27303(04-04-06) — Corte Suprema

27303(04-04-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al descartar la compatibilidad entre la pensión voluntaria a cargo del empleador y la pensión de vejez, en razón a que el actor recibió la pensión de jubilación voluntaria en 1972 y en el acto que la concedió no estableció la compatibilidad Tesis: «Al respecto el recurrente en la sustentación del cargo, destaca que los errores de hecho se produjeron, por la errada apreciación de los documentos obrantes a folios 7 a 11, 19, 20 y 21, que corresponden precisamente a las citadas resoluciones de reconocimiento de la pensión de jubilación, como a la de habilitación de la edad, ambas emanadas de la empresa demandada, y la del otorgamiento de la pensión de vejez emitida por el ISS, en relación con la prueba de la convención colectiva de trabajo visible a folio 23 a 51. Así las cosas y siguiendo este orden, del examen de los aludidos elementos probatorios, resulta objetivamente lo siguiente: 1.- En cuanto a la resolución No. 813 del 2 de junio de 1972, mediante la cual la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, confiere el derecho pensional y ordena su pago (folio 7 a 11), no fue mal apreciada por motivo que lo inferido por el Tribunal es lo que deja ver el documento, valga decir, que la pensión de jubilación se le otorgó al demandante a los 45 años de edad y contando con más de 20 años de servicios a la demandada, que obedece a que GUILLERMO RAMOS PATACON se acogió a la habilitación de la edad dispuesta por la Junta Directiva de la Empresa en la resolución No. 26 del 23 de agosto de 1971. 2.- Referente a la resolución No. 26 de agosto 23 de 1971 de la Junta Directiva de la entidad accionada (folio 19), tampoco fue erróneamente apreciada, pues de su tenor literal se colige lo que dedujo el fallador de alzada, esto es, que fue voluntad de la empresa al habilitar la edad a un grupo de trabajadores, establecer la posibilidad para que algunos de ellos pudieran acceder a la pensión de jubilación sin el cumplimiento de la edad exigida por la Ley 6° de 1945, entre los cuales se cuenta el demandante; lo que significa que con su expedición y dicha determinación patronal nació el derecho a una pensión de jubilación de carácter voluntario o extralegal. La resolución cuestionada No. 26 de 1971, en su parte pertinente reza: […] Como bien se puede observar, lo que dispuso la resolución con meridiana claridad fue conceder por una sola vez un beneficio o ventaja a los trabajadores menores de 50 años, superior a lo que pudiera estar la empresa obligada legal o convencionalmente, consistente en la posibilidad para quienes se acojan a la habilitación de la edad, de pensionarse con un requisito distinto e inferior al que consagra ya sea el estatuto convencional o la Ley, valga decir, a una edad menor, con lo cual indiscutiblemente por decisión del ente empleador de manera libre y espontánea se está creando un derecho proveniente de su exclusiva voluntad. Resulta entonces claro, que en estas condiciones la pensión de jubilación reconocida al accionante, era de carácter voluntaria por cuanto aquel acto administrativo gira en torno a un nuevo derecho pensional, y no alrededor de una pensión de jubilación legal mejorada como lo quiere hacer ver el censor. 3.- En lo atinente a la convención colectiva de trabajo a que hace alusión la resolución No. 26, vigente por el término de dos (2) años entre el 1º de julio de 1971 al 30 de junio de 1973 (folio 23), si bien es cierto en su cláusula décima séptima, contempla idénticos requisitos de tiempo de servicios y edad a los consagrados en el ordenamiento legal que invoca la censura, esto es, el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía en esencia el derecho a la pensión de jubilación "cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo", también lo es, que la demandada no está contemplando estos mismos requisitos para conceder al demandante la citada prestación. Ahora bien, la circunstancia de que la resolución de habilitación de edad mencione la convención colectiva en comento, no conduce a que la demandada en esa oportunidad estuviera aplicando dicha regulación que mantuvo las mismas exigencias de edad y tiempo de servicios de estirpe legal, sino simplemente que lo ocurrido fue que tomó su vigencia para fijar un tope o limite para determinar el grupo de trabajadores que se iban a beneficiar con la pensión voluntaria, consistente en que sólo podían acogerse a la habilitación de la edad aquellos trabajadores que a la fecha de vigencia de ese acuerdo colectivo de voluntades tuvieran cumplidos 20 años o más de servicios de manera exclusiva para la demandada. Visto lo anterior, las pruebas que tienen que ver con la naturaleza de la pensión de jubilación reconocida al demandante, no fueron mal apreciadas y es por esto, que el Tribunal no erró al concluir que no reviste de carácter legal la pensión vitalicia de jubilación en cuestión. 4.- De otro lado, en lo que tiene que ver con la resolución No. 02851 del 24 de mayo de 1989 por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al actor (folio 20 y 21) y el aviso de inscripción del accionante como pensionado de la E.E.E.B. ante el ISS (folio 88), no fueron equivocadamente valorados, habida consideración que lo que estableció el ad quem es lo que es posible demostrar con esas documentales, esto es, el otorgamiento de esa prestación de vejez a partir del 11 de enero de 1987, cuando el asegurado arribó a los 60 años, figurando como último empleador "SEGURIDAD BURNS DE COL. S.A.", al igual de que el actor fue vinculado o inscrito al ISS como pensionado a partir del 1 de agosto de 1979, probanzas de las cuales no se desprende como lo aseveró el juez colegiado, que las semanas cotizadas que tuvo en cuenta esa entidad de seguridad social para conferir el derecho en un número de 513 provinieran de aportes de la accionada. Acorde con lo acotado la pensión que se le concedió al accionante con 23 años y 23 días de servicio y 45 años de edad, en definitiva no es de naturaleza legal como tampoco convencional, sino voluntaria. Sobre la distinción de una pensión voluntaria con una de carácter legal o convencional, esta Corporación en sentencia del 26 de enero de 2005 radicación 23718 dejó sentando: "(....) Para empezar, hay que concordar con el recurrente en que las pensiones legales o convencionales difieren de las propiamente voluntarias en tanto para la configuración de las primeras es menester la existencia de unas normas previas y generales que las consagren, las cuales deben establecer los requisitos que es necesario cumplir para el nacimiento particular y subjetivo del derecho, al paso que en las segundas no se requiere de ese elemento normativo anterior porque, por decirlo de alguna manera, las mismas son fruto del capricho, o mejor de la decisión unilateral del empleador de conceder una ventaja más allá de aquello a lo que está obligado legal o convencionalmente, quedando en consecuencia sujeta la génesis del derecho únicamente a la mera voluntad del otorgante. De ahí que en lo concerniente a este tipo de pensiones se haya admitido y se admita que quien las concede las someta a alguna condición resolutoria, por ejemplo el cumplimiento de determinada edad o la asunción por la seguridad social de una pensión de vejez, para que en presencia de ellas se produzca su extinción o modificación. Pero precisamente por su carácter voluntario y en algunos casos unilateral, por no estar ceñida a ninguna regulación normativa previa, las condiciones en que se confiere deben quedar precisadas con toda exactitud y detalle en el acto que le da nacimiento, sin que sea posible suponer que en ellas va inserta una condición suspensiva implícita pues ello implica desconocer el principio de derecho, consagrado incluso positivamente, que estatuye que cualquier persona, en uso de la autonomía de su voluntad, puede obligarse a hacer un reconocimiento a favor de un tercero, siempre que no resulte comprometido el orden jurídico o haya vicios en el consentimiento, o falta de capacidad; libertad que adquiere mayor relevancia en el ámbito del derecho del trabajo donde a partir del mínimo consagrado legalmente es posible obtener por la vía de la negociación colectiva o del simple albedrío del empleador condiciones de trabajo más beneficiosas, sin que haya en ello ningún signo de ilicitud. Regla que sin lugar a duda era la vigente para la época en que se hizo el reconocimiento pensional cuya transmisión origina este proceso, cuando el Estado no había fijado ninguna directriz en materia de pensiones voluntarias, lo cual solamente se dio con la expedición del Acuerdo 029 de 1985 del ISS.". En este orden de ideas, el ad quem no pudo cometer los yerros fácticos con la connotación de manifiestos que le enrostra la censura en este tercer cargo. Consecuente con todo lo expresado, los cargos segundo y tercero no prosperan». PENSIONES » NATURALEZA DE LA PENSIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al concluir que la prestación pensional otorgada al de mandante por parte de la empresa tenía el carácter de extralegal, toda vez que se le concedió con veintitrés años y veintitrés días de servicio y cuarenta y cinco años de edad, por lo que no tenía naturaleza legal, o convencional, sino voluntaria PENSIONES » NATURALEZA DE LA PENSIÓN - El carácter legal o extralegal de la pensión deviene del acto que la consagra; si la convención colectiva prevé los mismos requisitos que la ley su carácter es extralegal PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA » NATURALEZA - La pensión de jubilación voluntaria proviene de la decisión unilateral del empleador o de un convenio entre este y quien se beneficia de tal derecho, y como no es de su esencia ser de carácter vitalicio, puede ser sometida a condición resolutoria PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «Aunque lo dicho es suficiente para desestimar la acusación, es pertinente acotar, que al quedar definido cuando se resolvieron los cargos segundo y tercero, que el Tribunal no se equivocó cuando infirió que la naturaleza de la pensión de jubilación era voluntaria o extralegal, fuerza concluir que todo lo argumentado por la censura, respecto de la compartibilidad de dos pensiones de estirpe legal, apoyada en la inscripción o afiliación del demandante como pensionado de la empresa demandada al Instituto de Seguros Social, resulta inaplicable al asunto a juzgar. En este orden de ideas, y partiendo del supuesto de que verdaderamente la pensión de jubilación reconocida por la accionada al actor con antelación al 17 de octubre de 1985, es voluntaria, le asiste entera razón al Tribunal al estimar igualmente que la misma es compatible con la de vejez del ISS. Sobre la compatibilidad de una pensión extralegal, convencional o voluntaria otorgada antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS y aprobado por el Decreto 2879 de igual año, valga decir, del 17 de octubre de 1985, con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, en sentencia del 30 de junio de 2005 radicado 24.938, esta Sala de la Corte precisó: "(....) Visto lo anterior, las dos pensiones, la convencional que reconoció el empleador antes del 17 de octubre de 1985 y la de naturaleza legal que otorgó el Instituto de los Seguros Sociales, son autónomas y así se mantienen, con mayor razón cuando en verdad tienen la vocación de ser compatibles. En efecto, como lo ha dicho y reiterado la Sala en numerosas ocasiones, el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales, causadas después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS aprobado por el Decreto 2879 de igual año, es decir del 17 de octubre de 1985, en adelante, y por ende para las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con anterioridad a ese ordenamiento, rige la regla contraria, valga decir, que en principio son compatibles con la de vejez concedida por dicho Instituto, salvo que la fuente del beneficio dispongan lo contrario. Es cierto que antes del año 1985 se hablaba de la compartibilidad pensional y concretamente en el artículo 60 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, empero la Sala ha sostenido que allí se hacía alusión solo a las pensiones de naturaleza legal, quedando por tanto excluidas las extralegales hasta la expedición del citado Acuerdo 029 de 1985. Del mismo modo se concluye, que a partir del momento en que esa entidad de seguridad social en sus reglamentos acogió la figura de la compartibilidad respecto de las pensiones de jubilación extralegales o convencionales, es que aquellas tienen vocación de ser sustituidas parcial o totalmente por la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en el principio de la subrogación del riesgo; y en estas condiciones, las que su reconocimiento data de antes del 17 de octubre de 1985, tienen la virtualidad de ser compatibles, a menos que como se dijo las partes hayan acordado expresamente la incompatibilidad y consecuencialmente la compartibilidad con la pensión legal de vejez. Esta Corporación estima conveniente recordar el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando las partes no hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas. En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144, sobre el tema se puntualizó “(...) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002. Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la CORTE ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. “Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. “Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que «por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que «Las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto». (Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: «Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “«La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. “«Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales». […] Por todo lo acotado el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Los errores de hecho y de derecho consisten en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente se encuentra acreditado, el primero respecto de pruebas calificadas y el segundo sobre pruebas solemnes Tesis: «Sin embargo, el recurrente cae en una inconsistencia en el planteamiento del segundo cargo, al hacer una mixtura indebida de las dos categorías de yerros posibles dentro de la vía indirecta, denotando cierta confusión en relación al concepto de error de derecho y de hecho en casación laboral, lo cual por si solo compromete su prosperidad. En efecto, el censor en el segundo ataque comienza por enunciar seis yerros, que aunque denominó "de derecho;" son más errores de hecho, que apuntan a demostrar los supuestos razonamientos equivocados del Tribunal, en lo que atañe al carácter legal de la pensión de jubilación concedida por la accionada, la incompatibilidad con la de vejez del ISS, la compartibilidad entre ambas pensiones, y la cancelación de cotizaciones a raíz de la afiliación del accionante como pensionado, todo ello derivado de la apreciación de las resoluciones Nos. 26 del 23 de agosto de 1971 emanada de la Junta Directiva de la entidad con la cual se habilita la edad; 813 del 2 de junio de 1972 que reconoció la pensión vitalicia de jubilación; 02851 del 24 de mayo de 1989 que otorgó la pensión de vejez; la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1971 - 1973, y el aviso de inscripción de pensionado por parte de la E.E.E.B. al ISS.. Y el desarrollo de este cargo no se acompasa con la clase de error que se enrostra, dado que allí no se manifiesta en forma concreta el hecho que se dio por acreditado con un elemento probatorio no autorizado por la ley, ni se pone de presenta una posible prueba solemne o ad solemnitatem que se hubiera dejado de apreciar, pues el discurso del censor se limita al reproche de la errada apreciación o inestimación de distintas probanzas. Cabe recordar que el error de derecho, se presenta cuando el juzgador da por comprobado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley le exige para su demostración una prueba solemne, o también cuando no ha apreciado, debiendo hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene; mientras que el error de hecho tiene su origen en un raciocinio desacertado del fallador en su actividad probatoria, que lo conduce a hallar probado lo que no está acreditado y a no dar por demostrado lo que sí está establecido en el plenario, como consecuencia de la errada valoración o inapreciación de un medio de convicción calificado. Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el segundo cargo, dado que su sustentación se reprodujo textualmente en el tercero, corrigiéndose la anterior falencia al reemplazar el denominado error "de derecho" por el de error "de hecho", a continuación la Sala se adentra en el estudio del fondo del ataque». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO » CONCEPTO RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Pues bien, es de recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas fácticos -determinar la naturaleza de la pensión de jubilación-, el ataque debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «El recurrente en este cargo acusó la sentencia de segundo grado por la vía directa, señalando que la violación de la norma que se dejó de aplicar, esto es, el literal b) del artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el Acuerdo del ISS No. 224 del 19 de diciembre del mismo año, se gestó por no haber considerado el Tribunal que el actor como trabajador oficial del orden distrital de la entidad demandada, estaba obligado a afiliarse y cotizar para el Instituto de Seguros Sociales, y ser inscrito como pensionado para efectos de la compartibilidad de las pensiones de jubilación y vejez. Como se apuntó al resolverse los cargos anteriores, del texto de la parte motiva de la sentencia impugnada, se desprende que el Tribunal para revocar el fallo absolutorio del juzgado y definir el origen de la pensión de jubilación reconocida por la empresa al accionante, se soportó principalmente en el contenido de las resoluciones de reconocimiento No. 813 del 2 de junio de 1972 y la expedida por la Junta Directiva de la demandada No. 26 del 23 de agosto de 1971 que habilitó la edad a un grupo de trabajadores, lo cual lo condujo a concluir que dicha prestación "no reviste el carácter legal", y partiendo de esta premisa estableció que esa pensión voluntaria o extralegal era compatible con la de vejez del ISS. La censura estructura la argumentación del cargo bajo el supuesto que la pensión de jubilación a contrario de lo que infirió el ad quem, es de naturaleza legal, por lo que adicionalmente a la disquisición jurídica que se realiza en torno a la falta de aplicación de la normatividad que se denuncia como transgredida, como lo pone de presente la réplica, el ataque de manera inapropiada cuestiona simultáneamente la conclusión fáctica a la cual arribó el juez colegiado, al afirmar que "La pensión vitalicia de jubilación así otorgada es la misma legal pero mejorada porque anticipa la edad para el disfrute de las mesadas pensionales, en ningún caso ésta pensión vitalicia de jubilación puede ser considerada “voluntaria”, dado que fue extractada de la pensión vitalicia de jubilación del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y otorgada en cumplimiento del artículo 60 del acuerdo 224 de 1967 del ICSS, dado que el actor fue beneficiario del régimen de transición". Por consiguiente, la controversia sobre la naturaleza de la pensión de jubilación fundada en los términos en que aquella fue concedida, conforme a la habilitación de la edad dispuesta por la Junta Directiva de la empresa, según las pruebas o resoluciones antes mencionadas, es un aspecto que se debió plantear por separado y por la vía indirecta, más no por el sendero escogido. Al no compartir el recurrente la conclusión a la que llegó el fallador de alzada al valorar los actos administrativos en comento, debió orientar en este punto el ataque por la vía de los hechos, conduciendo a que el presente cargo de puro derecho muestre una mixtura indebida de los géneros de violación, al entremezclar planteamientos de índole fáctico». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos CONSIDERACIONES I: Sea lo primero advertir, que no es de recibo la crítica de orden técnico que refiere el opositor, en el sentido de que existe una notable confusión de la censura, al soportar con el mismo discurso demostrativo dos cargos orientados por la senda indirecta que proponen categorías de yerros distintos, el segundo errores de derecho y el tercero de hecho; habida cuenta que por ser las acusaciones autónomas e independientes, resulta factible plantear por separado el ataque en los términos que aparecen expresados, así ambos persigan el mismo el fin, cuál es acreditar lo contrario a lo concluido por el Tribunal respecto de la naturaleza de la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada y la consecuente compatibilidad o no con la pensión de vejez que a su vez le otorgó el Instituto de Seguros Sociales al actor. Sin embargo, el recurrente cae en una inconsistencia en el planteamiento del segundo cargo, al hacer una mixtura indebida de las dos categorías de yerros posibles dentro de la vía indirecta, denotando cierta confusión en relación al concepto de error de derecho y de hecho en casación laboral, lo cual por si solo compromete su prosperidad. En efecto, el censor en el segundo ataque comienza por enunciar seis yerros, que aunque denominó \"de derecho;\" son más errores de hecho, que apuntan a demostrar los supuestos razonamientos equivocados del Tribunal, en lo que atañe al carácter legal de la pensión de jubilación concedida por la accionada, la incompatibilidad con la de vejez del ISS, la compartibilidad entre ambas pensiones, y la cancelación de cotizaciones a raíz de la afiliación del accionante como pensionado, todo ello derivado de la apreciación de las resoluciones Nos. 26 del 23 de agosto de 1971 emanada de la Junta Directiva de la entidad con la cual se habilita la edad; 813 del 2 de junio de 1972 que reconoció la pensión vitalicia de jubilación; 02851 del 24 de mayo de 1989 que otorgó la pensión de vejez; la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1971 - 1973, y el aviso de inscripción de pensionado por parte de la E.E.E.B. al ISS.. Y el desarrollo de este cargo no se acompasa con la clase de error que se enrostra, dado que allí no se manifiesta en forma concreta el hecho que se dio por acreditado con un elemento probatorio no autorizado por la ley, ni se pone de presenta una posible prueba solemne o ad solemnitatem que se hubiera dejado de apreciar, pues el discurso del censor se limita al reproche de la errada apreciación o inestimación de distintas probanzas. Cabe recordar que el error de derecho, se presenta cuando el juzgador da por comprobado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley le exige para su demostración una prueba solemne, o también cuando no ha apreciado, debiendo hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene; mientras que el error de hecho tiene su origen en un raciocinio desacertado del fallador en su actividad probatoria, que lo conduce a hallar probado lo que no está acreditado y a no dar por demostrado lo que sí está establecido en el plenario, como consecuencia de la errada valoración o inapreciación de un medio de convicción calificado. Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el segundo cargo, dado que su sustentación se reprodujo textualmente en el tercero, corrigiéndose la anterior falencia al reemplazar el denominado error \"de derecho\" por el de error \"de hecho\", a continuación la Sala se adentra en el estudio del fondo del ataque. Pues bien, es de recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. La censura en el tercer cargo atribuyó a la sentencia recurrida seis errores de hecho, que buscan acreditar que la pensión recocida por la accionada, es la misma legal de jubilación prevista en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, pero mejorada en cuanto le habilitó al accionante la edad requerida a cambio de los años laborados en exceso sobre los 20 años continuos de servicio, y en estas condiciones sería compartible con la vejez del ISS, por haber estado afiliado el demandante a esa entidad de seguridad cotizando como pensionado. Del texto de la parte motiva de la sentencia impugnada, se deja al descubierto que el Tribunal para revocar el fallo absolutorio y concluir que ambas pensiones son compatibles, parte de la aseveración de que \"la pensión vitalicia de jubilación otorgada por la empresa no reviste el carácter de legal”, conclusión que obtuvo principalmente de lo señalado en las resoluciones de reconocimiento No. 813 del 2 de junio de 1972 y la expedida por la Junta Directiva de la demandada No. 26 del 23 de agosto de 1971, según las cuales, en su orden muestran, la primera que el derecho pensional se concedió al demandante a los “45 años de edad” y con “23 años y 23 días” de servicios, y la segunda que se habilitó la edad a ciertos trabajadores que “tuvieran 20 ó más años de servicios prestados exclusivamente a la Empresa de Energía de Bogotá para la fecha en que entró en vigencia la convención colectiva de trabajo firmada el 18 de agosto de 1971”, de cuyo texto coligió que “fue voluntad de la empresa establecer la posibilidad para algunos trabajadores de acceder a esta prestación sin el cumplimiento de la edad exigida por la Ley 6ª de 1945, entre los cuales, se cuenta al demandante”. De tal modo, que el ad quem para definir la litis, apoyado en la valoración de las citadas resoluciones que aluden a la convención colectiva de trabajo, estableció que el origen de la pensión de jubilación otorgada por la empresa accionada era de estirpe extralegal, para luego pasar ha determinar la compatibilidad con la pensión de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales. Al respecto el recurrente en la sustentación del cargo, destaca que los errores de hecho se produjeron, por la errada apreciación de los documentos obrantes a folios 7 a 11, 19, 20 y 21, que corresponden precisamente a las citadas resoluciones de reconocimiento de la pensión de jubilación, como a la de habilitación de la edad, ambas emanadas de la empresa demandada, y la del otorgamiento de la pensión de vejez emitida por el ISS, en relación con la prueba de la convención colectiva de trabajo visible a folio 23 a 51. Así las cosas y siguiendo este orden, del examen de los aludidos elementos probatorios, resulta objetivamente lo siguiente: 1.- En cuanto a la resolución No. 813 del 2 de junio de 1972, mediante la cual la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, confiere el derecho pensional y ordena su pago (folio 7 a 11), no fue mal apreciada por motivo que lo inferido por el Tribunal es lo que deja ver el documento, valga decir, que la pensión de jubilación se le otorgó al demandante a los 45 años de edad y contando con más de 20 años de servicios a la demandada, que obedece a que GUILLERMO RAMOS PATACON se acogió a la habilitación de la edad dispuesta por la Junta Directiva de la Empresa en la resolución No. 26 del 23 de agosto de 1971. 2.- Referente a la resolución No. 26 de agosto 23 de 1971 de la Junta Directiva de la entidad accionada (folio 19), tampoco fue erróneamente apreciada, pues de su tenor literal se colige lo que dedujo el fallador de alzada, esto es, que fue voluntad de la empresa al habilitar la edad a un grupo de trabajadores, establecer la posibilidad para que algunos de ellos pudieran acceder a la pensión de jubilación sin el cumplimiento de la edad exigida por la Ley 6° de 1945, entre los cuales se cuenta el demandante; lo que significa que con su expedición y dicha determinación patronal nació el derecho a una pensión de jubilación de carácter voluntario o extralegal. La resolución cuestionada No. 26 de 1971, en su parte pertinente reza: \"(...) LA JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA. En uso de sus atribuciones legales y estatutarias, y CONSIDERANDO : Que, existe en la actualidad un grupo de empleados y trabajadores con veinte (20) o más años de servicios exclusivos a la Empresa y aún no han cumplido la edad reglamentaria para su jubilación y Que, se estima conveniente para la movilidad y promoción del personal habilitar la edad, para efectos del ejercicio inmediato del derecho de jubilación, por una sola vez, al personal en las circunstancias anteriormente citadas. RESUELVE : ARTICULO PRIMERO.- A los trabajadores que hayan cumplido veinte (20) o más años de servicios exclusivos a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, en la fecha en que entró en vigencia la Convención firmada el día diez y ocho (18) de agosto de mil novecientos setenta y uno (1971), y que sean menores de cincuenta (50) años, se les habilitarán tres (3) años, para la edad, por cada año de servicio adicional al vigésimo o proporcionalmente por fracciones de año trabajado. ARTICULO SEGUNDO.- Para hacer uso del derecho que se confiere por el Artículo anterior, aquellos trabajadores que lo adquieran hasta el 30 de junio de 1.973, deberán comunicar por escrito a la Empresa, hasta el 17 de febrero de 1.972, que ejercerán uso del mismo. Quien no lo comunique así a la Empresa, perderá este derecho, a menos que la Empresa voluntariamente decida concedérselo. Parágrafo.- En consecuencia de lo anterior, quienes para el 30 de junio de 1.973, no hubieren habilitado los cincuenta (50) años de edad, no tendrán derecho al beneficio que se confiere por la presente Resolución\". (Resalta la Sala). Como bien se puede observar, lo que dispuso la resolución con meridiana claridad fue conceder por una sola vez un beneficio o ventaja a los trabajadores menores de 50 años, superior a lo que pudiera estar la empresa obligada legal o convencionalmente, consistente en la posibilidad para quienes se acojan a la habilitación de la edad, de pensionarse con un requisito distinto e inferior al que consagra ya sea el estatuto convencional o la Ley, valga decir, a una edad menor, con lo cual indiscutiblemente por decisión del ente empleador de manera libre y espontánea se está creando un derecho proveniente de su exclusiva voluntad. Resulta entonces claro, que en estas condiciones la pensión de jubilación reconocida al accionante, era de carácter voluntaria por cuanto aquel acto administrativo gira en torno a un nuevo derecho pensional, y no alrededor de una pensión de jubilación legal mejorada como lo quiere hacer ver el censor. 3.- En lo atinente a la convención colectiva de trabajo a que hace alusión la resolución No. 26, vigente por el término de dos (2) años entre el 1º de julio de 1971 al 30 de junio de 1973 (folio 23), si bien es cierto en su cláusula décima séptima, contempla idénticos requisitos de tiempo de servicios y edad a los consagrados en el ordenamiento legal que invoca la censura, esto es, el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía en esencia el derecho a la pensión de jubilación \"cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo\", también lo es, que la demandada no está contemplando estos mismos requisitos para conceder al demandante la citada prestación. Ahora bien, la circunstancia de que la resolución de habilitación de edad mencione la convención colectiva en comento, no conduce a que la demandada en esa oportunidad estuviera aplicando dicha regulación que mantuvo las mismas exigencias de edad y tiempo de servicios de estirpe legal, sino simplemente que lo ocurrido fue que tomó su vigencia para fijar un tope o limite para determinar el grupo de trabajadores que se iban a beneficiar con la pensión voluntaria, consistente en que sólo podían acogerse a la habilitación de la edad aquellos trabajadores que a la fecha de vigencia de ese acuerdo colectivo de voluntades tuvieran cumplidos 20 años o más de servicios de manera exclusiva para la demandada. Visto lo anterior, las pruebas que tienen que ver con la naturaleza de la pensión de jubilación reconocida al demandante, no fueron mal apreciadas y es por esto, que el Tribunal no erró al concluir que no reviste de carácter legal la pensión vitalicia de jubilación en cuestión. 4.- De otro lado, en lo que tiene que ver con la resolución No. 02851 del 24 de mayo de 1989 por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al actor (folio 20 y 21) y el aviso de inscripción del accionante como pensionado de la E.E.E.B. ante el ISS (folio 88), no fueron equivocadamente valorados, habida consideración que lo que estableció el ad quem es lo que es posible demostrar con esas documentales, esto es, el otorgamiento de esa prestación de vejez a partir del 11 de enero de 1987, cuando el asegurado arribó a los 60 años, figurando como último empleador \"SEGURIDAD BURNS DE COL. S.A.\", al igual de que el actor fue vinculado o inscrito al ISS como pensionado a partir del 1 de agosto de 1979, probanzas de las cuales no se desprende como lo aseveró el juez colegiado, que las semanas cotizadas que tuvo en cuenta esa entidad de seguridad social para conferir el derecho en un número de 513 provinieran de aportes de la accionada. Acorde con lo acotado la pensión que se le concedió al accionante con 23 años y 23 días de servicio y 45 años de edad, en definitiva no es de naturaleza legal como tampoco convencional, sino voluntaria. Sobre la distinción de una pensión voluntaria con una de carácter legal o convencional, esta Corporación en sentencia del 26 de enero de 2005 radicación 23718 dejó sentando: \"(....) Para empezar, hay que concordar con el recurrente en que las pensiones legales o convencionales difieren de las propiamente voluntarias en tanto para la configuración de las primeras es menester la existencia de unas normas previas y generales que las consagren, las cuales deben establecer los requisitos que es necesario cumplir para el nacimiento particular y subjetivo del derecho, al paso que en las segundas no se requiere de ese elemento normativo anterior porque, por decirlo de alguna manera, las mismas son fruto del capricho, o mejor de la decisión unilateral del empleador de conceder una ventaja más allá de aquello a lo que está obligado legal o convencionalmente, quedando en consecuencia sujeta la génesis del derecho únicamente a la mera voluntad del otorgante. De ahí que en lo concerniente a este tipo de pensiones se haya admitido y se admita que quien las concede las someta a alguna condición resolutoria, por ejemplo el cumplimiento de determinada edad o la asunción por la seguridad social de una pensión de vejez, para que en presencia de ellas se produzca su extinción o modificación. Pero precisamente por su carácter voluntario y en algunos casos unilateral, por no estar ceñida a ninguna regulación normativa previa, las condiciones en que se confiere deben quedar precisadas con toda exactitud y detalle en el acto que le da nacimiento, sin que sea posible suponer que en ellas va inserta una condición suspensiva implícita pues ello implica desconocer el principio de derecho, consagrado incluso positivamente, que estatuye que cualquier persona, en uso de la autonomía de su voluntad, puede obligarse a hacer un reconocimiento a favor de un tercero, siempre que no resulte comprometido el orden jurídico o haya vicios en el consentimiento, o falta de capacidad; libertad que adquiere mayor relevancia en el ámbito del derecho del trabajo donde a partir del mínimo consagrado legalmente es posible obtener por la vía de la negociación colectiva o del simple albedrío del empleador condiciones de trabajo más beneficiosas, sin que haya en ello ningún signo de ilicitud. Regla que sin lugar a duda era la vigente para la época en que se hizo el reconocimiento pensional cuya transmisión origina este proceso, cuando el Estado no había fijado ninguna directriz en materia de pensiones voluntarias, lo cual solamente se dio con la expedición del Acuerdo 029 de 1985 del ISS.\". En este orden de ideas, el ad quem no pudo cometer los yerros fácticos con la connotación de manifiestos que le enrostra la censura en este tercer cargo. Consecuente con todo lo expresado, los cargos segundo y tercero no prosperan. CONSIDERACIONES II: El recurrente en este cargo acusó la sentencia de segundo grado por la vía directa, señalando que la violación de la norma que se dejó de aplicar, esto es, el literal b) del artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el Acuerdo del ISS No. 224 del 19 de diciembre del mismo año, se gestó por no haber considerado el Tribunal que el actor como trabajador oficial del orden distrital de la entidad demandada, estaba obligado a afiliarse y cotizar para el Instituto de Seguros Sociales, y ser inscrito como pensionado para efectos de la compartibilidad de las pensiones de jubilación y vejez. Como se apuntó al resolverse los cargos anteriores, del texto de la parte motiva de la sentencia impugnada, se desprende que el Tribunal para revocar el fallo absolutorio del juzgado y definir el origen de la pensión de jubilación reconocida por la empresa al accionante, se soportó principalmente en el contenido de las resoluciones de reconocimiento No. 813 del 2 de junio de 1972 y la expedida por la Junta Directiva de la demandada No. 26 del 23 de agosto de 1971 que habilitó la edad a un grupo de trabajadores, lo cual lo condujo a concluir que dicha prestación \"no reviste el carácter legal\", y partiendo de esta premisa estableció que esa pensión voluntaria o extralegal era compatible con la de vejez del ISS. La censura estructura la argumentación del cargo bajo el supuesto que la pensión de jubilación a contrario de lo que infirió el ad quem, es de naturaleza legal, por lo que adicionalmente a la disquisición jurídica que se realiza en torno a la falta de aplicación de la normatividad que se denuncia como transgredida, como lo pone de presente la réplica, el ataque de manera inapropiada cuestiona simultáneamente la conclusión fáctica a la cual arribó el juez colegiado, al afirmar que \"La pensión vitalicia de jubilación así otorgada es la misma legal pero mejorada porque anticipa la edad para el disfrute de las mesadas pensionales, en ningún caso ésta pensión vitalicia de jubilación puede ser considerada , dado que fue extractada de la pensión vitalicia de jubilación del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y otorgada en cumplimiento del artículo 60 del acuerdo 224 de 1967 del ICSS, dado que el actor fue beneficiario del régimen de transición\". Por consiguiente, la controversia sobre la naturaleza de la pensión de jubilación fundada en los términos en que aquella fue concedida, conforme a la habilitación de la edad dispuesta por la Junta Directiva de la empresa, según las pruebas o resoluciones antes mencionadas, es un aspecto que se debió plantear por separado y por la vía indirecta, más no por el sendero escogido. Al no compartir el recurrente la conclusión a la que llegó el fallador de alzada al valorar los actos administrativos en comento, debió orientar en este punto el ataque por la vía de los hechos, conduciendo a que el presente cargo de puro derecho muestre una mixtura indebida de los géneros de violación, al entremezclar planteamientos de índole fáctico. Aunque lo dicho es suficiente para desestimar la acusación, es pertinente acotar, que al quedar definido cuando se resolvieron los cargos segundo y tercero, que el Tribunal no se equivocó cuando infirió que la naturaleza de la pensión de jubilación era voluntaria o extralegal, fuerza concluir que todo lo argumentado por la censura, respecto de la compartibilidad de dos pensiones de estirpe legal, apoyada en la inscripción o afiliación del demandante como pensionado de la empresa demandada al Instituto de Seguros Social, resulta inaplicable al asunto a juzgar. En este orden de ideas, y partiendo del supuesto de que verdaderamente la pensión de jubilación reconocida por la accionada al actor con antelación al 17 de octubre de 1985, es voluntaria, le asiste entera razón al Tribunal al estimar igualmente que la misma es compatible con la de vejez del ISS. Sobre la compatibilidad de una pensión extralegal, convencional o voluntaria otorgada antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS y aprobado por el Decreto 2879 de igual año, valga decir, del 17 de octubre de 1985, con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, en sentencia del 30 de junio de 2005 radicado 24.938, esta Sala de la Corte precisó: \"(....) Visto lo anterior, las dos pensiones, la convencional que reconoció el empleador antes del 17 de octubre de 1985 y la de naturaleza legal que otorgó el Instituto de los Seguros Sociales, son autónomas y así se mantienen, con mayor razón cuando en verdad tienen la vocación de ser compatibles. En efecto, como lo ha dicho y reiterado la Sala en numerosas ocasiones, el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales, causadas después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS aprobado por el Decreto 2879 de igual año, es decir del 17 de octubre de 1985, en adelante, y por ende para las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con anterioridad a ese ordenamiento, rige la regla contraria, valga decir, que en principio son compatibles con la de vejez concedida por dicho Instituto, salvo que la fuente del beneficio dispongan lo contrario. Es cierto que antes del año 1985 se hablaba de la compartibilidad pensional y concretamente en el artículo 60 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, empero la Sala ha sostenido que allí se hacía alusión solo a las pensiones de naturaleza legal, quedando por tanto excluidas las extralegales hasta la expedición del citado Acuerdo 029 de 1985. Del mismo modo se concluye, que a partir del momento en que esa entidad de seguridad social en sus reglamentos acogió la figura de la compartibilidad respecto de las pensiones de jubilación extralegales o convencionales, es que aquellas tienen vocación de ser sustituidas parcial o totalmente por la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en el principio de la subrogación del riesgo; y en estas condiciones, las que su reconocimiento data de antes del 17 de octubre de 1985, tienen la virtualidad de ser compatibles, a menos que como se dijo las partes hayan acordado expresamente la incompatibilidad y consecuencialmente la compartibilidad con la pensión legal de vejez. Esta Corporación estima conveniente recordar el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando las partes no hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas. En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144, sobre el tema se puntualizó “(...) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002. Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. “Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. “Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que . (Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: . “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: . “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. “2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”. “Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia. “Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante. Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados. “De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales....” Por consiguiente, la situación pensional del demandante no se enmarca dentro de los presupuestos de las normas denunciadas que regulan la compartibilidad de las pensiones extralegales como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, último precepto tomado por el fallador de alzada para destacar que con anterioridad al 17 de octubre de 1985 las pensiones convencionales son perfectamente compatibles con las pensiones legales concedidas por el ISS, inferencia que resulta acorde con los pronunciamiento jurisprudenciales arriba reseñados. Por todo lo acotado el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente por cuanto hubo réplica.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27303 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27303 Acta N°. 24 Bogotá D.C., cuatro (04) de abril de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 15 de abril de 2005, en el proceso que a la recurrente le adelanta GUILLERMO RAMOS PATACON.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P., procurando que se le declarara que la pensión de jubilación que se le había reconocido, carece de vocación para ser compartida con la de vejez que le concedió el Instituto de Seguros Sociales, y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar en forma independiente la pensión del ISS y en su totalidad la de jubilación de la empresa, junto con el reintegro de lo descontado por motivo de la compartibilidad que aplicó el empleador, más la indexación, intereses, aumentos legales y las costas.

