21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 27299 Miguel Antonio Torres Arévalo vs Caja Agraria en Liquidación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27299 Acta No. 39 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del ciudadano MIGUEL ANTONIO TORRES AREVALO en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2005, en el juicio que le sigue a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES El actor, quien solicitara condenar a la demandada a pagarle pensión sanción a partir del 24 de julio de 2008 al cumplir 50 años de edad, por haberlo despedido sin justa causa y no afiliarlo a ningún régimen pensional antes del 1 de abril de 1994, controvierte la sentencia de origen y fecha citados, recurrida en casación, mediante la cual el ad quem revocó la condenatoria proferida por el señor Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de abril de 2003, para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones y condenarlo en costas.

Manifestó haber laborado para la Caja desde el 16 de agosto de 1980 hasta el 27 de junio de 1999, fecha en la que le fue terminado el contrato sin causa, y que su último cargo había sido el de director de la gerencia regional de Cundinamarca. La demandada propuso las excepciones de inexistencia de despido injustificado, inexistencia de los presupuestos legales previstos por el artículo 267 del CST y cobro de lo no debido.

Alegó la existencia de justa causa para despedir con base en el Decreto 1064 de 26 de junio de 1999, vigente para el momento del despido, y que no se daba el requisito esencial de despido sin justa causa para la prestación solicitada. Es de señalar que el a-quo condenó a la Caja a cancelar al demandante pensión sanción en cuantía de $989.644.92 mensuales, a partir del 24 de julio de 2008 al cumplir 50 años.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal conoció del asunto por apelación de la parte demandada, la que restringió la base de su recurso a la alegación de haber existido justa causa para la terminación del contrato. Al desatar la alzada, así describió el colegiado la causa de la inconformidad de la apelante: “El apoderado de la accionada apeló la decisión de primera instancia y para sustentar el recurso afirma que no existió la cancelación del contrato sin justa causa, toda vez que la terminación sí la tuvo, pues el Decreto 1064 de 1999 en su artículo 15 consagró como justa causa para terminar los contratos de trabajo, la disolución de la entidad pública, (folios. 75 a 77).” (Destaca la Sala).

A continuación, estimo y concluyó, como el a quo, que no había existido justa causa para despedir, porque la razón dada en la carta de despido (liquidación de la Caja ordenada mediante Decreto 1065 de 1999) no se encontraba contemplada dentro de las justas causas de despido establecidas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; para apoyar su postura citó apartes de sentencia de esta Sala de 11 de julio de 1995, sin suministrar número de radicación. Señaló que así lo había entendido la empleadora al pagar la correspondiente indemnización. Pasó, entonces, a dirimir lo relativo a la pensión sanción, para lo cual expresó que dicho pedimento se basaba en el despido injusto y en la omisión de la afiliación del trabajador al régimen pensional.

Advirtió que la norma a aplicar era el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 dada la fecha de terminación del vínculo, el cual procedió a transcribir. Expresó que eran tres los requisitos para obtener la pensión deprecada: haber sido despedido injustamente el trabajador, no afiliación al sistema general de pensiones por omisión del empleador y haber laborado por más de 10 años.

Procedió entonces a manifestar: “ al revisar nuevamente el caso planteado se observa, que si bien es cierto el demandante fue despedido injustamente cuando llevaba un tiempo de servicio superior a quince años, también está claro que durante todo el tiempo de la relación laboral estuvo afiliado al sistema de previsión social encargado de reconocerle su pensión de jubilación”.

“Lo anterior se demuestra con la declaratoria de confeso que pesa sobre el demandante por no haber asistido a absolver el interrogatorio de parte (fls. 45 y 47 a 48) y con la copia de la liquidación final de prestaciones sociales, en la cual se observan unos descuentos al ISS por pensiones y salud. (Destaca la Sala). A continuación transcribió apartes de las sentencias de esta Sala, radicadas bajo los números 8692 y 15526, relativas a no haber lugar a pensión sanción si el demandante aparecía afiliado al sistema de pensiones.

