SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27311 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27311 Acta N°. 38 Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., calendada 8 de abril de 2005, en el proceso adelantado por HILDEBRANDO MURCIA CARDENAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando según lo expresado en el libelo demandatorio y en el escrito con el cual se subsanó la demanda inicial, que se le condenara al reconocimiento y pago del valor de las mesadas pensionales que el ISS por resolución No. 009290 de 2002 giró a favor del empleador jubilante en la suma de $131.659.551,oo y correspondiente al período del 26 de junio de 1999 al 31 de mayo de 2002, junto con los intereses moratorios de conformidad con la tasa máxima certificada por la Superintendencia Bancaria y aplicada a la anterior cantidad, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más la indexación y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año por un total de $18.470.980,oo, lo que resulte ultra o extrapetita y las costas.

Como fundamento de sus peticiones adujo en resumen que fue afiliado por su empleador al Instituto de Seguros Sociales, sin que hubiera obligación legal, por lo que cotizó para todos los riesgos que cubría esa entidad, con derecho a reclamar a su favor el valor de las prestaciones asistenciales y económicas que le correspondían conforme a la ley y a los reglamentos del ISS; que al cumplir la edad mínima para pensionarse por vejez, formuló la respectiva solicitud el 29 de enero de 2002, que le fue resuelta mediante la resolución No. 009290 del mismo año, concediéndole la pensión, pero ordenando el pago de las mesadas atrasadas a su último empleador, esto es, del 26 de junio de 1999 al 31 de mayo de 2002, en cuantía de $131.659.551,oo; que al no recibir directamente esas mesadas, se concluye que en el citado período no percibió suma alguna por pensión de vejez, y en estas condiciones no se dio cumplimiento a lo resuelto en el acto administrativo de reconocimiento, en la medida que aquellas se cancelaron a un tercero que de acuerdo con la ley laboral no es beneficiario de la pensión; que no existió de su parte autorización alguna para que se giraran dichas mesadas a la empresa con la que trabajaba; que el ente demandado está haciendo caso omiso a su petición de que se le pagara la pensión a partir de su exigibilidad; que al notificarse la resolución en comento, no se le advirtió que procedían los recursos de ley, y por consiguiente no pudo impugnar lo decidido a fin de objetar el irregular proceder del Instituto; que a esa entidad de seguridad social no le es dable disponer a su libre albedrío de un derecho personalísimo cuyo titular es el afiliado, quien durante su vida laboral sufragó los aportes que se le descontaban mensualmente por nómina, lo que significa que pagó por un derecho que no le fue concedido desde el preciso momento en que aquel se hizo exigible, donde la pensión de vejez no solo se causa sino que debe percibirse por parte del verdadero beneficiario.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y en relación con los hechos, aceptó únicamente que el demandante elevó solicitud para que el retroactivo de las mesadas pensionales fuera girado a su nombre, aclarando que lo fue con la comunicación del 27 de marzo de 2001, y manifestó respecto de los demás supuestos fácticos, que unos no eran más que apreciaciones jurídicas de la parte actora y que otros no le constaban.

Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario para que se vinculara a la litis al empleador Empresa de Energía de Bogotá, la que se declaró no probada con el proveído que data del 23 de febrero de 2004 (folio 115 a 117 del cuaderno principal), y las de fondo o mérito que denominó cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones perseguidas, prescripción, buena fe, y aquellas que resulten acreditas en el proceso.

Argumentó en su defensa que la pensión del actor tiene el carácter de compartida; que el empleador Empresa de Energía de Bogotá, con la resolución No. 0337 del 23 de enero de 1991, concedió a éste una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 29 de diciembre de 1990, por haber prestado sus servicios durante más de 20 años; que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el afiliado se encuentra dentro del régimen de transición, siendo aplicable el artículo 18 del Acuerdo del ISS No. 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, relativo a la compartibilidad de pensiones extralegales; que el literal b) del artículo 5º del Decreto 813 de 1994 modificado por el Decreto 1160 del mismo año, regula la transición de pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, más no la pensión de vejez del ISS, no siendo por tanto aplicable al asunto a juzgar, a más que el literal c) de ese ordenamiento señala que las pensiones de jubilación causadas o reconocidas por el empleador antes del 1º de abril de 1994, continuaran rigiéndose por las disposiciones que se venían aplicando para tales pensiones.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia a través de la sentencia del 11 de marzo de 2004, en la que absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la parte demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., conoció del proceso en el grado de jurisdiccional de la consulta, y con sentencia del 8 de abril de 2005, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El ad-quem, luego de establecer que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. reconoció al demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 29 de diciembre de 1990 y que a su vez el Instituto de Seguros Sociales le concedió una pensión de vejez desde el 26 de junio de 1999, habiéndosele girado el retroactivo de $131.659.551,oo al empleador, estimó apoyado en un pronunciamiento jurisprudencial de esta Sala de la Corte, que ambas pensiones eran incompatibles y que al ser un hecho indiscutido que la de vejez fue consecuencia de los aportes efectuados por la citada empresa en vigencia de la relación laboral, el riesgo se subrogó quedando a cargo del empleador sólo el mayor valor si lo hubiere, siendo procedente que el retroactivo causado entre el 29 de junio de 1999 y el mes de mayo de 2002, se girara a la empresa por tratarse de una pensión compartida en virtud del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, máxime que ese monto no le corresponde al accionante, por haber sido cubierto temporalmente por el empleador mientras el ISS concedía la prestación de vejez.

En lo que interesa al recurso, el fallador de alzada textualmente sustenta la decisión en lo siguiente: "( ) La controversia en el presente asunto radica en determinar que al demandante se pague por la demandada el valor de las mesadas pensionales que por la Resolución No. 009290 de 2002, fue girado a favor del empleador jubilante por parte de la empresa demandada (fl. 4).

Entre tanto, la encartada fundamenta la negativa al monto pretendido aduciendo que la pensión de MURCIA CARDENAS tiene el carácter de compartida y por ende no tiene derecho al reconocimiento y pago de la suma de dinero que fue reconocida a favor de la Empresa de Energía de Bogotá (fls. 28 y s.s.). Empecemos por anotar, que a folios 12 y 13; 68 y 69, aparece la resolución No. 009290 de mayo 6 de 2002, a través de la cual la demandada reconoce la pensión por vejez al asegurado HILDEBRANDO MURCIA CARDENAS a partir del 26 de junio de 1999, en el ORDINAL SEGUNDO predica:.