Como hechos y omisiones que fundan sus pedimentos, esgrimió que prestó servicios para la Empresa de Energía de Bogotá, que fue sustituida por la hoy convocada al proceso; que la cláusula 17 de la convención colectiva de trabajo suscrita por la empresa y el sindicato de trabajadores el 11 de agosto de 1971, estableció una pensión convencional de jubilación para quienes hubieran cumplido 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos; que por resolución número 26 de agosto 23 de 1971, la presidencia de la entidad ordenó habilitar la edad de los trabajadores menores de 50 años que hayan laborado 20 o más años de servicios, a fin de otorgarles la pensión de jubilación; que dicha habilitación fue de 3 años para la edad por cada año superior a los 20 de servicios, a lo cual se acogió por tener 23 años y 23 días de labores; que mediante la resolución número 813 de junio 2 de 1972, la accionada le concedió una pensión voluntaria de jubilación a partir del 3 de abril de ese año, en cuantía de $3.165,10 mensuales, a la edad de los 45 años por haber nacido el 10 de enero de 1927; que el Instituto de Seguros Sociales a través de la resolución número 028151 del 24 de mayo de 1989, le confirió pensión de vejez desde el 11 de enero de 1987 por valor de $20.510,oo mensuales, siendo su último empleador ante el ISS la sociedad Seguridad Burns de Colombia S.A.; que por resolución No.15356 de noviembre 10 de 1992, la demandada dispuso compartir ambas pensiones, a partir del 1° de enero de 1993 y comenzó a descontar el valor de la prestación de vejez del ISS; que con el transcurrir del tiempo el peso colombiano ha sufrido pérdida de su poder adquisitivo; que el ISS entró a compartir las pensiones de vejez con las de carácter voluntario, a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985; y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La empresa demandada se opuso al éxito de las pretensiones; en relación con los hechos aceptó la mayoría, excepto lo referente a lo sostenido por la parte actora en torno al Acuerdo 029 de 1985, además manifestó no constarle cual fue el último empleador del demandante que figura reportado en el ISS y lo concerniente a las sumas descontadas por motivo de la compartibilidad de pensiones; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción de la compatibilidad pensional y de las mesadas pensionales, enriquecimiento injusto y compensación. Como fundamentos y razones de defensa aseveró en síntesis, que para la época de desvinculación del actor y reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es, en el año 1972, aquel tenía la condición de trabajador oficial y por ende le asistía el derecho pensional con 20 años de servicios y 50 años de edad, con arreglo en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945; que si bien es cierto que se le habilitó la edad, tal derecho no perdió el respaldo legal por no tratarse de una jubilación graciosa; que como el demandante no era un sujeto forzoso del régimen del seguro social, por haber sido afiliado voluntariamente al ISS, la compartibilidad pensional en este caso no requiere de la vigencia de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990; que la pensión de vejez se generó como consecuencia de los servicios prestados para la accionada y los aportes derivados de su afiliación al sistema de seguridad social; que el trabajador al autorizar al ISS para que cancelara el retroactivo a la empresa, estaba reconociendo la compartibilidad; y que además no es aceptable la duplicidad de prestaciones en relación a una misma contingencia. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia a través de la sentencia del 20 de abril de 2004, en la que absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la parte actora. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., con sentencia del 15 de abril de 2005, revocó en todas sus partes la decisión de primer grado, y en su lugar condenó a la demandada a continuar pagando la pensión vitalicia de jubilación que le fuera reconocida al accionante mediante resolución No. 813 del 2 de junio de 1972, al igual que a la devolución de los descuentos efectuados de la pensión en forma indexada desde el 1° de enero de 1993, absolvió a la cancelación de los intereses sobre las sumas anteriores, e impuso las costas de ambas instancias a la parte accionada.

