedecido la voluntad del legislador que en él se expresa, de modo que la crítica a la decisión impugnada ha debido estar enfocada de otra manera, esto es, demostrando que en el caso sí se daban los supuestos de la norma, lo que situaría el asunto en la cuestión de hecho del proceso, o que el Tribunal restringió el alcance de la norma o que equivocó su entendimiento, cuestionamientos que, en todo caso, no podrían ser elucidados bajo la modalidad de violación de la ley sustancial equivocadamente elegida.

Con todo, cabe anotar que el recurrente se limita a argumentar que por el hecho de haber sido afiliado el actor con posterioridad al 1º de enero de 1967 tiene derecho a que se haga uso de la excepción contenida en el artículo 50 del señalado Acuerdo 224 de 1966 por considerar que esa norma se aplica a las “…personas que hayan nacido antes de 1917 y su llamamiento a inscripción se diera el 1º de Enero de 1967”.

Sin embargo, este último requisito no surge para la Corte del texto de la norma que se considera infringida, que simplemente exonera de la obligación de cotizar 500 semanas durante los 20 años anteriores a la solicitud de reconocimiento o 1000 en cualquier época, siempre que la persona hubiera nacido antes de 1917. Pero no condiciona su aplicación a la fecha de inscripción del afiliado en el Instituto demandado, como lo aduce el recurrente, pues sobre ese particular ninguna alusión directa o indirecta se hace, de modo que no es posible obtener tal inferencia del texto de esa disposición. Para mayor claridad, es pertinente reproducir el texto del artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de ese mismo año: “Artículo 57.

El número de semanas de cotización fijado en el artículo 11 para el derecho de pensión de vejez, se reducirá en beneficio de los asegurados nacidos antes de 1917 que hubieren cumplido con los demás requisitos señalados en dicho artículo a razón de 50 semanas de cotización por cada año de diferencia entre 1917 y el año de nacimiento. Tratándose de aseguradas se aplicará la reducción tomando como año de referencia el de 1922.

En ningún caso podrá otorgarse la pensión de vejez por menos de 250 semanas de cotización. “Parágrafo. Es entendido que la pensión de que trata este artículo se incrementará en un 1.2% por cada 50 semanas de cotización, si el asegurado siguiere cotizando voluntariamente después de cumplir los 60 años de edad.” Por lo tanto, el cargo se desestima.

Costas en casación por cuenta de la parte que recurrió. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 27 de abril de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ SIGIFREDO BEJARANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Como hubo oposición las costas del recurso extraordinario serán asumidas por el demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 12