A su vez, la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $531.574.00 a partir del 29 de diciembre de 1990 (fls. 124 a 126), según resolución No. 0337 de enero 23 de 1991. El punto objeto de debate, esto es, la incompatibilidad de las pensiones de jubilación reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá y la del Seguro Social, fue analizado por la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, en reciente jurisprudencia contenida en la sentencia de fecha marzo 18 de 2004, Radicación 21597".

Transcribió lo dicho por la Corte en la decisión que antecede y continuó: "( ) Aplicando las anteriores nociones al caso de autos, y no habiéndose controvertido el hecho de que la pensión de vejez reconocida por el ISS a favor del demandante, fue consecuencia de los aportes efectuados por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., en vigencia de la relación laboral que los vinculó con dicho ente estatal (fls. 139 a 172), se tiene que, el empleador subrogó el riesgo de vejez en el ISS., quedando en consecuencia a su cargo, tan solo el mayor valor si lo hubiere entre la pensión plena de jubilación que venía disfrutando el actor y la pensión de vejez reconocida por el ISS.

En efecto, a través de la Resolución No. 009290 del 6 de mayo de 2000, eI ISS., resolvió la solicitud de prestaciones económicas presentada por el actor, así: en el artículo primero reconoció pensión por vejez al asegurado a partir del 26 de junio de 1999; y en el artículo segundo estableció que el retroactivo hasta el mes de mayo de 2002 sería girado a la Empresa de Energía de Bogotá por tratarse de una pensión de carácter compartida en virtud del artículo 18 del decreto 758 de 1990.

Por consiguiente, el monto cancelado por el ISS al empleador del pensionado plasmado en el artículo segundo de la precitada Resolución (fls. 12 y 13), no le corresponde al demandante MURCIA CARDENAS, ya que fue cubierto temporalmente mientras que el ISS asumió la pensión de vejez, razón suficiente para CONFIRMAR la decisión primigenia". V. RECURSO DE CASACION: Lo interpuso la parte demandante y de acuerdo con el alcance de la impugnación, el recurrente persigue que la sentencia acusada se CASE totalmente, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal objeto se fundamentó en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló cinco cargos que merecieron réplica, de los cuales se estudiaran conjuntamente el segundo con el tercero, y el cuarto con el quinto, por estar encaminados por igual vía, acusar similar normatividad, y perseguir según fueron agrupados un mismo fin.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, “el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con relación al Artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en consonancia con los Artículos 1°, 9°. 13, 14, 16, 18, 19, 193, 259 y 260 del C.S.T.; en relación con los artículos 2°, 5°, 29, 48, 53 incisos 3° y 5°, y 58 de la Constitución Política de 1991 y; en consonancia con los Artículos 62, 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo".

Violación que dijo el censor se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho en que incurrió el ad quem: "1°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que de la Resolución N° 0337 del 23 de Enero de 1991 (folios 55 a 58 del Cdo. Principal), fluye de manera meridiana la voluntad unilateral de la Administración en cabeza de la Empresa de Energía de Bogotá, de reconocer y ordenar pagar al Actor una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $531.5740.oo a partir del 29 de Noviembre de 1990, sin que ella revista el carácter de compartida o sea incompatible con la que le llegare a reconocer el Instituto de Seguros Sociales por vejez. 2°.- No dar por probado, a pesar de estarlo, conforme a la Resolución N° 0337 del 23 de Enero de 1991 (folios 55 a 58 del Cdo.

Principal), que en ninguno de los apartes que integran el cuerpo considerativo y resolutivo del documento auténtico se estableció que la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida al Actor está sometida a condición resolutoria alguna, y mucho menos que ésta, pudiese ser subrogada parcial o totalmente por el Seguro Social, cuando reconozca al trabajador demandante la pensión vitalicia por Vejez. 3°.- Dar probado a pesar de no estarlo, que de acuerdo con la Resolución N° 0337 del 23 de Enero de 1991, el empleador subrogó el riesgo de vejez en el ISS y que la pensión de Jubilación reconocida al Actor por el Empleador demandando, es compartida con la pensión de vejez que a futuro fuere reconocida por el Instituto de Seguros Sociales - ISS. 4°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, como bien se desprende de la Resolución N° 0337 del 23 de Enero de 1991, que dicha resolución entraña la manifestación unilateral de la administración en cabeza de la Empresa de Energía, de reconocer voluntariamente y en virtud de la Resolución No. 22 del 5 de Octubre de 1988, una pensión mensual vitalicia de jubilación sin que dicha prestación fuere compartida e incompatible con la que le llegare a reconocer a posteriori el Instituto de Seguros Sociales.. 5°.- No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada nunca supeditó el pago de la pensión reconocida de manera voluntaria a mi poderdante a que ésta fuere compartida en un futuro con la de vejez que llegare alcanzar una vez cumplidos los requisitos exigidos para tal prestación por el ISS, conforme se desprende la Resolución N° 0337 de 23 de Enero de 1991 (folio 55 a 58 Cuaderno Principal). 6°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la policitada Resolución, como acto administrativo que expresa la voluntad unilateral de la Administración en cabeza de la Empresa de Energía de Bogotá, goza de presunción de legalidad y de firmeza, como quiera que la misma no ha sido objeto de anulación o nulidad por parte de autoridad competente. 7°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la prueba documental auténtica referida, en virtud de la calidad que ostenta, como acto administrativo que goza de firmeza y de ejecutoriedad, establece un derecho adquirido a favor del trabajador demandante, que no puede ser desconocido por autoridad alguna, dado que el acto administrativo generador del derecho, se encuentra en firme, y por ende, produciendo efectos jurídicos plenos y, en consecuencia, tales efectos son obligatorios para todos los asociados y gobernantes".

Arguyó que los anteriores errores se generaron por la falta de apreciación que hizo el Tribunal del documento auténtico resolución No. 0337 del 23 de enero de 1991 obrante a folio 55 a 58 del cuaderno principal, donde emana la pensión de jubilación concedida al accionante. En la demostración del cargo planteó lo siguiente: "( ) Es indudable y palmario por decir lo menos, que la violación de la Ley sustancial pregonada, se presenta por evidente error de hecho en que incurre en la sentencia el Ad quem, al no apreciar el medio probatorio contentivo en folios (55 a 58 del Cdo.

