SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27295 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27295 Acta N° 67 Bogotá D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JOSE ANTONIO PABON CARRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 30 de julio de 2004, en el proceso ordinario que el recurrente le adelanta al BANCO DE BOGOTA S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, éste último con quien se integró el litis consorcio necesario.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al BANCO DE BOGOTA S.A., procurando se le declarara que le asiste derecho a que se le reconozca la pensión especial de jubilación por retiro voluntario prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y como consecuencia de ello, se le condenara al pago de las mesadas causadas con los correspondientes reajustes legales, tomando un ingreso base de liquidación donde se actualice o indexe el último salario mensual devengado entre la fecha de retiro y la del cumplimiento de los 60 años de edad, la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, esgrimió que laboró para el banco demandado del 1° de diciembre de 1958 al 3 de noviembre de 1975, esto es, por espacio de 16 años, 11 meses y 3 días; que el último cargo desempeñado fue el de gerente de la oficina de la plaza de mercado de la ciudad de Cúcuta, devengando un salario mensual que ascendía a la suma de $5.900,oo; que se encuentra legitimado para reclamar la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, por haber laborado más de 15 años, retirado de manera voluntaria y cumplido los 60 años de edad; que este derecho pensional se deberá liquidar tomando como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, empero indexado o actualizado como quiera que para el año 1976 comenzó a regir el salario mínimo.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA La sociedad accionada BANCO DE BOGOTA S.A., al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las peticiones, y en cuanto a los hechos atrás reseñados, manifestó que no le constaban, que debían probarse o no eran ciertos; elevó llamamiento en garantía al Instituto de Seguros Sociales; y propuso las excepciones de cosa juzgada, carencia de acción, inexistencia de las obligaciones, enriquecimiento ilícito y prescripción. Al celebrarse la primera audiencia de trámite, formuló la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario a efectos de vincular al ISS.

En su defensa arguyó en resumen, que no había lugar a la prosperidad de ninguno de los derechos reclamados, por haber impetrado el actor una acción judicial anterior por idénticos hechos, igual objeto y contra el mismo demandado, presentándose la figura de la cosa juzgada, además por no llevar 10 años o más cuando se inició el tránsito de un sistema a otro, por encontrarse el actor afiliado al sistema general de pensiones, y al no existir obligación alguna de la entidad bancaria para reconocer la pensión de jubilación, así sea especial, sanción o compartida.

A su turno el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con quien se integró el contradictorio, no dio respuesta a la demanda sino que en la continuación de la primera audiencia de trámite propuso excepciones, las que denominó falta de causa para demandar, carencia absoluta del derecho reclamado, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa e improcedencia en la aplicación del Acuerdo 224 de 1966, y con base en ello solicitó se le absolviera de toda responsabilidad.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia dictada el 26 de enero de 2004, puso fin a la primera instancia y absolvió a las entidades demandadas y se abstuvo de condenar en costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en sentencia del 30 de julio de 2004, revocó la decisión de primer grado y en su lugar condenó al demandado BANCO DE BOGOTA S.A. a reconocer a favor del actor, la pensión de jubilación reclamada en forma vitalicia, a partir del 11 de diciembre de 1998 por haber prosperado parcialmente la excepción de prescripción, y como consecuencia de ello, a pagar las mesadas pensionales causadas desde la fecha que antecede y las que se causen a partir de la ejecutoria del fallo, lo absolvió de cancelar los intereses moratorios, le impuso las costas de primera instancia y se abstuvo de condenar las de la alzada El ad quem luego de verificar la relación laboral y el tiempo servido del actor para con el banco demandado, así como transcribir el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 destacando la parte pertinente a la pensión especial por retiro voluntario, y apoyarse en algunos pronunciamientos jurisprudenciales, estimó que ese ordenamiento era el aplicable a la situación pensional del demandante, dado que laboró más de 15 años y su desvinculación obedeció a un retiro voluntario, adquiriendo por tanto el derecho a la pensión de jubilación desde el momento mismo de su retiro, en forma vitalicia y a cargo de su empleador, sin que para nada afecte ese derecho adquirido por la circunstancia que después del año 1968 haya empezado a cotizar al ISS; que no hay lugar a la indexación de la primera mesada, por motivo que la finalización de la relación laboral se produjo el 3 de noviembre de 1975, aunque todos los requisitos para acceder al derecho los hubiera completado el 18 de febrero de 1997, y en lo que atañe a los intereses de mora, que es lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado textualmente dijo: "( ) En cuanto a los intereses moratorios solicitados de conformidad con el art. 141 de la Ley 100/93 tampoco accederá la Sala, por tratarse de una pensión adquirida en virtud de una ley anterior, es decir, ésta pensión se causó desde el momento del retiro del trabajador con más de 15 años de servicios a la empresa, es decir, desde 1975, haciéndose exigible cuando el actor cumpliera los 60 años de edad (171 de 1961) y por lo tanto no le es aplicable la Ley 100/93".