El ad-quem en resumen consideró que la pensión vitalicia de jubilación otorgada al demandante a los 45 años de edad, no reviste el carácter de legal, dado que del texto de la resolución No. 26 del 23 de agosto de 1971 emanada de la Junta Directiva de la entidad demandada, se colige que fue voluntad de la empresa establecer la posibilidad de que algunos trabajadores accedieran a esta prestación sin el cumplimiento de la edad exigida por la Ley 6ª de 1945, entre los cuales se cuenta el actor, y por consiguiente dicha pensión adquirió la naturaleza extralegal; que al estar reconocido el derecho pensional a partir del mes de abril de 1972, fecha para la cual aún no había sido expedido el Acuerdo 029 de 1985 del ISS aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, resulta compatible con la pensión de vejez que confirió el Instituto de Seguros Sociales; que si bien el accionante fue inscrito a esa entidad de seguridad social a partir del 1° de agosto de 1979, no quedaron acreditadas las cotizaciones que se efectuaron hasta el cumplimiento de los requisitos exigidos por el ISS, a más que el último empleador que figura es una persona distinta a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente sustenta su decisión en lo siguiente: "( )

1. CALIDAD DE PENSIONADO No existe controversia con la calidad de pensionado que ostenta el accionante, la cual se encuentra acreditada con la siguiente prueba documental: 1) Resolución No. 813 de 2 de junio de 1972, a través de la cual la demandada reconoció al demandante.una pensión vitalicia de jubilación a partir del 3 de abril de esa anualidad (Fls. 7 a 11); 2) Resolución No. 02851 del 24 de mayo de 1989, mediante la cual el ISS reconoce al actor una pensión de vejez a partir del 11 de enero de 1987 (Fls. 20 y 21) y, 3) Resolución No. 15356 de noviembre 19 de 1992, por la cual la Empresa accionada ordena la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez reconocida por el ISS, quedando a su cargo el mayor valor de la primera.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN El debate gira alrededor de la naturaleza jurídica de la pensión vitalicia de jubilación que la demandada reconoció al actor mediante la Resolución No. 813 citada, pues mientras que éste afirma que es de origen extralegal, por su parte, la llamada al proceso sostiene que es de orden legal, característica que, por consiguiente, otorga la particularidad de ser compartida con la reconocida por el ISS.