Concluyó con la revocatoria de la condena de primera instancia. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; fue replicado. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente al orientarse por la misma vía, fundamentarse en los mismos medios de instrucción y perseguir el mismo objeto. PRIMER CARGO Alega la censura que la sentencia impugnada es violatoria de manera indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del articulo 133 de la Ley 100 de 1993.

Imputó dos presuntos errores manifiestos de hecho: “-No dar por demostrado, estándolo, que el único sustento y alcance de la apelación, fue la del despido sin justa causa”. “-Haber dado por demostrado sin estarlo que la demandada sí afilió al demandante, durante todo el tiempo de la relación laboral, al sistema de previsión social encargado de reconocerle la pensión de jubilación”.

Manifestó que la infracción legal fue consecuencia de la apreciación errónea y la falta de apreciación de las siguientes pruebas: La declaratoria de confesión ficta del interrogatorio que debía absolver el demandante. (fls. 45 y 46 del expediente), documento de liquidación de prestaciones sociales del demandante, (fl. 49.), documento de agotamiento de la vía gubernativa y su contestación, (fls. 51,52 y 53 ); y el documento de demanda, (folio 2).

Respecto de cada una especificó la concreta falencia. Para demostrar el cargo presentó los siguientes argumentos: “El agotamiento de la vía gubernativa y su respuesta demuestran que la única discusión planteada por la demandada fue la de la naturaleza de la desvinculación del actor”. “El Juez de primera instancia condenó al pago de la pensión sanción por considerar que estuvieron presentes los supuestos de hecho que establece el Art. 133 de la ley 100 de 1993”.

“El único sustento de la apelación de la demandada fue la invocación de la terminación del contrato de trabajo con justa causa”. “El Tribunal desbordo el alcance de la impugnación, pues ésta estuvo sustentada en que el despido del actor se produjo con justa causa”. “La demandada no discutió la omisión en la afiliación, ni el tiempo de servicio y como único argumento presento el del despido con justa causa”.

“Además de desbordar el alcance de la apelación, el Tribunal apreció erradamente la prueba de confesión ficta y la liquidación de prestaciones sociales del actor y dejo de apreciar el agotamiento de la vía gubernativa y su contestación así como el escrito de demanda”. “Respecto de las pruebas apreciadas erróneamente: salta a la vista y sin mayor esfuerzo que la confesión ficta esta infirmada por el escrito de demanda y que el actor no puede confesar lo que corresponde probar mediante un medio indicado en el Art. 11 del Dcto 692 de 1994.

Del documento de liquidación de prestaciones sociales del actor, jamás podrá concluirse que unos descuentos demuestran la afiliación del actor a un régimen pensional durante toda la vigencia de la relación laboral. Respecto de las dejadas de apreciar: el Tribunal no valoró el documento de contestación al agotamiento de la vía gubernativa, ni el escrito de demanda.

Del primero se establece que la discusión del derecho reclamado gira únicamente en torno a la naturaleza del despido. De haber apreciado el escrito de demanda, no hubiese dado por probada la afiliación a un régimen pensional”. “De haber apreciado adecuadamente las pruebas citadas el Tribunal habría establecido que: La demandada no demostró la afiliación del actor al régimen general de pensiones”.

“Los errores son manifiestos pues no se requiere de mayor esfuerzo, análisis o juicio para identificarlos”. “Tales errores condujeron a que el Tribunal aplicara indebidamente el artículo 133 de la ley 100 de 1993”. “Por el contrario, la apreciación adecuada de las pruebas, habría conducido al Tribunal a una conclusión diferente, pues al cumplirse los presupuestos del Art.133 de la ley 100 de 1993, hubiese confirmado la sentencia de primera instancia.” CARGO SEGUNDO Arguye que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial de manera indirecta por falta de aplicación del artículo 11 del Decreto 692 de 1992.