Principal), pues la Resolución N° 0337 del 23 de Enero de 1991, es preclara al determinar la voluntad inequívoca de la Empresa jubilante de reconocer y ordenar pagar al Actor una pensión mensual vitalicia de jubilación sin condicionamiento alguno. Esto es, en sentido estricto que la prestación de jubilación no es compartida con la que llegare a reconocer a futuro al Actor el Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, de la lectura juiciosa del documento auténtico que reposa o milita a folios 55 a 58 del Cuaderno Principal, y que no fuere apreciado por el sentenciador de segunda instancia, para nada se infiere que la prestación reconocida de manera voluntaria al trabajador siquiera deja entrever que revista el carácter de compartida, ni menos que sea incompatible con la que a posteriori le llegare a reconocer el ISS demandado, por lo que resulta sin hesitación, que salta a la vista que el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. -Sala Laboral-, incurre en el yerro pregonado, pues desconoce la prueba documental auténtica, es decir, no la aprecia, teniéndola allí a la mano. Dicha circunstancia, en mi humilde sentir, desdibuja lo dispuesto en el Artículo 61 del Estatuto Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como norma sustantiva adjetiva, que enseña, que el juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento.

Lo cual en sentido estricto, viendo el fallo recurrido, no hace el sentenciador al no apreciar el documento contentivo de la Resolución N° 0337 del 23 de Enero de 1991, que es piedra angular para desatar la litis propuesta, pues claro resulta que en dicha resolución no se establece ninguna condición, simple y llanamente se establece en ella, que en virtud de la Resolución N° 22 del 05 de Octubre de 1988, emanada de la Junta Directiva de la Empresa, se resuelve reconocer y ordenar pagar al trabajador demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación por haber laborado el trabajador por espacio superior a los 24 años al servicio de la Empresa.

La no apreciación de la prueba documental auténtica antes referida, catapulta sin lugar a dudas el yerro endilgado y hace evidente el error de hecho en que se incurre por el H. Tribunal, pues hay que ver, que en la sentencia enervada, el sentenciador aplica indebidamente el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, al pretender que la pensión vitalicia de jubilación reconocida de manera voluntaria por la Empresa de Energía es compartida con la de vejez que le llegare en un futuro a reconocer el ISS demandado.

Dicho yerro en que se incurre por el fallador de segundo grado, al no apreciar la prueba documental auténtica puesta en el proceso y que milita a folio s 55 a 58 del Cuaderno Principal, hace indefectible y protuberante la aplicación indebida de la norma transcrita en el cargo, y ello conlleva de forma inexorable, a que el sentenciador plasme en la sentencia enervada una decisión contraria a la ley sustancial.

Es así ello, en cuanto, como bien se ha señalado en el cargo, la falta de apreciación del medio probatorio puesto a su alcance, es suficiente para demostrar que no es ajustado llegar al convencimiento como así lo hizo el Tribunal, que por el simple hecho de que el ISS asegurador determina simplemente en la Resolución mediante la cual se le reconoce la prestación de vejez sea compartida e incompatible con la de jubilación reconocida por la Empresa jubilante, por el mero hecho de que en su artículo 2° se determina a motu propio y sin autorización legal y menos del trabajador de que se debe girar el retroactivo generado por el derecho del trabajador a pensionarse por vejez, a un tercero que ostenta la calidad de empleador, y por ende, no tiene derecho a percibir prestaciones económicas que se establecen por ministerio de la ley, sólo y únicamente a favor de los trabajadores".

Remata la argumentación copiando lo expuesto por la Corte en sentencia del 15 de diciembre de 1995 radicado 7960 y prosigue diciendo: "( ) Siguiendo el derrotero plasmado por la Corte Suprema de Justicia, tenemos que concluir que la pensión especial voluntaria reconocida mediante acto administrativo por la Empresa jubilante, es claramente compatible con la pensión de vejez reconocida por la demandada, lo cual hace que dicha prestación no revista el carácter de compartida.

Entonces, mal podría el sentenciador de segunda instancia como así lo hiciere, no apreciar y pasar por alto la prueba documental auténtica allegada al plenario, esto es, la Resolución N° 0337 del 23 de Enero de 1991, que como acto administrativo que es, se encuentra en firme y por consiguiente produciendo efectos jurídicos plenos. Efectos jurídicos que no pueden ser desconocidos por el ISS, y menos cohonestar dicha situación el fallador Ad quem, con el debido respeto que me merece.

Es que la falta de apreciación del susodicho acto administrativo que comporta prueba documental auténtica, lleva de manera tangible al sentenciador a cometer el yerro pregonado, es decir, a una aplicación indebida del Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y a romper con la premisa establecida en el Artículo 61 del Estatuto Adjetivo, en cuanto a la libre formación del convencimiento del juez único o colegiado.

Pues es evidente que el H. Tribunal no tuvo precisamente en cuenta las circunstancias relevantes del pleito, ya que para nada tuvo en cuenta que la litis propuesta tiene como arco toral, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al Actor en forma integra y conforme a la ley por parte del ISS, habida consideración precisamente que el retroactivo generado fue girado supuestamente al empleador jubilante sin la respectiva autorización de quien genera el derecho a la prestación. En suma, queda visto sin lugar a dudas, que se evidencia con creces que la falta de apreciación del documento auténtico que obra a folios 55 a 58 del expediente, esto es, la Resolución N° 0337 del 23 de Enero de 1991, lleva a que la sentencia enervada viole la ley sustancial, pues evidente resulta, que el Ad quem, hace una aplicación indebida del Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuando la prueba documental no apreciada es diáfana y demuestra que la pensión vitalicia de jubilación reconocida al Actor, para nada puede enrostrarle el carácter de compartida y menos aun de ser incompatible con la pensión de vejez reconocida al Actor de forma sesgada.

Por ello, es que se asoma con creces, que el convencimiento a que llegó el tribunal al desatar la alzada es errado y por ello contrario a derecho, y de contera viola de soslayo las demás disposiciones citadas en el cargo. Es así, en cuanto al determinar el H. Tribunal Superior en la sentencia enervada que no le corresponde al demandante el monto cancelado por el ISS al empleador jubilante, vulnera desde ya y con creces, lo que nos informa la preceptiva que se considera violada y las demás normas que informan el cargo propuesto.

Para finalizar, no sólo considero oportuno sino también válido señalar, que la falta de apreciación de la Resolución N° 0337 del 23 de Enero de 1991, como medio probatorio auténtico, entraña una presunción de legalidad que aún no sido desvirtuada. Presunción legal, que desconoce con creces el sentenciador Ad quem, por lo ha de tenerse, que la sentencia enervada, desluce frente a los efectos que emanan de la citada resolución, pues para nadie es ignoto, que el acto administrativo mediante el cual se reconoce la pensión mensual vitalicia de jubilación al Actor, es de carácter especial y voluntaria.