Bien, es indudable que para la anualidad en que fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación al demandante, estaba vigente el literal b) del artículo 17 de la ley 6 de 1945, aplicable al sub lite por tratarse de un empleado del nivel territorial, disposición que en esta materia estableció que tendrían derecho a la pensión de jubilación los trabajadores que hubiesen prestado servicios durante 20 años y tuvieren 50 años de edad, en cuantía mensual equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de labores.

Significa lo anterior que para estar en presencia de una pensión de jubilación de orden legal, es menester que su reconocimiento se haga con fundamento en el cumplimiento de los requisitos anteriores, es decir, 50 años de edad y 20 de servicios, independientemente de si el monto es superior al 75% aludido, pues de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, este aspecto no resta ni desdibuja el carácter legal de la pensión de jubilación en tanto los requisitos para su otorgamiento son los que determinan tal naturaleza, no su monto o su cuantía. En este orden de ideas, y de la apreciación de la Resolución No. 813 del 2 de junio de 1972 vista a folios 7 y siguientes, se puede establecer que al accionante le fue reconocida su pensión vitalicia de jubilación, entre otras razones, por tener en ese momento 45 años de edad, pues nació el 27 de enero de 1927 según da cuenta la partida de bautismo de folio 22 y, por haber prestado servicios durante 23 años y 23 días, entre otras razones.

Derecho al que tuvo acceso por cuanto se acogió a la habilitación de la edad que previó la misma Junta Directiva de la demandada en la Resolución No. 26 del 23 de agosto de 1971, la cual estableció este beneficio para aquellos trabajadores que tuvieran 20 o más años de servicios prestados exclusivamente a la Empresa de Energía de Bogotá para la fecha en que entró en vigencia la convención colectiva de trabajo firmada el 18 de agosto de 1971 (FI. 19).

Así las cosas, para la Sala no cabe duda que la pensión vitalicia de jubilación otorgada por la empresa no reviste el carácter de legal, pues el texto de la resolución última citada permite colegir que fue voluntad de la empresa establecer la posibilidad para algunos trabajadores de acceder a esta prestación sin el cumplimiento de la edad exigida por la Ley 6 de 1945, entre los cuales, se cuenta al demandante. 3.

COMPARTIBILlDAD - COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN Establecido por la Sala que la pensión de jubilación conferida por la empresa demandada al actor no comporta una naturaleza legal, mas sí extralegal, se procede al estudio de la compartibilidad o no de esta prestación con la de vejez que reconoció el ISS. Sea lo primero señalar que solo hasta la expedición del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, se estableció la compartibilidad de las pensiones reconocidas por el empleador directamente, bien por estar pactadas en acuerdos colectivos de trabajo o bien de manera voluntaria, siempre que las partes no acordaron lo contrario, es decir, que las mismas fueran compatibles (Art. 5).

Sin embargo, y teniendo en cuenta que la pensión vitalicia de jubilación de origen extralegal, como quedó visto, fue reconocida al actor a partir del mes de abril de 1972, fecha para la cual aún no había sido expedido el Acuerdo de marras, es razón por la cual necesariamente debe concluirse que la misma es compatible con la de vejez que reconoció el ISS, pues la incompatibilidad a que se refiere el artículo tercero de la Resolución No. 813 de 1972, mediante la cual la demandada reconoció la pensión de jubilación de marras (FI. 10), está orientada a la prohibición de percibir otra asignación simultánea proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte, lo que desde luego, en sentir de la Sala, no cobija el reconocimiento de otra pensión como resultado de unos aportes, pues el texto de este acto administrativo se orienta a prohibir la percepción de otros emolumentos como contraprestación de servicios en cualquiera de las entidades allí mencionadas.

Por último, frente al hecho que hace notar la parte demandada en el sentido de que ésta, una vez que el actor se desvinculó de la empresa por el reconocimiento de la pensión aludida, lo inscribió como pensionado y continuó aportando para pensiones al ISS, con el propósito de que aquella prestación pudiera ser compartida con dicho Instituto, es pertinente anotar en punto a la segunda de las afirmaciones anteriores que las mismas no pasan de ser un dicho de parte interesada, pues si bien es cierto que el actor fue inscrito al lSS como pensionado a partir del 1 de agosto de 1979, es decir, luego de casi siete (7) años después de ocurrida su desvinculación de la empresa (FI. 88), la verdad es que brilla por su ausencia prueba alguna tendiente a demostrar que se hubiesen efectuado las cotizaciones referidas, en tanto lo que realmente resulta del plenario es lo contrario, esto es, que de conformidad con la Resolución del ISS No. 02851 de 1989 obrante a folios 20 y 21 el último empleador del demandante fue la empresa Seguridad Burns de Colombia S.A., completamente distinta a la demandada".

V. RECURSO DE CASACION: Inconforme con la anterior determinación, la demandada interpuso el recurso extraordinario y pretende según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la decisión del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral prevista en los artículos 60 del Decreto Ley 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló tres cargos que merecieron réplica, de los cuales por razones prácticas y dado los temas relativos a los hechos debatidos, se estudiarán conjuntamente el segundo con el tercero, los cuales giran en torno a la definición de la naturaleza de la pensión de jubilación reconocida por la empresa demandada, denuncian iguales normas y comparten la misma argumentación demostrativa, para luego pasar al análisis del primer ataque que se refiere a la compartibilidad de la citada pensión con la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales al demandante.

VI. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos "5° del decreto 2879 de 1985, que puso en vigencia el acuerdo 029 del 17 de septiembre de 1985 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en relación con el artículo 17 de la ley 6° de 1945, artículos 11, 59 y 60 del acuerdo 224 de 1966 del ISS; artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 50, 51, 60, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil, como medio".

Violación que dijo el censor se produjo por los manifiestos errores de derecho en que incurrió el Tribunal, consistentes en: "1o. Dar por probado, sin estarlo, que la pensión reconocida por la E.E.E.B fue. 2o. No haber dado por probado, estándolo, que la pensión reconocida por la EEE.B. fue legal pero mejorada. 3o. Dar por probado, sin estarlo, que las pensiones reconocidas por la E.E.E.B y por el ISS eran. 4o.

No haber dado por probado, estándolo, que las pensiones reconocidas por la E.E.E.B y por el ISS eran. 5o. Dar por probado, sin estarlo, que la E.E.E.B no canceló las cotizaciones al ISS por la afiliación del actor como pensionado. 6o. No haber dado por probado, estándolo, que la E.E.E.B si canceló las cotizaciones al ISS por la afiliación del actor como pensionado".

Adujo que los anteriores errores se originaron como consecuencia de la apreciación de las siguientes pruebas: "( ) a) La resolución número 26 del 23 de agosto de 1971 de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá (folio 19), b) La resolución número 813 del 2 de junio de 1972 por medio de la cual la E.E.E.B. reconoció la pensión vitalicia de jubilación al actor (folios 7 a 11), c) La resolución número 02851 del 24 de mayo de 1989 por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al actor (folios 20, 21), d) La Convención Colectiva de Trabajo vigente entre el 1o de julio de 1971 y el 30 de junio de 1973 (folios 23 a 51) y e) El aviso de inscripción del pensionado en el ISS por la E.E.E.B. (folio 88)".

En la sustentación del cargo efectuó el siguiente planteamiento: "( ) No discuto lo que el sentenciador dio por probado en cuanto a la calidad de pensionado del actor; mi inconformidad radica en cuanto a que no se encuentra comprobado que la pensión a cargo de la E.E.E.B. fuera otorgada de manera voluntaria, que no se encuentra demostrado que las pensiones sean y que no se encuentre comprobada el pago de las cotizaciones por parte de la E.E.E.B. al ISS como pensionado.

Los manifiestos errores de derecho, que saltan a la vista, de bulto, ostensibles, en que incurrió el ad quem, fueron el no haber visto en los documentos privados auténticos que obran a folios 7 a 11, 19, 20 y 21 lo que ellos contienen en relación con la prueba solemne que es la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la E.E.E.B. y el sindicato de Trabajadores Oficiales de la E.E.E.B. que obran a folios 23 a 51.

El error de derecho, según lo ha explicado con reiteración esa Sala, consiste en hacerle decir a una prueba lo que no dice o en no haber hallado en ella lo que expresa y así actuó el sentenciador. El ad quem, sin embargo, aunque cita por sus folios esas pruebas, las estimó con manifiesto error de derecho, limitándose a decir:. Salta a la vista el manifiesto error de derecho porque no vio en la cláusula décima séptima de la convención colectiva de trabajo que la pensión de jubilación es idéntica al literal b) del artículo 17 de la ley 6ª de 1945 en cuanto al monto, la edad y tiempo de servicios para adquirir el derecho a la pensión y en la resolución número 26 del 23 de agosto de 1971 de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá que hace expresa remisión a la Convención Colectiva de Trabajo cuando dice:.

Así las cosas, la pensión vitalicia de jubilación que le otorgaron al actor con base en la resolución número 26 del 23 de agosto de 1971 de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá no es más que la pensión legal mejorada porque se le habilitó la edad a cambio de los años laborados en exceso sobre los veinte (20) años continuos de servicio, dado que se anticipa la edad para el disfrute de las mesadas pensionales pero en ningún caso pude ser considerada por el simple hecho de anticipar el pago de las mesadas pensionales y precisamente, éste hecho es el que mejora la pensión legal.