Como error manifiesto de hecho señaló que la infracción legal se originó como consecuencia de haber dado por demostrado sin estarlo, que el ex trabajador estuvo afiliado al régimen general de pensiones durante toda la vigencia de su relación laboral con la demandada. Relacionó las mismas pruebas del primer cargo. Para demostrar este cargo expresó: “El Art. 11 del Dcto 692 establece la forma de afiliarse al régimen de pensiones y señala puntualmente que debe hacerse a través de un formulario con el cumplimiento de unos requisitos, sin los cuales no adquiere validez”.

“La apreciación errada de la prueba de confesión ficta al no advertir que estaba infirmada y el hacer una lectura equivocada del documento de liquidación de prestaciones sociales del demandante y al no haber apreciado el escrito de demanda y la contestación al agotamiento de vía gubernativa, llevo al Tribunal, a una conclusión equivocada: considerar la afiliación del actor al régimen general de pensiones, durante toda la vigencia de la relación laboral”.

“El Tribunal debido a los errores citados en la apreciación de las pruebas, ignoró y en consecuencia dejó de aplicar los contenidos del Art. 11 del Dcto 692 de 1994”. “Los errores son manifiestos pues no se requiere de mayor esfuerzo, análisis o juicio para identificarlos”. “De haber aplicado el Art. 11 del Dcto. 692 de 1994 el Tribunal hubiera concluido que la demandada no demostró la afiliación del ex trabajador al régimen general de pensiones durante la vigencia de toda la relación laboral”.

“La aplicación del Art. 11 del Dcto 692 de 1994 y una correcta apreciación de las pruebas hubiesen conducido al Tribunal a la conclusión de que la demandada no demostró la afiliación del actor al régimen general de pensiones, omisión con la que se completa el presupuesto de hecho para reconocer la pensión sanción tal como lo establece el Art. 133 de la ley 100 de 1993”.

“Considerando haber demostrado la ilegalidad de la sentencia solicito comedidamente a los H. Magistrados anular la sentencia del Tribunal y proferir la que se ajuste a derecho.” LA RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de los cargos; no hizo pronunciamiento alguno respecto del error de hecho (del primer cargo) de no dar por demostrado que el único sustento de la apelación fue la del despido sin justa causa.

Pasó fue a referirse al segundo presunto error de hecho de dicho cargo y arguyó que el Acto Legislativo 01 de 2005 reafirma el principio de no poderse adquirir una pensión sin cumplir con todos los requisitos legales; que en el caso del actor el derecho a la pensión no se ha causado pues aún no ha cumplido la edad, y que doctrina y jurisprudencia disponen que para la adquisición de una pensión se requiere que el trabajador haya laborado un tiempo mínimo con el mismo o varios patronos y que haya llegado a la edad que concibe en abstracto la norma aplicable y que, mientras tanto, no se tendrá sino una mera expectativa.

Citó dos sentencias de esta Sala (rads. 2681 de 6 de diciembre de 1988 y 1175 de 12 de junio de 1987, primero relativo a petición antes de tiempo respecto de quien tenía más de 20 años de servicios, pero no había cumplido la edad; y el segundo relativo a la desaparición de la obligación de pagar pensión sanción a quien fallece antes de cumplir la edad, ante la imposibilidad de cumplir la condición suspensiva, aun cuando el hecho del despido se conserve inmutable y pueda producir otras consecuencias.

En lo referente al segundo cargo, reitera lo dicho respecto de la mera expectativa que tiene el actor al no haber arribado aún a la edad correspondiente y, por otro lado, alega que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 no tiene carácter de norma sustancial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para condenar a la demandada a pagar pensión sanción el a quo encontró acreditado que el actor había trabajado para la demandada durante 18 años, 10 meses y 12 días, y que cumplía así con uno de los requisitos previstos por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para efectos de la concesión de la prestación deprecada.

Estimó, además, que el demandante había sido despedido en forma injusta por no estar contemplada la supresión del cargo como justa causa para tal efecto y, además, porque el Decreto 1065 de 26 de junio de 1999 – esgrimido por la demandada como fundamento jurídico de la terminación del contrato – había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-918 de 1999, con efectos en el tiempo determinados en ella misma, a partir de la propia expedición del decreto.