Circunstancia, que a todas luces desconoce el sentenciador al pretender aplicar en forma correcta -cuando no lo hace- el Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando es indebida la aplicación de dicha norma, pues la misma no tiene el alcance ni la inteligencia que le quiere dar el sentenciador para el caso puesto bajo su consideración, teniendo precisamente lo que emana de la resolución no apreciada como prueba documental auténtica que reposa a folios 55 a 58 del plenario".

VII. REPLICA Por su parte el opositor dijo que el Tribunal no pudo cometer ninguno de los errores de hecho propuestos, dado que no era menester señalar en la resolución de reconocimiento No. 337 de 1991, que la pensión de jubilación era compartida con la de vejez que posteriormente concediera el ISS, porque tal compartibilidad opera de pleno derecho en relación con las pensiones legales desde la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 y las extralegales a partir de la entrada en vigor del Acuerdo 029 de 1985, siendo para el caso que nos ocupa una pensión de jubilación otorgada después del 17 de octubre de 1985, que hace que no haya la menor duda que debía compartirse y por tanto girarse el retroactivo a la empresa empleadora, como en efecto se hizo.

VIII. SE CONSIDERA De acuerdo con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Este cargo orientado por la vía indirecta apunta a acreditar, que la resolución No. 0337 del 23 de enero de 1991, por medio de la cual la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P., concedió al demandante una pensión voluntaria de jubilación a partir del 29 de diciembre de 1990, no sometió su reconocimiento a condición resolutoria alguna y mucho menos a que pudiera ser subrogada parcial o totalmente por la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, lo que conduce a que dicha prestación económica otorgada por el empleador no resulte ser compartida y si compatible con la de carácter legal.

Pues bien, partiendo del supuesto no discutido de que el derecho pensional jubilatorio, se hace derivar de la resolución arriba mencionada, expedida por la subgerencia administrativa de la entidad empleadora, que reconoce la pensión al actor conforme a las facultades conferidas por su Junta Directiva, obrante a folios 55 a 58 y que se repite a folios 124 a 127 del cuaderno principal; a contrario de lo sostenido por la censura, ese acto administrativo aparece estimado por el Tribunal, pues con el estableció el otorgamiento por parte de la Empresa de Energía de Bogotá de una "pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $531.574,oo a partir del 29 de diciembre de 1990", y por consiguiente, en sede de casación se debió reprochar la errada valoración de este medio de convicción, más no su inapreciación. Sin embargo, es de acotar que vista la motivación de la decisión recurrida, el juez de apelaciones al apreciar la resolución en comento, no extrajo de su tenor literal la incompatibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez del ISS, y es por esto, que no pudo cometer ninguno de los errores de hecho endilgados que se contraen a la valoración de ese específico elemento de convicción. En efecto, el ad quem apoyado en las enseñanzas o directrices de un pronunciamiento jurisprudencial, cual es la sentencia del 18 de marzo de 2004 radicado 21597, al igual que de lo que encontró de los documentos visibles a folios 139 a 172 ibídem, y de lo señalado en la resolución emitida pero por el ISS No. 009290 del 6 de mayo de 2002 (folio 12 y 13 - 68 y 69 ídem), concluyó que "el empleador subrogó el riesgo de vejez en el ISS., quedando en consecuencia a su cargo, tan solo el mayor valor si lo hubiere entre la pensión plena de jubilación que venía disfrutando el actor y la pensión de vejez reconocida por el ISS", razonamientos y pruebas que no fueron atacadas por el censor.

Como puede verse el censor con el objeto de acreditar los yerros fácticos enrostrados, únicamente acusó como medio de convicción dejado de apreciar la resolución de la empresa No. 0337 del 23 de enero de 1991, lo que deja al descubierto que no se denunciaron los verdaderos elementos probatorios que sirvieron de soporte al juzgador de alzada para formar su convencimiento, valga decir, la documental de folios 139 a 172 y la aludida resolución del ISS de reconocimiento de la pensión de vejez.

Lo anterior significa, que los razonamientos que efectuó el juzgador en torno a las pruebas inobservadas por el recurrente, quedaron libre de ataque, lo que se erige como suficiente para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado. Adicionalmente es de destacar, que tampoco la censura se ocupó por la vía adecuada que lo es la del puro derecho, acudiendo a la modalidad de la interpretación errónea, de derruir los criterios contenidos en el mencionado pronunciamiento jurisprudencial identificado con la radicación 21597, que el Tribunal rememoró y aplicó por estimar que se avenía a la situación controvertida, decisión que adoptó la Corte en un proceso seguido contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en la que se consideró que la pensión de jubilación concedida por la empresa en esa oportunidad, contenía idénticos requisitos de edad y tiempo de servicios consagrados en la ley, se debía tener como de origen legal, y por tanto no podía ser compatible con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, sino compartida de acuerdo a las previsiones reguladas por los reglamentos de la citada entidad de seguridad social; todo lo cual lleva ínsito un discernimiento de índole jurídico.

Sobre el sendero y submotivo de violación que debe optarse en este último evento, donde se involucra como soporte esencial un pronunciamiento jurisprudencial, en sentencia del 10 de mayo de 2000 radicado 13365, reiterada en casación del 26 de enero de 2006 radicación 24805, esta Corporación puntualizó: “( ) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada.

En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: ” De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque con las pruebas y razonamientos inatacados se mantiene incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar soportada la sentencia impugnada con éstas, conservando la decisión la presunción de legalidad.

Con todo, es de agregar que la prueba a que se contrae el ataque, resolución No. 0337 de enero 23 de 1991, fue correctamente apreciada, dado que lo que coligió el Tribunal es lo que su tenor literal muestra y lo que es posible extraer de ella, que no es cosa distinta a que el empleador reconoció al demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 29 de diciembre de 1990, en cuantía inicial de $531.574,oo.

La circunstancia de que en la resolución de reconocimiento de la jubilación que se remontó al año 1990 y que las partes consideran es la fuente del derecho pensional para este asunto en particular, y bajo el supuesto planteado por el recurrente de que se trata de una pensión voluntaria, no se haya dispuesto expresamente en el texto del documento que la pensión concedida sería compartible con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, resulta intrascendente, porque con la entrada en vigor del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, al establecer que las pensiones extralegales ya sean voluntarias o convencionales, pueden ser compartidas con la de vejez a cargo del ISS, sobra manifestar o poner de presente en el contenido del acto su compartibilidad.