El ad quem, en cuanto a la compartibilidad de las pensiones, se limitó a decir:. Salta a la vista, ostensible, de bulto el manifiesto error de derecho porque no vio el ad quem que el origen de la pensión es legal mejorada porque está reconocida con base en la cláusula décima séptima de la Convención Colectiva de Trabajo, prueba solemne que obra a folios 23 a 51, y que el actor pensionado fue inscrito como afiliado al ISS, folio, en cumplimiento del artículo 60 del acuerdo 224 de 1966, que creó el régimen de transición para que las pensiones fueran compartidas y no compatibles.

Finalmente, en cuanto a la afiliación y cotización al ISS por parte de la E.E.E.B., manifestó el ad quem:. Salta a la vista, ostensible, de bulto el manifiesto error de derecho porque el ad quem no vio, porque no fue valorado como prueba el documento del folio 88, en el aviso de inscripción del pensionado que el actor fue inscrito al ISS en su calidad de tal, en cumplimiento del artículo 60 del acuerdo 224 de 1966, que creó el régimen de transición para que las pensiones fueran compartidas y no compatibles, que fue suscrito por el actor e indicó que no estaba laborando (resalto) al momento de la afiliación. Si este documento hubiere sido valorado por el ad quem junto con la resolución del ISS que le concedió la pensión que obra en los folios 20 y 21 habría encontrado la diferencia entre último empleador cotizante y la cotización a cargo exclusivo de quien afilia a un trabajador como pensionado.

Así mismo, que en la Resolución en la que le concede la pensión se basó en 513 semanas de cotización sin indicar si fueron sufragadas por el último empleador o por la E.E.E.B. como cotizante de un pensionado. Para que se pueda dar por probado el hecho de que la demandada no acreditó el pago de las cotizaciones se requiere que previamente se discuta dentro del trámite de la primera instancia y brilla por su ausencia cualquier reclamación al respecto por parte del demandante en la demanda o en cualquier otra audiencia de trámite, dado que el juzgador, en materia de congruencia solo está sometido por los hechos discutidos y las plenas pruebas de los mismos.

En conclusión: Si el ad quem hubiera visto en las pruebas lo que ellas contienen habría concluido lógica y jurídicamente que la pensión otorgada por la E.E.E.B. fue la legal pero mejorada y por ello, compartible porque fue afiliado al ISS como pensionado con el único propósito de pagar única y exclusivamente el mayor valor entre la pensión concedida y la reconocida por el ISS." Finalmente remató la argumentación transcribiendo apartes de lo dicho por la Corte en sentencias del 30 de abril del 2002 y 9 de marzo del 2005, radicados No. 17.822 y 24.793, respectivamente.

VII. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el conjunto normativo enunciado en el cargo anterior, para lo cual propuso los mismos yerros, reprochó iguales pruebas y acudió a idéntica argumentación, con la única diferencia que cuando se refirió en el segundo ataque a error "de derecho", en esta acusación lo reemplazó por error "de hecho", lo cual releva a la Sala de reproducir nuevamente la correspondiente sustentación. VIII.

REPLICA Por su parte la réplica le endilga a estos cargos como defecto técnico, la confusión que en su sentir presenta el censor, pues en uno se formulan errores de derecho y en el otro de hecho, utilizando en ambos casos igual demostración, cuando debió de ser distinta de acuerdo a la categoría de los yerros atribuidos. En cuanto al fondo del ataque solicita se deniegue la acusación, en vista a que como lo dedujo el Tribunal, la naturaleza voluntaria y extralegal de la pensión reconocida al actor, se deriva de la resolución No. 26 de 1971 expedida por la Junta Directiva de la demandada, que dispuso respecto de los trabajadores que hubieren laborado por 20 o más años y que sean menores de 50 años, habilitar la edad en tres años por cada año de servicios superior al vigésimo o proporcionalmente por fracciones de año, lo que significa que difiere de la legal que exigía para ese época 50 años de edad cumplidos, y por tanto al cambiar el requisito de la edad, la pensión que en un principio era legal se convirtió en voluntaria, lo que se confirma con lo expresado en la resolución de reconocimiento No. 813 de junio 2 de 1972, en la que se hizo mención a la resolución mencionada No. 26 y se enfatizó en que el beneficiario de la pensión tenía 45 años de edad.

Finalmente dijo que la apreciación dada por el juez de alzada a los documentos denunciados es la correcta y por consiguiente las dos pensiones son compatibles, máxime que para la época en que se otorgó la pensión de jubilación voluntaria aún el Instituto de Seguros Sociales no había subrogado el riesgo para que se pudieran compartir, además que no fue con las cotizaciones exclusivas de la demandada que el demandante accedió a la pensión de vejez porque el último empleador era diferente.

IX. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir, que no es de recibo la crítica de orden técnico que refiere el opositor, en el sentido de que existe una notable confusión de la censura, al soportar con el mismo discurso demostrativo dos cargos orientados por la senda indirecta que proponen categorías de yerros distintos, el segundo errores de derecho y el tercero de hecho; habida cuenta que por ser las acusaciones autónomas e independientes, resulta factible plantear por separado el ataque en los términos que aparecen expresados, así ambos persigan el mismo el fin, cuál es acreditar lo contrario a lo concluido por el Tribunal respecto de la naturaleza de la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada y la consecuente compatibilidad o no con la pensión de vejez que a su vez le otorgó el Instituto de Seguros Sociales al actor.

Sin embargo, el recurrente cae en una inconsistencia en el planteamiento del segundo cargo, al hacer una mixtura indebida de las dos categorías de yerros posibles dentro de la vía indirecta, denotando cierta confusión en relación al concepto de error de derecho y de hecho en casación laboral, lo cual por si solo compromete su prosperidad.

En efecto, el censor en el segundo ataque comienza por enunciar seis yerros, que aunque denominó "de derecho;" son más errores de hecho, que apuntan a demostrar los supuestos razonamientos equivocados del Tribunal, en lo que atañe al carácter legal de la pensión de jubilación concedida por la accionada, la incompatibilidad con la de vejez del ISS, la compartibilidad entre ambas pensiones, y la cancelación de cotizaciones a raíz de la afiliación del accionante como pensionado, todo ello derivado de la apreciación de las resoluciones Nos. 26 del 23 de agosto de 1971 emanada de la Junta Directiva de la entidad con la cual se habilita la edad; 813 del 2 de junio de 1972 que reconoció la pensión vitalicia de jubilación; 02851 del 24 de mayo de 1989 que otorgó la pensión de vejez; la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1971 - 1973, y el aviso de inscripción de pensionado por parte de la E.E.E.B. al ISS..

Y el desarrollo de este cargo no se acompasa con la clase de error que se enrostra, dado que allí no se manifiesta en forma concreta el hecho que se dio por acreditado con un elemento probatorio no autorizado por la ley, ni se pone de presenta una posible prueba solemne o ad solemnitatem que se hubiera dejado de apreciar, pues el discurso del censor se limita al reproche de la errada apreciación o inestimación de distintas probanzas.

Cabe recordar que el error de derecho, se presenta cuando el juzgador da por comprobado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley le exige para su demostración una prueba solemne, o también cuando no ha apreciado, debiendo hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene; mientras que el error de hecho tiene su origen en un raciocinio desacertado del fallador en su actividad probatoria, que lo conduce a hallar probado lo que no está acreditado y a no dar por demostrado lo que sí está establecido en el plenario, como consecuencia de la errada valoración o inapreciación de un medio de convicción calificado.

Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el segundo cargo, dado que su sustentación se reprodujo textualmente en el tercero, corrigiéndose la anterior falencia al reemplazar el denominado error "de derecho" por el de error "de hecho", a continuación la Sala se adentra en el estudio del fondo del ataque. Pues bien, es de recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

La censura en el tercer cargo atribuyó a la sentencia recurrida seis errores de hecho, que buscan acreditar que la pensión recocida por la accionada, es la misma legal de jubilación prevista en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, pero mejorada en cuanto le habilitó al accionante la edad requerida a cambio de los años laborados en exceso sobre los 20 años continuos de servicio, y en estas condiciones sería compartible con la vejez del ISS, por haber estado afiliado el demandante a esa entidad de seguridad cotizando como pensionado.

Del texto de la parte motiva de la sentencia impugnada, se deja al descubierto que el Tribunal para revocar el fallo absolutorio y concluir que ambas pensiones son compatibles, parte de la aseveración de que "la pensión vitalicia de jubilación otorgada por la empresa no reviste el carácter de legal”, conclusión que obtuvo principalmente de lo señalado en las resoluciones de reconocimiento No. 813 del 2 de junio de 1972 y la expedida por la Junta Directiva de la demandada No. 26 del 23 de agosto de 1971, según las cuales, en su orden muestran, la primera que el derecho pensional se concedió al demandante a los “45 años de edad” y con “23 años y 23 días” de servicios, y la segunda que se habilitó la edad a ciertos trabajadores que “tuvieran 20 ó más años de servicios prestados exclusivamente a la Empresa de Energía de Bogotá para la fecha en que entró en vigencia la convención colectiva de trabajo firmada el 18 de agosto de 1971”, de cuyo texto coligió que “fue voluntad de la empresa establecer la posibilidad para algunos trabajadores de acceder a esta prestación sin el cumplimiento de la edad exigida por la Ley 6ª de 1945, entre los cuales, se cuenta al demandante”.

De tal modo, que el ad quem para definir la litis, apoyado en la valoración de las citadas resoluciones que aluden a la convención colectiva de trabajo, estableció que el origen de la pensión de jubilación otorgada por la empresa accionada era de estirpe extralegal, para luego pasar ha determinar la compatibilidad con la pensión de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales.

Al respecto el recurrente en la sustentación del cargo, destaca que los errores de hecho se produjeron, por la errada apreciación de los documentos obrantes a folios 7 a 11, 19, 20 y 21, que corresponden precisamente a las citadas resoluciones de reconocimiento de la pensión de jubilación, como a la de habilitación de la edad, ambas emanadas de la empresa demandada, y la del otorgamiento de la pensión de vejez emitida por el ISS, en relación con la prueba de la convención colectiva de trabajo visible a folio 23 a 51.

Así las cosas y siguiendo este orden, del examen de los aludidos elementos probatorios, resulta objetivamente lo siguiente: 1.- En cuanto a la resolución No. 813 del 2 de junio de 1972, mediante la cual la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, confiere el derecho pensional y ordena su pago (folio 7 a 11), no fue mal apreciada por motivo que lo inferido por el Tribunal es lo que deja ver el documento, valga decir, que la pensión de jubilación se le otorgó al demandante a los 45 años de edad y contando con más de 20 años de servicios a la demandada, que obedece a que GUILLERMO RAMOS PATACON se acogió a la habilitación de la edad dispuesta por la Junta Directiva de la Empresa en la resolución No. 26 del 23 de agosto de 1971. 2.- Referente a la resolución No. 26 de agosto 23 de 1971 de la Junta Directiva de la entidad accionada (folio 19), tampoco fue erróneamente apreciada, pues de su tenor literal se colige lo que dedujo el fallador de alzada, esto es, que fue voluntad de la empresa al habilitar la edad a un grupo de trabajadores, establecer la posibilidad para que algunos de ellos pudieran acceder a la pensión de jubilación sin el cumplimiento de la edad exigida por la Ley 6° de 1945, entre los cuales se cuenta el demandante; lo que significa que con su expedición y dicha determinación patronal nació el derecho a una pensión de jubilación de carácter voluntario o extralegal.