Y, finalmente, consideró dicho juez, que no aparecía demostrado que el demandante estuviera afiliado al sistema general de pensiones, situación por la cual concluyó que se daban todos los presupuestos exigidos por la ley para acceder a la pensión solicitada. El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación en contra de dicha providencia y el sustento de la misma lo restringió a la alegación de haber existido justa causa en la desvinculación del demandante, con base en la vigencia, para el momento de ésta, del Decreto 1065 de 1999.

Estimó que para el caso no se cumplían los presupuestos legales del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que el mismo consagra el derecho a pensión sanción cuando no exista justa causa, y al no existir tal supuesto fundamental era imposible el c onceder dicha prestación; respecto del tiempo de servicios que el juez encontró probado y sobre la ausencia de afiliación al sistema general de pensiones nada se controvirtió (fls. 75 a 77 cuaderno principal).

El ad quem, para dirimir la segunda instancia, al resolver la inconformidad del apelante en cuanto a la existencia de justa causa en el despido efectuado al accionante, llegó a la misma conclusión del a quo: la desvinculación había sido sin justa causa. Sin embargo, como se vio en la transcripción de sus razonamientos, a pesar de haber la parte demandada limitado el fundamento de su alzada a la existencia de justa causa en la desvinculación, el Tribunal no solo analizó lo relativo a ésta, sino que pasó a revisar nuevamente el caso planteado y, a pesar de no haber sido objeto del recurso las conclusiones del a quo en cuanto al tiempo de servicios y a no estar acreditada la afiliación del actor al sistema general de pensiones, pasó por encima de la conformidad de la demandada en estos aspectos, puesta de manifiesto al no controvertirlos en el recurso vertical, y aun cuando halló que se había despedido al demandante en forma injusta después de quince años de servicio, encontró que sí había estado afiliado al sistema de previsión social encargado de reconocerle su pensión de jubilación, circunstancia que dedujo de la declaración de confeso que pesaba sobre aquél por no haber asistido a absolver interrogatorio de parte, y con la copia de la liquidación final de prestaciones sociales en la cual observó unos descuentos al ISS por pensiones y salud, revocando entonces la sentencia de primer grado.

El artículo 66 A del CPTSS consagra el principio de consonancia en materia laboral al establecer que “La sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. En el sub lite es irrefragablemente evidente que el ad quem, con el proceder atrás descrito, quebrantó de manera absoluta tal preceptiva, ya que desbordó rampantemente el ámbito de lo que era materia de inconformidad de la recurrente, referente a uno solo de los requisitos de la prestación deprecada (la existencia de justa para despedir), para internarse nuevamente en la verificación de todos ellos, siendo que lo decidido por el a quo sobre tiempo de servicios y afiliación al sistema general de pensiones no había sido objeto de inconformidad alguna por la afectada con tal percepción y, en consecuencia, existir ya, respecto de los mismos una situación procesal consolidada y, por ende, inabordable por parte del colegiado.

Mutatis mutandi existe acá similitud con lo que acontece en el recurso extraordinario de casación al seleccionar el recurrente la vía directa, lo cual le implicará el admitir conformidad con los supuestos fácticos que el ad quem encontrara acreditados, limitando su argumentación a lo meramente jurídico, sin que le sea dable a la Corte apartarse entonces de tal percepción aun cuando crea que haya contraevidencia en lo que el colegiado haya encontrado acreditado.

Sobre el tema del principio de consonancia de la sentencia de segunda instancia con la materia de la apelación, planteado en el primer cargo, ha dicho esta Sala: “ Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos ”.

“La Sala ha asentado la tesis según la cual: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

“…” “Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”. Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225”.

“La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

“(“ ”)” “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia”.

“Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas”.

“En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia”.