Al respecto la Corte en decisión reciente del 23 de mayo de 2006 radicado 26034, puntualizó: "( ) Como quiera que en el presente caso no se discute que la pensión de jubilación reconocida al actor por la demandada, lo fue a partir del 26 de febrero de 1986, según se desprende de la Resolución N° 206 de 11 de marzo de 1986 (fls. 17 - 21), no ofrece duda su compartibilidad con la de vejez otorgada por el ISS, de conformidad con el Acuerdo 029 de 1985 y la jurisprudencia de esta Sala que se mantiene.

Es por ello que no incurrió el Tribunal en los errores de hecho que le endilga el censor en el primer cargo, pues si la pensión se concedió con posterioridad a la vigencia del Acuerdo últimamente mencionado, no era necesario que las partes expresamente acordaran en la convención colectiva la compartibilidad de la pensión, con la de vejez a cargo del ISS.

Antes bien, si lo que pretendían las partes era sustraerse a esa compartibilidad, debieron expresarlo así en la convención, lo que no ocurre en este caso". Colofón a lo anterior, el Tribunal no pudo incurrir en los errores de hecho atribuidos por la censura, y por consiguiente este primer cargo se desestima. IX. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa, el artículo "36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de este mismo año, en relación con el Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en consonancia con el Artículo 33, 1 °, 2°, 3° y 5° de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los arts. 25, 53, 58, 228 y 230 de la Carta Política de 1991".

Para su demostración expuso la siguiente argumentación: "( ) Resulta evidente y palpable que la sentencia recurrida y que es motivo de esta Demanda de Casación, es a todas luces contraria a derecho, pues rompe con la premisa fundamental de que las decisiones de los jueces harán prevalecer el derecho sustancial. En efecto, no se explica cómo el sentenciador de segundo grado, pase por alto lo normado como mandato de optimización en el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 hogaño, cuando era su obligación no solo consultarlo sino particular y especialmente aplicarlo al sub judice, pues de haberlo hecho como era su obligación habría llegado a la inequívoca conclusión que el Seguro Social aún en el supuesto de que la pensión pretendida por el Actor fuere compartida - que no lo es - como se ha expuesto y se explicará en cargos subsiguientes, de todas maneras no podía ser trasladada al Empleador Jubilante, pues la norma en comento expresamente lo prohíbe inclusive bajo el supuesto de que el trabajador asegurado así lo autorizara.

Sabido es que los jueces como bien lo manda la Carta Política de 1991, sólo están sujetos en sus providencias al imperio de la Ley Colombiana, que para el caso presente, no puede desconocerse por el Honorable Tribunal Superior que existe norma expresa y meridiana, que dispone con fuerza lo siguiente: ARTÍCULO 36° Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios>.

Siguiendo el derrotero plasmado en la preceptiva transcrita y que debió aplicar el juzgador al desatar la alzada propuesta, inobjetable resulta la infracción directa de la ley sustancial conforme a lo plasmado en la sentencia, porque, no puede el sentenciador de segundo grado concluir que procede el pago de las mesadas pensionales causadas por el trabajador demandante a favor del Empleador Jubilante por la premisa en mi sentir errada como ya lo dijera de ser compartida la pensión, lo cual no es cierto, ya que si precisamente fuere ello cierto, de todas maneras no podía procederse por la encartada de tal manera, pues repito la pensión la causa el trabajador asegurado, es para el trabajador y por ende a su favor se debe reconocer y pagara.

En tal virtud, no podría haber pasado por alto que al Instituto le estaba vedado ceder por mandato legal a un tercero lo que al trabajador, y solamente a él, correspondía. Es que es el trabajador quien se encuentra afiliado al Ente de seguridad social y no la Empresa empleadora, y en virtud de tal afiliación es el trabajador quien tiene derecho a los beneficios que las normas del trabajo y la seguridad social otorgan, aún bajo la condición de compartibilidad de la pensión que se alega, la cual reitero no lo es.

Es tal la violación de la norma sustancial predicada en este cargo, en cuanto al pregonarse el pago del retroactivo al empleador por parte del ISS, olvida y pasa por alto el Honorable Tribunal Superior, que existen dentro de la normatividad sustantiva vigente una serie de normas protectoras que debe cumplir el Seguro Social, porque existe conforme a los términos del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, expresa manifestación que a lo pretendido por el Actor, esto es, a la pensión de vejez reconocida, la aplicación de la prohibición contenida en el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 hogaño, que también señala que las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según ese Reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, además no tuvo en cuenta el sentenciador que es aplicable para el caso, lo dispuesto en el artículo 38 del mismo acuerdo, que se refiere a los descuentos de las pensiones que puede efectuar el ISS válidamente.

Es que no podía precisamente el Seguro Social por expresa prohibición de la norma inconsulta, proceder de la manera en que procede. X. TERCERO CARGO La censura acusó la sentencia acusada de violar de manera directa, en la modalidad de infracción directa el artículo "16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en concordancia con el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de este mismo año, en consonancia con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; en consonancia con el Artículo 1 °, 2°, 3° y 5° de la misma Ley 90 de 1946; en consonancia con lo dispuesto en el arts. 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991".

Para el desarrollo del cargo efectuó el siguiente planteamiento: "( ) Estimo no solo preciso sino particularmente necesario, traer a referencia lo dicho en la disposición no consultada y mucho menos aplicada al presente caso por el Honorable Tribunal, cuando reitero, ha debido hacerla, pues de haberlo hecho habría llegado a la inequívoca conclusión de que la pensión pedida por el trabajador asegurado es causada por el trabajador asegurado y por lo tanto es para él y no para un tercero como así se tiene definido por su parte.

Veamos entonces esta normativa: Decreto Ley 1650 de 1977: (Resalto y subrayo). De la lectura detenida de ésta disposición se evidencia que la pensión en efecto la causa el trabajador asegurado y por lo tanto corresponde a él y solamente a él, de tal suerte que, mal podía en principio el Seguro Social proceder conforme lo hiciere, y por ende tampoco podía el Honorable Tribunal prohijar dicha decisión, pues con ello incurre precisamente en la violación de la Ley sustancial bajo la modalidad descrita, si se tiene en cuenta que de haber aplicado al sub judice la disposición en cita, su conclusión habría sido distinta o diferente de la consignada en el fallo que se enerva, habida cuenta que, la pensión por ningún y bajo ningún pretexto, puede ser trasladada o entregada a favor de un tercero como ha sucedido en el presente caso.