La resolución cuestionada No. 26 de 1971, en su parte pertinente reza: "( ) LA JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA. En uso de sus atribuciones legales y estatutarias, y

CONSIDERANDO

Que, existe en la actualidad un grupo de empleados y trabajadores con veinte (20) o más años de servicios exclusivos a la Empresa y aún no han cumplido la edad reglamentaria para su jubilación y Que, se estima conveniente para la movilidad y promoción del personal habilitar la edad, para efectos del ejercicio inmediato del derecho de jubilación, por una sola vez, al personal en las circunstancias anteriormente citadas.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO. - A los trabajadores que hayan cumplido veinte (20) o más años de servicios exclusivos a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, en la fecha en que entró en vigencia la Convención firmada el día diez y ocho (18) de agosto de mil novecientos setenta y uno (1971), y que sean menores de cincuenta (50) años, se les habilitarán tres (3) años, para la edad, por cada año de servicio adicional al vigésimo o proporcionalmente por fracciones de año trabajado.

ARTICULO SEGUNDO. - Para hacer uso del derecho que se confiere por el Artículo anterior, aquellos trabajadores que lo adquieran hasta el 30 de junio de 1.973, deberán comunicar por escrito a la Empresa, hasta el 17 de febrero de 1.972, que ejercerán uso del mismo. Quien no lo comunique así a la Empresa, perderá este derecho, a menos que la Empresa voluntariamente decida concedérselo.

Parágrafo.- En consecuencia de lo anterior, quienes para el 30 de junio de 1.973, no hubieren habilitado los cincuenta (50) años de edad, no tendrán derecho al beneficio que se confiere por la presente Resolución". (Resalta la Sala). Como bien se puede observar, lo que dispuso la resolución con meridiana claridad fue conceder por una sola vez un beneficio o ventaja a los trabajadores menores de 50 años, superior a lo que pudiera estar la empresa obligada legal o convencionalmente, consistente en la posibilidad para quienes se acojan a la habilitación de la edad, de pensionarse con un requisito distinto e inferior al que consagra ya sea el estatuto convencional o la Ley, valga decir, a una edad menor, con lo cual indiscutiblemente por decisión del ente empleador de manera libre y espontánea se está creando un derecho proveniente de su exclusiva voluntad.

Resulta entonces claro, que en estas condiciones la pensión de jubilación reconocida al accionante, era de carácter voluntaria por cuanto aquel acto administrativo gira en torno a un nuevo derecho pensional, y no alrededor de una pensión de jubilación legal mejorada como lo quiere hacer ver el censor. 3.- En lo atinente a la convención colectiva de trabajo a que hace alusión la resolución No. 26, vigente por el término de dos (2) años entre el 1º de julio de 1971 al 30 de junio de 1973 (folio 23), si bien es cierto en su cláusula décima séptima, contempla idénticos requisitos de tiempo de servicios y edad a los consagrados en el ordenamiento legal que invoca la censura, esto es, el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía en esencia el derecho a la pensión de jubilación "cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo", también lo es, que la demandada no está contemplando estos mismos requisitos para conceder al demandante la citada prestación. Ahora bien, la circunstancia de que la resolución de habilitación de edad mencione la convención colectiva en comento, no conduce a que la demandada en esa oportunidad estuviera aplicando dicha regulación que mantuvo las mismas exigencias de edad y tiempo de servicios de estirpe legal, sino simplemente que lo ocurrido fue que tomó su vigencia para fijar un tope o limite para determinar el grupo de trabajadores que se iban a beneficiar con la pensión voluntaria, consistente en que sólo podían acogerse a la habilitación de la edad aquellos trabajadores que a la fecha de vigencia de ese acuerdo colectivo de voluntades tuvieran cumplidos 20 años o más de servicios de manera exclusiva para la demandada.

Visto lo anterior, las pruebas que tienen que ver con la naturaleza de la pensión de jubilación reconocida al demandante, no fueron mal apreciadas y es por esto, que el Tribunal no erró al concluir que no reviste de carácter legal la pensión vitalicia de jubilación en cuestión. 4.- De otro lado, en lo que tiene que ver con la resolución No. 02851 del 24 de mayo de 1989 por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al actor (folio 20 y 21) y el aviso de inscripción del accionante como pensionado de la E.E.E.B. ante el ISS (folio 88), no fueron equivocadamente valorados, habida consideración que lo que estableció el ad quem es lo que es posible demostrar con esas documentales, esto es, el otorgamiento de esa prestación de vejez a partir del 11 de enero de 1987, cuando el asegurado arribó a los 60 años, figurando como último empleador "SEGURIDAD BURNS DE COL.

S.A.", al igual de que el actor fue vinculado o inscrito al ISS como pensionado a partir del 1 de agosto de 1979, probanzas de las cuales no se desprende como lo aseveró el juez colegiado, que las semanas cotizadas que tuvo en cuenta esa entidad de seguridad social para conferir el derecho en un número de 513 provinieran de aportes de la accionada.

Acorde con lo acotado la pensión que se le concedió al accionante con 23 años y 23 días de servicio y 45 años de edad, en definitiva no es de naturaleza legal como tampoco convencional, sino voluntaria. Sobre la distinción de una pensión voluntaria con una de carácter legal o convencional, esta Corporación en sentencia del 26 de enero de 2005 radicación 23718 dejó sentando: "( ) Para empezar, hay que concordar con el recurrente en que las pensiones legales o convencionales difieren de las propiamente voluntarias en tanto para la configuración de las primeras es menester la existencia de unas normas previas y generales que las consagren, las cuales deben establecer los requisitos que es necesario cumplir para el nacimiento particular y subjetivo del derecho, al paso que en las segundas no se requiere de ese elemento normativo anterior porque, por decirlo de alguna manera, las mismas son fruto del capricho, o mejor de la decisión unilateral del empleador de conceder una ventaja más allá de aquello a lo que está obligado legal o convencionalmente, quedando en consecuencia sujeta la génesis del derecho únicamente a la mera voluntad del otorgante.

De ahí que en lo concerniente a este tipo de pensiones se haya admitido y se admita que quien las concede las someta a alguna condición resolutoria, por ejemplo el cumplimiento de determinada edad o la asunción por la seguridad social de una pensión de vejez, para que en presencia de ellas se produzca su extinción o modificación. Pero precisamente por su carácter voluntario y en algunos casos unilateral, por no estar ceñida a ninguna regulación normativa previa, las condiciones en que se confiere deben quedar precisadas con toda exactitud y detalle en el acto que le da nacimiento, sin que sea posible suponer que en ellas va inserta una condición suspensiva implícita pues ello implica desconocer el principio de derecho, consagrado incluso positivamente, que estatuye que cualquier persona, en uso de la autonomía de su voluntad, puede obligarse a hacer un reconocimiento a favor de un tercero, siempre que no resulte comprometido el orden jurídico o haya vicios en el consentimiento, o falta de capacidad; libertad que adquiere mayor relevancia en el ámbito del derecho del trabajo donde a partir del mínimo consagrado legalmente es posible obtener por la vía de la negociación colectiva o del simple albedrío del empleador condiciones de trabajo más beneficiosas, sin que haya en ello ningún signo de ilicitud.

Regla que sin lugar a duda era la vigente para la época en que se hizo el reconocimiento pensional cuya transmisión origina este proceso, cuando el Estado no había fijado ninguna directriz en materia de pensiones voluntarias, lo cual solamente se dio con la expedición del Acuerdo 029 de 1985 del ISS.". En este orden de ideas, el ad quem no pudo cometer los yerros fácticos con la connotación de manifiestos que le enrostra la censura en este tercer cargo.

Consecuente con todo lo expresado, los cargos segundo y tercero no prosperan. X. PRIMER CARGO El recurrente atacó la sentencia acusada por la vía directa, en el concepto de infracción directa del " literal b) del artículo 1° del decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el acuerdo 224 del 19 de diciembre de 1966 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en relación con el artículo 17 de la ley 6 de 1945, artículos 11, 59 y 60 del acuerdo 224 de 1966 del ISS, artículo 50 del acuerdo 029 de 1985 del ISS" Como demostración propuso la siguiente argumentación: "No discuto los hechos del proceso que el sentenciador dio por probados, pero a esta situación que es cierta, dejó de aplicar del literal b) del artículo 1° del decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el acuerdo 224 del 19 de diciembre de 1966 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que prescribe: b. Los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa>.

En relación con la obligación de afiliarse y cotizar para el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES los trabajadores que presten sus servicios para empresas descentralizadas, no se pronunció el ad quem. "( ) Así actuó el sentenciador, dejó de aplicar la norma transcrita porque olvidó que la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA, para la época en que el actor obtuvo su pensión vitalicia de jubilación, era y por ello, sus trabajadores se encontraban en la obligación de afiliarse y cotizar al ICSS porque no estaban expresamente excluidos, por los estatutos o los acuerdos del Concejo de Bogotá. El actor comenzó a prestar servicios para la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA el día 9 de marzo de 1949 y adquirió la expectativa legítima de obtener la pensión vitalicia de jubilación, si reunía los requisitos del artículo 17 de la ley 6 de 1945, pero el primero de enero de 1967 entró en vigencia el acuerdo 224 de 1966 del ICSS, cuando tenía 17 años, 9 meses y 22 días de servicios continuos, que lo obligó a afiliarse y cotizar para el ICSS y por ello, se convirtió en beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 del ICSS, que preceptúa:.

Una máxima de la experiencia de nuestro Estado Social de Derecho nos enseña que las normas deben interpretarse en el sentido que produzcan los efectos para lo que fueron creadas y no en el sentido que cercene los derechos en ellas consagrados. Cuando la norma se refiere al Código Sustantivo del Trabajo es para los trabajadores del sector privado, literal a) del artículo 1 del acuerdo 224 de 1966 del ICSS, pero en tratándose de los trabajadores de las empresas descentralizadas, literal b) ibídem, debe entenderse que se refiere al artículo 17 de la ley 6 de 1945.