“Por lo dicho, el cargo prospera “(rad. 26225/06). (Destaca la Sala). Por lo anterior, el palpable desconocimiento del ad quem, con su vicio in procedendo, del principio de consonancia y del precepto que lo consagra, lo condujo al quebranto del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, al aplicarlo indebidamente en su faceta denegatoria del derecho reclamado.

Como con esta sola perspectiva la acusación prospera, queda la Sala relevada del estudio del resto de argumentaciones del recurrente. Se casará la sentencia y en sede de instancia serían suficientes las motivaciones atrás expresadas, para confirmar la sentencia del a quo. Sin embargo, observa la Corte que la pensión se concedió a partir de cuando el actor llegue a la edad de 50 años, siendo que, conforme al inciso tercero del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 la edad procedente es la de 55 años, la que cumplirá el accionante el 24 de julio de 2013; por tanto, al no poder edificarse una sentencia con base en un error o decisión manifiestamente contra legem, circunstancia bien diferente del asunto meramente fáctico abordado por el ad quem al desconocer el principio de consonancia, habrá de modificarse la sentencia en tal sentido.

Las costas de segunda instancia quedan a cargo de la parte demandada. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2005, dentro del juicio seguido por MIGUEL ANTONIO TORRES ARÉVALO a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, MODIFICA el numeral primero de la sentencia emitida por el Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de abril de 2003 dentro del citado proceso, en cuanto a que la pensión sanción a que allí se alude se pagará al señor Miguel Antonio Torres Arévalo a partir del 24 de julio de 2013, y no de 2008 como se había dispuesto.

Se confirma en lo demás. Costas conforme se expresó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Me aparto de la decisión de la mayoría que le dio prosperidad al cargo por encontrar que el Tribunal quebrantó el principio de consonancia. Se consideró que ese fallador de segundo grado quebrantó el principio de consonancia contenido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social por desbordar el ámbito de lo que era materia de inconformidad del recurrente.

Mas, en mi opinión, la circunstancia de que al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado la demandada sólo aludiera a la inexistencia del despido sin justa causa no impedía que el juez de la alzada revisara otras circunstancias relacionadas con la causación y exigibilidad del derecho a la pensión restringida a cuyo reconocimiento fue condenada esa empresa, por las razones que expliqué en el salvamento de voto de la sentencia distinguida con el radicado 27081, cuyos razonamientos estimo aplicables al asunto aquí ventilado: “ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque l o que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27299 Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Demandado: Caja Agraria La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para extender la condición para la exequibilidad del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales; y para lo cual he de señalar lo siguiente: La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es un mecanismo que procede cuando la ordena el legislador.

Y esta fue razón suficiente para negar la indexación de la primera mesada pensional respecto a pensiones como las del sub lite; efectivamente: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto.

La razón total para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada, fue la conculcación de la garantía de conservación del poder adquisitivo debida por Estado al pensionado a partir de la Carta Política de 1991. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación, y basta este fundamento para erigir su decisión. En las normas se realizan los principios, que en ocasiones no pueden obrar solos, que requieren una previa ponderación del legislador para que puedan ser adoptados como reglas taxativas; por esta razón, si a reglón seguido de esta tesis afirma que los empleados públicos tienen derecho a la indexación porque la pérdida de poder adquisitivo se pregona tanto del uno como del otro [el trabajador del sector privado] la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de este país, sin exclusión alguna.

De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política son aplicables unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda la clase trabajador. O creo que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional requiere de una norma expresa, o creo que basta que advierta la merma en el poder adquisitivo para que obren la universalidad de principios; no se puede coherentemente sostener, al tiempo una tesis y su contraria.

Tampoco puedo esgrimir una tesis que seguramente se olvidará, para negar cómodamente los reclamos de quienes sufren igual pérdida, y están cobijados por iguales principios; efectivamente la postura de la Sala es que la indexación no cobija a los pensionados por disposición extralegal o a los adquirieron el status antes de la promulgación de la constitución de 1991.

La sólida construcción argumental de los primeros párrafos, por la atracción de los últimos, se siembra en arena. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a las de su ámbito, todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 1 26