Por lo tanto incurre el Honorable Tribunal Superior en la violación pregonada, pues considera que se satisfacen las pretensiones del Actor, cuando la encartada dice reconocerle la pensión de vejez, siendo indudable que la pensión pedida por éste, no le ha sido satisfecha por dicha Empresa o Entidad de Seguridad Social, pues el hecho de que se aduzca que se reconoce no quiere decir por si solo que se accede a la pretensión del actor, menos aún cuando en forma por demás contraria a derecho se dispone por la encartada al pago de las mesadas adeudadas a favor de un tercero, cuando la Ley lo prohibe como ya se pudo constatar, y cuando la pensión es para el trabajador y se causa por el trabajador.

Es que ni siquiera siendo la pensión de carácter compartida que no lo es, puede el ISS disponer el pago de la misma al Empleador Jubilante. Por ello, es oportuno referir lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia como sigue: (c. Const., Sent. C-546, oct. 1/92, M.P. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero)… La pensión es del trabajador y para el trabajador, pues no existe normatividad alguna que indique o siquiera deje entrever la mediana posibilidad de que el patrono sea causante de una pensión por VEJEZ.

Esta pensión, la causa y por ende la debe recibir el trabajador asegurado, pues es el fruto de su trabajo y el ahorro forzoso por un largo período de aportaciones. La pensión fue instituida para el trabajador asegurado tal y como lo define la norma inconsulta por el Honorable Tribunal Superior, y, es aquí en donde radica precisamente su violación de la Ley sustancial, pues al no tenerla en cuenta y por ende no aplicarla al caso controvertido cuando correspondía hacerlo, lleva a que se presente precisamente por su parte dicha violación".

Finalizó la sustentación con la transcripción de lo sostenido por la Corte en casación del 24 de mayo de 1990 radicado 3546. XI. REPLICA A su turno la réplica en relación al segundo cargo, sostuvo que presenta una mixtura indebida de vías, al estar orientado por el sendero directo y contener argumentos fácticos alrededor del tema concerniente al giro o no del retroactivo pensional a favor de la entidad empleadora.

Añadió en cuanto al fondo del ataque, que lo acaecido no se trata de una cesión de la pensión de vejez, sino simplemente del giro de mesadas insolutas a la empresa jubilante que le estaba cubriendo al actor la pensión de jubilación, la cual estaba sujeta a la compartibilidad. Y frente al tercer cargo, afirmó que no tiene vocación de prosperidad, porque el Tribunal correctamente concluyó que debido al fenómeno de la compartibilidad derivado de lo señalado en los artículos 5° y 18 de los Acuerdos del ISS 029 de 1985 y 049 de 1990, respectivamente, el retroactivo debía ser girado a la Empresa de Energía de Bogotá. XII.

SE CONSIDERA Estos dos cargos encaminados por la vía directa, persiguen que se determine jurídicamente que en el supuesto de que la pensión de jubilación concedida por el empleador y la de vejez del Instituto de Seguros Sociales fuera compartida, el retroactivo del pago de mesadas causadas desde el momento de la exigibilidad de ésta última, no podía ser traslado al empleador jubilante por parte del administrador de los dineros destinados al pago de pensiones que lo era el ISS, por no estar permitida la cesión de esta clase de derecho a favor de un tercero, así medie autorización del asegurado, conforme lo previsto en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, máxime que el empleador no se encuentra dentro de las personas que pueden legalmente recibir un beneficio que le corresponde al afiliado en materia de seguros sociales obligatorios, ni es el causante de la pensión de vejez, según los términos precisos del artículo 16 del Decreto 1650 de 1977; para lo cual acusó la infracción directa de los anteriores preceptos legales.

Antes de examinar si se cometieron los errores jurídicos que el recurrente endilgó a la sentencia impugnada, conviene precisar que no le asiste razón a la réplica en lo tocante al defecto de orden técnico que le atribuyó al segundo cargo, toda vez que si bien en el desarrollo del mismo se hizo alusión a algunos aspectos fácticos relativos al giro de dineros por el retroactivo pensional, lo fue para reforzar la argumentación jurídica que planteó el censor, y que atrás quedó esbozada.

Pues bien, al escoger el recurrente el sendero del puro derecho, los siguientes supuestos fácticos quedan incólumes: que la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P. reconoció al demandante una pensión de jubilación, a partir del 29 de diciembre de 1990, según resolución No. 0337 del 23 de enero de 1991, esto es, después de la entrada en vigencia de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados en su orden por los Decretos 2879 y 758 del respectivo año; y que el Instituto de Seguros Sociales le concedió a éste como asegurado la pensión legal de vejez desde 26 de junio de 1999, mediante resolución No. 009290 del 6 de mayo de 2002, girando a favor del empleador el valor del retroactivo hasta el mes de mayo de 2002, por la suma de $131.659.551,oo, al estimar que la pensión patronal era de carácter compartida.

Como puede observarse de la lectura de la decisión atacada, el Tribunal luego de inferir que las pensiones de jubilación y de vejez del ISS eran perfectamente compartibles, concluyó "Por consiguiente, el monto cancelado por el ISS al empleador del pensionado plasmado en el artículo segundo de la precitada Resolución (fls. 12 y 13), no le corresponde al demandante MURCIA CARDENAS, ya que fue cubierto temporalmente mientras que el ISS asumió la pensión de vejez, razón suficiente para CONFIRMAR la decisión primigenia".

Planteada en este orden la controversia, la Corte parte de la premisa de que ambas pensiones, la de jubilación y de vejez, para el sub examine son compartibles, pues como se dijo, la censura para efectos de estos cargos da por sentado este supuesto, limitando la discusión a la legalidad de la entrega del retroactivo pensional a la empleadora jubilante.

De tal modo, que las normas que se anuncian como transgredidas, son del siguiente tenor literal: La primera, artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, reza: "Artículo 36. Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios".

A su turno, el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, señala: "Artículo 16. De los beneficiarios y derecho - habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos.

Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes". Visto lo anterior, las disposiciones en comento no tienen aplicación a un caso con las características del que ocupa la atención a la Sala, habida cuenta que no nos encontramos frente a una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cedente o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal.

Del mismo modo, es de destacar que en ningún momento el sentenciador de segundo grado, coligió que el empleador que concedió la jubilación era al mismo tiempo titular o causante del derecho de vejez en cabeza del trabajador afiliado, puesto que lo considerado en el fallo recurrido consistió básicamente en que los dineros por las mesadas causadas que continuó pagando la Empresa de Energía de Bogotá, mientras el ISS asumía la obligación, no le correspondían al demandante.

De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago.

Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y en estas condiciones no prosperan los cargos. XIII. CUARTO CARGO El recurrente atacó la decisión impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo "9° numeral 2°, Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991; en consonancia con los arts. l°, 15, 16, 18,21,259 y 260 (Derogado ario 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en consonancia con el art. 78 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; en consonancia con los arts. 1602, 1603, 1618 y 1625 del Código Civil; y en relación con el art. 66 de la Ley 446 de 1998".

Para sustentar el cargo aseveró lo siguiente: "( ) Resulta evidente, que las disposiciones no aplicadas en este caso por el sentenciador Ad quem, hacen necesario el quebrantamiento de la sentencia recurrida en casación, pues, ni el Seguro Social al producir los reglamentos, ni el Gobierno Nacional al acogerlos pueden válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales que tienen su origen en un Acuerdo Convencional como sucede en el sub judice, ya que, el Artículo 9° numeral 2° de la Ley 90 de 1946, aplicable en el caso bajo estudio, solamente faculta al Seguro para elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los seguros sociales, pero sobre la base de ese marco que le señala el legislador a través de la citada ley, por lo que, en orden estricto, si el sentenciador hubiere tenido en cuenta la aplicación de la normativa citada, hubiere decidido tener en cuenta que para nada tal normativa establece que el Instituto pueda o deba modificar los reglamentos con la aprobación del Gobierno, sin tener en cuenta los motivos que tuvo el legislador para que el Seguro asumiera, eso si, las prestaciones de orden legal que estaban a cargo del empleador, más no las que surgen de un acuerdo de voluntades a través de la respectiva convención colectiva de trabajo.

Es decir, incurre en la violación descrita de la Ley sustancial, el Honorable Tribunal Superior con su fallo, toda vez que no tiene en cuenta precisamente lo dicho en la Ley marco, pues de haberlo hecho como era su obligación, habría llegado a una conclusión muy distinta de la que llegó, ya que en ésta no se podía ir más allá de lo que en dicha Ley se indicó; esto es, el Seguro Social, fue creado en primer lugar, para subrogar a los ​patronos particulares- en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales y, en segundo lugar, dichas prestaciones debían ser legales y no convencionales, pues éstas son motivo de un trato muy diferente como se verá en cargo subsiguiente.

Refuerza con más vera el yerro endilgado al sentenciador, al no aplicar tampoco los artículos 72 y 76 de la Ley marco referenciada, los cuales con potísima claridad indican que el ISS al desarrollar los reglamentos como en efecto aconteció, estos, debían estarse a lo dispuesto en la mentada Ley, de suerte que, al consagrar y de contera nacer las pensiones compartidas, solo lo serían aquellas que tuvieren el carácter de pensiones plenas de jubilación conforme a la ley que las regulaba para cada caso concreto, pues eran aquellas y solamente éstas, las que correspondían su reconocimiento al empleador por haber prestado sus servicios el trabajador por un espacio igualo superior a los (20) años y una edad mínima de 50 años y/o (55) años de edad según se trate de mujer o varón respectivamente.

Sólo éstas y ninguna otra, podían ser las de índole compartido, precisamente por cuanto la Ley no podía como así aconteció, señalar o indicar que también lo serían las extralegales, si se tiene en cuenta que el Seguro Social fue concebido y desde un principio para subrogar a los patronos particulares en el pago de sus prestaciones económicas y asistenciales, pero, solamente las que tuvieren como consecuencia obligada la Ley.

Esto es, el ISS, no nace a la vida jurídica como Entidad obligada o conminada por su Ley marco a subrogar el reconocimiento y pago de prestaciones extralegales. Por lo que, vista tal premisa, se entendió que las pensiones de jubilación reconocidas sin el lleno de esos requisitos, no se consideraban plena y por consiguiente no eran compartidas.

Pero, no bastaba que tales pensiones fuesen reconocidas con el cumplimiento de tales requisitos, pues posteriormente se exigió como premisa, que los trabajadores afiliados tuviesen a la fecha en que nació la obligación de inscribirse al Seguro Social, más de (10) años y menos de (20) al servicio del empleador, y que una vez les fuere otorgada la pensión de jubilación, debía seguir pagando al ISS asegurador el valor de los aportes patrono laborales hasta cumplir con los requisitos mínimos para acceder a la pensión vitalicia de vejez.

Siguiendo lo anterior, tenemos que si bien es cierto el ISS se institucionalizó para subrogar a los patronos particulares en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales, también lo es, que dicha subrogación debía darse conforme a la Ley y los Reglamentos vigentes para el ISS, de suerte que, no es cierto por lo tanto que simple y llanamente considere el Honorable Tribunal Superior que en consecuencia y en virtud de lo dicho, existe incompatibilidad de tales prestaciones, habida cuenta que como ya se dijo al menos antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 hogaño, las pensiones convencionales o voluntarias, no podían tener el carácter de pensiones compartidas, por haber sido expresamente excluidas de tal prerrogativa o circunstancia particular.

Es que en la Ley marco del Seguro Social (Ley 90 de 1946), en la cual por demás no se estableció el régimen de compartibilidad de las pensiones convencionales, por lo que, mal puede de contera concluirse que si lo es, cuando desde la creación del Instituto de Seguros Sociales, dichas prestaciones no lo son y no lo pueden ser, pues es elemental que el ISS no fue creado para subrogar dichas prestaciones, pues precisamente como se enseña en la Sentencia que a continuación me permitiré transcribir, los seguros sociales se inspiraron en la necesidad de apoyar las normas sobre protección social de los trabajadores, en cálculos y principios de naturaleza estrictamente técnica, por lo que, no se posibilitó la asunción de tales prestaciones, sino después que se hicieren los respectivos cálculos, ya que el Instituto de Seguros Sociales, se fundamenta para financiar sus prestaciones en lo que pagan trabajadores y particulares.

De tal suerte que, no se puede simple y llanamente concluir lo que concluyó el Honorable Tribunal Superior, cuando es indudable e incuestionable que las normas no consultadas por su parte, indican todo lo contrario a lo dicho por su parte". Reprodujo lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia del 9 de septiembre de 1982 proceso N° 971 y concluyó: "( ) La falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley marco del ISS, lleva necesariamente al sentenciador de segundo grado, a entronizar la compartibilidad del derecho reconocido al Actor a través de la convención colectiva de trabajo, lo cual de manera manifiesta hace que el fallo recurrido en casación rompa con la ley sustancial, habida cuenta que las disposiciones dejadas de aplicar, conforman con fuerza el derecho reclamado por el Actor.