En el caso sub lite, el actor tenía más de 15 años y menos de 20 años de servicios continuos para la E.E.E.B., empresa descentralizada con más de $800.000 de capital cuando entró en vigencia el acuerdo 224 de 1966 del ICSS, cumplió los 20 años de servicios el día 9 de marzo de 1969 y adquirió el derecho a que se le otorgara la pensión vitalicia de jubilación cuando cumpliera los 50 años de edad, que debería ocurrir el día 10 de enero de 1977, siendo el cumplimiento de la edad una mera expectativa y por consiguiente, objeto de modificación en el interregno. Y eso fue lo que ocurrió. La E.E.E.B. profirió la resolución número 26 del 23 de agosto de 1971 de la Junta Directiva que dispuso la habilitación de edad para que los trabajadores que hubieren cumplido los requisitos establecidos en la misma, pudieren anticipar (resalto) el disfrute de la mesada pensional, es decir, adquirieran el estatus de pensionados antes de cumplir la edad cronológica en los términos del artículo 17 de la ley 6 de 1945.

La pensión vitalicia de jubilación así otorgada es la misma legal pero mejorada porque anticipa la edad para el disfrute de las mesadas pensionales, en ningún caso ésta pensión vitalicia de jubilación pude ser considerada “voluntaria”, dado que fue extractada de la pensión vitalicia de jubilación del artículo 17 de la ley 6° de 1945 y otorgada en cumplimiento del artículo 60 del acuerdo 224 de 1967 del ICSS, dado que el actor fue beneficiario del régimen de transición. Por ser el actor un trabajador oficial del orden distrital de la E.E.E.B. se encontraba en la obligación de afiliarse y cotizar para el ICSS y por ello, en cumplimiento del artículo 60 del acuerdo 224 de 1967 del ICSS se pudo inscribir como pensionado (resalto), el 1° de agosto de 1979, para efectos de la compartibilidad de las pensiones, siendo de cargo de la E.E.E.B. el mayor valor de la mesada pensional, que es lo que ha ocurrido".

Reprodujo apartes de lo expresado por la Corte en sentencias del 30 de abril del 2002, radicación No. 17.822 y del 9 de marzo de 2005, radicado No. 24.793 y concluyó: "( ) Si el ad quem, hubiere aplicado el literal b) del artículo 1° del decreto 3041 de 1966 habrá concluido lógica y jurídicamente que la sentencia impugnada debería haber sido confirmada".

XI. REPLICA A su turno la réplica sostuvo que el cargo presenta un defecto técnico consistente en que al orientarse por la vía directa, supone la conformidad con las conclusiones fácticas, lo que no se cumple en el ataque al reprocharse en la sustentación la calificación que impartió el Tribunal a la pensión de jubilación del demandante, con base en la resolución número 26 del 23 de agosto de 1971, pues el recurrente asevera que en ningún caso ese derecho pensional puede ser de carácter voluntario sino que es una prestación legal mejorada.

En cuanto al fondo de la acusación, estima que es errada la postura de la censura en el sentido de que la edad para nada influye en la definición del origen de la pensión de jubilación, dado que el empleador al modificar este requisito altera la naturaleza de ese derecho, y por tanto al decidir la entidad otorgar la prestación antes del tiempo señalado en la Ley, no es viable afirmar que la misma es totalmente idéntica a la legal.

Añadió que las pensiones voluntarias, convencionales o extralegales, sólo a partir del 17 de octubre de 1985 al entrar en vigencia el Acuerdo No. 029 de igual año, es que pueden compartir, y la reconocida al demandante data de antes de esa fecha, lo que significa que resulta compatible con la vejez del Instituto de Seguros Sociales. XII. SE CONSIDERA El recurrente en este cargo acusó la sentencia de segundo grado por la vía directa, señalando que la violación de la norma que se dejó de aplicar, esto es, el literal b) del artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el Acuerdo del ISS No. 224 del 19 de diciembre del mismo año, se gestó por no haber considerado el Tribunal que el actor como trabajador oficial del orden distrital de la entidad demandada, estaba obligado a afiliarse y cotizar para el Instituto de Seguros Sociales, y ser inscrito como pensionado para efectos de la compartibilidad de las pensiones de jubilación y vejez.

Como se apuntó al resolverse los cargos anteriores, del texto de la parte motiva de la sentencia impugnada, se desprende que el Tribunal para revocar el fallo absolutorio del juzgado y definir el origen de la pensión de jubilación reconocida por la empresa al accionante, se soportó principalmente en el contenido de las resoluciones de reconocimiento No. 813 del 2 de junio de 1972 y la expedida por la Junta Directiva de la demandada No. 26 del 23 de agosto de 1971 que habilitó la edad a un grupo de trabajadores, lo cual lo condujo a concluir que dicha prestación "no reviste el carácter legal", y partiendo de esta premisa estableció que esa pensión voluntaria o extralegal era compatible con la de vejez del ISS.

La censura estructura la argumentación del cargo bajo el supuesto que la pensión de jubilación a contrario de lo que infirió el ad quem, es de naturaleza legal, por lo que adicionalmente a la disquisición jurídica que se realiza en torno a la falta de aplicación de la normatividad que se denuncia como transgredida, como lo pone de presente la réplica, el ataque de manera inapropiada cuestiona simultáneamente la conclusión fáctica a la cual arribó el juez colegiado, al afirmar que "La pensión vitalicia de jubilación así otorgada es la misma legal pero mejorada porque anticipa la edad para el disfrute de las mesadas pensionales, en ningún caso ésta pensión vitalicia de jubilación puede ser considerada, dado que fue extractada de la pensión vitalicia de jubilación del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y otorgada en cumplimiento del artículo 60 del acuerdo 224 de 1967 del ICSS, dado que el actor fue beneficiario del régimen de transición".

Por consiguiente, la controversia sobre la naturaleza de la pensión de jubilación fundada en los términos en que aquella fue concedida, conforme a la habilitación de la edad dispuesta por la Junta Directiva de la empresa, según las pruebas o resoluciones antes mencionadas, es un aspecto que se debió plantear por separado y por la vía indirecta, más no por el sendero escogido.

Al no compartir el recurrente la conclusión a la que llegó el fallador de alzada al valorar los actos administrativos en comento, debió orientar en este punto el ataque por la vía de los hechos, conduciendo a que el presente cargo de puro derecho muestre una mixtura indebida de los géneros de violación, al entremezclar planteamientos de índole fáctico.

Aunque lo dicho es suficiente para desestimar la acusación, es pertinente acotar, que al quedar definido cuando se resolvieron los cargos segundo y tercero, que el Tribunal no se equivocó cuando infirió que la naturaleza de la pensión de jubilación era voluntaria o extralegal, fuerza concluir que todo lo argumentado por la censura, respecto de la compartibilidad de dos pensiones de estirpe legal, apoyada en la inscripción o afiliación del demandante como pensionado de la empresa demandada al Instituto de Seguros Social, resulta inaplicable al asunto a juzgar.

En este orden de ideas, y partiendo del supuesto de que verdaderamente la pensión de jubilación reconocida por la accionada al actor con antelación al 17 de octubre de 1985, es voluntaria, le asiste entera razón al Tribunal al estimar igualmente que la misma es compatible con la de vejez del ISS. Sobre la compatibilidad de una pensión extralegal, convencional o voluntaria otorgada antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS y aprobado por el Decreto 2879 de igual año, valga decir, del 17 de octubre de 1985, con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, en sentencia del 30 de junio de 2005 radicado 24.938, esta Sala de la Corte precisó: "( ) Visto lo anterior, las dos pensiones, la convencional que reconoció el empleador antes del 17 de octubre de 1985 y la de naturaleza legal que otorgó el Instituto de los Seguros Sociales, son autónomas y así se mantienen, con mayor razón cuando en verdad tienen la vocación de ser compatibles.

En efecto, como lo ha dicho y reiterado la Sala en numerosas ocasiones, el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales, causadas después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS aprobado por el Decreto 2879 de igual año, es decir del 17 de octubre de 1985, en adelante, y por ende para las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con anterioridad a ese ordenamiento, rige la regla contraria, valga decir, que en principio son compatibles con la de vejez concedida por dicho Instituto, salvo que la fuente del beneficio dispongan lo contrario.

Es cierto que antes del año 1985 se hablaba de la compartibilidad pensional y concretamente en el artículo 60 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, empero la Sala ha sostenido que allí se hacía alusión solo a las pensiones de naturaleza legal, quedando por tanto excluidas las extralegales hasta la expedición del citado Acuerdo 029 de 1985.

Del mismo modo se concluye, que a partir del momento en que esa entidad de seguridad social en sus reglamentos acogió la figura de la compartibilidad respecto de las pensiones de jubilación extralegales o convencionales, es que aquellas tienen vocación de ser sustituidas parcial o totalmente por la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en el principio de la subrogación del riesgo; y en estas condiciones, las que su reconocimiento data de antes del 17 de octubre de 1985, tienen la virtualidad de ser compatibles, a menos que como se dijo las partes hayan acordado expresamente la incompatibilidad y consecuencialmente la compartibilidad con la pensión legal de vejez.

Esta Corporación estima conveniente recordar el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando las partes no hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas.

En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144, sobre el tema se puntualizó “( ) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002.

Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.

“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.

Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: “ “. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló:.

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.

“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”.

“Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia. “Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante.

Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados.

“De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales ” Por consiguiente, la situación pensional del demandante no se enmarca dentro de los presupuestos de las normas denunciadas que regulan la compartibilidad de las pensiones extralegales como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, último precepto tomado por el fallador de alzada para destacar que con anterioridad al 17 de octubre de 1985 las pensiones convencionales son perfectamente compatibles con las pensiones legales concedidas por el ISS, inferencia que resulta acorde con los pronunciamiento jurisprudenciales arriba reseñados.

Por todo lo acotado el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Laboral, el 15 de abril de 2005, en el proceso adelantado por GUILLERMO RAMOS PATACON contra EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P..

Costas a cargo de la entidad demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27303 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Demandada: Empresa de Energía de Bogotá Me aparto de la decisión de la Sala proferida en sede de instancia por medio de la cual confirmó la condena del Juzgado a la compatibilidad pensional, por lo que paso a indicar.

La decisión adoptada entraña la declaración de compatibilidad entre la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales y una pensión de jubilación de naturaleza legal, que no convencional, como se da por establecido en la sentencia de la que me aparto, paso a decir. Pensiones como las del sub litem otorgadas antes del año de 1985, para cuando el trabajador había cumplido los veinte años de servicios, y no contaba con la edad de ley para tener derecho a la pensión de jubilación, perdieron la dimensión de convencional cuando el pensionado cumplió dicha edad.

Bajo esta perspectiva, la subrogación y compartibilidad pensional bajo estudio debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 y no del Acuerdo 029 de 1985, ambos del Instituto de Seguros Sociales. La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que ésta se mejora de aquélla.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificada, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintas, no se puede oponer que con el pago de aquélla se cumple con ésta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección más amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

Fecha: Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 45