Es así, por cuanto no es dable pregonar que las prestaciones extralegales con compartidas, cuando en la Ley marco del Seguro Social no se previó tal posibilidad, pues se debía proceder por demás conforme quedó expuesto en los apartes de la Sentencia transcrita. Además, de que el Reglamento no podía ni puede ir más allá de lo que en la Ley se señaló, es decir, que los Reglamentos han de entenderse y por ende interpretarse, bajo la premisa de que se están a lo dispuesto en la Ley marco del ISS, por lo que, su interpretación no puede ser distinta a la de que ellos en modo alguno consideran a las pensiones extralegales como compartidas, salvo que se cumplan los requisitos que en la Ley marco se establecieron para tal fin".

XIV. QUINTO CARGO El impugnante acusó la decisión del juez colegiado de violar por la senda directa, en el concepto de interpretación errónea, respecto del artículo "5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 19,21,259 y 260 (Derogado arto 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los arts. 25, 53 y 58 de la Carta Política de 1991.

Todo lo anterior, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y el Artículo 9°, numeral 2° ibídem". En la sustentación del cargo el censor esgrimió lo siguiente: "( ) Es indudable que el texto del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 es claro y preciso, en señalar en que eventos se estructura la subrogación parcial por parte del Instituto de Seguros Sociales del riesgo amparado, esto es, como bien lo ha señalado en reiterada jurisprudencia la Honorable Corte Suprema, que tan sólo se comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de esa anualidad en adelante, pero, siempre y cuando se den los requisitos o presupuestos de que trata ésta normativa, es decir, siempre y cuando entre otros, el trabajador cumpla con un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años e inferior a veinte (20) años, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, con fundamento en lo dicho en los nombrados Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 9° 'numeral 2° ibídem.

Y ello debe ser así, habida cuenta que precisamente en la Ley marco del ISS se estatuyó que solo son compartidas las pensiones que se consideraron como tales, por lo que, necesariamente y como así aconteció, la disposición ulterior que se dictara, debía seda con base en la prenombrada Ley tal y como lo reseña el Artículo 9° numeral 2° de la misma, de tal suerte que, no podría volverse sobre lo mismo, pues se estaría en contraposición con lo dicho en su Ley marco.

Veamos el siguiente criterio jurisprudencial, en aras de entender con todo respeto, la necesidad que se tiene de cumplir con el dicho tiempo de servicios para la fecha en que nació la obligación de cotizar para el Seguro de LV.M., aún tratándose de la aplicación del mencionado Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985". Copió lo manifestado por la Corte en casación del 14 de mayo de 1992 radicado 4869 y concluyó: "( ) Es que el Acuerdo 029 de 1985, modificó parcialmente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, por lo que, necesariamente como ya lo dijimos, se requiere de todas maneras que se cumpla con el requisito del tiempo de servicios en tratándose inclusive del mentado Acuerdo 029 de 1985".

XV. REPLICA En relación con estos cargos, la oposición adujo que no pueden prosperar porque la compartibilidad pensional desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966 se aplicó a las pensiones legales y luego con la promulgación del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, se extendió su ámbito a las de naturaleza extralegal o voluntaria, por lo tanto no es dable aseverar como lo hace el censor, que el Instituto de Seguros Sociales bajo ninguna óptica podía compartir en casos como el de objeto de estudio, la pensión de jubilación con la de vejez.

Además que son claros los supuestos normativos que consagran la compartibilidad, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiera en relación con estas dos pensiones. XVI. SE CONSIDERA Estos dos últimos cargos, someten a consideración de la Corte el tema relativo a que el Instituto de Seguros Sociales subroga a los patronos en el pago de prestaciones económicas y asistenciales, entre las que se cuenta la pensión legal plena de jubilación, empero tratándose de pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, como lo es la reconocida al actor, procede su compartibilidad siempre y cuando se cumplan adicionalmente los requisitos de la Ley marco del Seguro Social, esto es, los artículos 9°, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, luego desarrollados por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, valga decir, respecto de los trabajadores afiliados que tuviesen a la fecha en que nació la obligación de inscribirse al Seguro Social, más de 10 años y menos de 20 años al servicio del empleador, y cuando otorgada la pensión de jubilación, se siga pagando al ISS asegurador el valor de los aportes patrono laborales hasta cumplir el afiliado con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez.

Para desestimar estos cargos, basta decir que esta Corporación a mantenido el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas.

En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144 y reiterada el 30 de junio de 2005 radicado 24938, sobre el tema la Corte precisó: “( ) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002.

Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.

“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.

Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: “ “. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló:.

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.

“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”.

“Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia. “Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante.

Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados.

“De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales ” En este orden de ideas, partiendo del supuesto que la pensión de jubilación otorgada al accionante es de estirpe extralegal como lo plantea la acusación, y por el hecho indiscutido que fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la situación pensional de éste en tales circunstancias, se enmarca dentro de los presupuestos de las normas que dieron cabida y regulan la compartibilidad de esta clase de pensiones, como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, que no consagran o supeditan su aplicación a las exigencias expresadas por la censura y que extrae de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966.

Y en relación con el discurso del censor que se refiere a este último aspecto, en el sentido de que sólo procede la compartibilidad de pensiones extralegales, cuando se trata de trabajadores que tengan más de 10 y menos de 20 años al servicio de un empleador, para el momento en que nazca la obligación de inscribirse al ISS, esta Sala de la Corte en decisión reciente tuvo la oportunidad de estudiar y definir este puntual aspecto, y en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26034, puntualizó: "( ) En cuanto al argumento del censor formulado en el tercer cargo, de que para que opere la compartiblidad, establecida en el Acuerdo 029 de 1985, de las pensiones extralegales, debe necesariamente tratarse de trabajadores que llevaban más de 10 años, y menos de 20, al servicio de un empleador, al momento de surgir la obligación de afiliarse al ISS, debe señalarse que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, que establecen tal supuesto, se refieren es a las pensiones de origen legal, y regulan el régimen de transición del sistema pensional a cargo directo del empleador, con el del Seguro Social, entendiéndose que, para los trabajadores que no se encontraran en la circunstancia antedicha, es decir, que no llevaran 10 años de servicios, al momento de surgir la obligación de afiliación, el seguro Social subrogó totalmente al empleador en la obligación, por lo que la pensión de vejez, en estos casos, sustituyó a la de jubilación de origen legal".

En estas condiciones, el ad quem no cometió los yerros jurídicos enrostrados y por ende estos cargos no prosperan. Costas en casación a cargo del recurrente toda vez que hubo replica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 8 de abril de 2005, en el proceso adelantado por HILDEBRANDO MURCIA CARDENAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 43