V. DEL RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior determinación, las partes interpusieron el recurso extraordinario, que les fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, empero la sociedad demandada desistió del mismo ante esta Corporación, lo cual le fue aceptado (folio 42 a 45 del cuaderno de la Corte). El accionante JOSE ANTONIO PABON CARRERO con el recurso de casación, pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia acusada, en cuanto se abstuvo de reconocer los intereses moratorios causados sobre las mesadas pensionales impagadas y no se case en lo demás; y obrando la Corte como tribunal de instancia, revoque la decisión de primer grado en lo que respecta a la absolución de dichos intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un único cargo que no fue replicado. VI. UNICO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa y en las modalidades de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 1°, 3, 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, ambas transgresiones en relación con los artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

En el desarrollo del cargo, la censura comenzó por reproducir lo dicho por el ad quem sobre los intereses de mora y a reglón seguido planteó la siguiente argumentación: "( ) Al remitimos a la Ley 100 de 1993, encontramos que los artículos 1° y 3° consagró que el Estado garantizaba a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social; el artículo 11 reafirma que el sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, respetando los derechos adquiridos conforme a leyes anteriores; el artículo 36 (Régimen de Transición) dispuso que demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se regirían por las disposiciones contenidas en esta ley de seguridad social y en aplicación del principio de favorabilidad, el artículo 288 expresa que todo trabajador tiene derecho a que le fuera aplicable cualquier norma contenida en esta ley (Las subrayas son del texto original).

La sentencia atacada en casación dio una inteligencia que no corresponde al verdadero sentido del artículo 141 de la ley 100 de 1993, pues en ningún momento clasificó a los pensionados que adquirieron su status antes o después de la ley de seguridad social integral, solamente se limitó a expresar que en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, no hizo cosa distinta que sancionar a la caja de previsión social, fondo de pensiones o la empresa obligada con el pago de una pensión, a pagar intereses moratorios en el caso de incumplimiento de las mesadas causadas (Lo subrayado corresponde al texto original).

El darle el entendimiento que hizo el ad-quem del artículo 141 comentado, sería dar un trato discriminatorio a los personas de tercera edad que adquirieron su derecho a la pensión antes de la expedición de la ley de seguridad social integral, además porque se estaría atentando contra la garantía irrenunciable de la seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución. Conforme lo demanda el inciso 1° del artículo 30 del Código Civil, al integrar las demás normas de la Ley 100 de 1993 (art. 1°, 3°, 11, 36 y 288), encontramos que esta es la verdadera correspondencia y armonía, que ordenan tener en cuenta las disposiciones contenidas en la ley de seguridad social integral, lo cual hace que en el caso del demandante, opere la sanción de los intereses moratorios del artículo 141 por no pagarse oportunamente las mesadas pensionales.

Ya esa Corporación tuvo la oportunidad de ampliar el alcance del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre reconocimiento de intereses moratorios " Transcribió lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 20 de octubre de 2004 radicado 23159 y continuó diciendo: "( ) La sentencia citada es perfectamente aplicable al caso del demandante, como quiera que está protegido por el régimen de transición previsto en el articulo 36 de Ley 100 de 1993, que ordena tener en cuenta las demás disposiciones de esta ley, lo cual hizo que el tribunal aplicara la normatividad anterior, esto es, la Ley 171 de 1961, para el reconocimiento de su pensión de jubilación".

A reglón seguido reprodujo algunos apartes de lo dicho por la Corte Constitucional, en sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 sobre la constitucionalidad del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y concluyó: "( ) Se aprecia en consecuencia, el error jurídico del colegiado de segunda instancia al hacer producir efectos distintos al artículo 141, con lo cual tomo la decisión de absolver a la entidad demandada del reconocimiento de intereses moratorios".

VII. SE CONSIDERA El cargo propuesto está encaminado a que se determine jurídicamente la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de una pensión especial o restringida de jubilación por retiro voluntario, a cargo directo del empleador y otorgada conforme a la normatividad anterior, concretamente el artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

El Tribunal para abstenerse de condenar al pago de intereses de mora, sostuvo que en el asunto a juzgar no era aplicable la Ley 100 de 1993, por virtud de que la pensión de jubilación adquirida por el demandante conforme al artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se había causado a partir del momento mismo del retiro del trabajador con más de 15 años de servicios a la entidad bancaria demandada, es decir, desde el año 1975, aunque se hiciera exigible hasta cuando el accionante arribara a los 60 años de edad.

Por el contrario el recurrente en síntesis adujo, que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para su aplicación, en ningún momento clasificó a los pensionados que adquirieron su status, en los de antes o después de la expedición del citado ordenamiento, solamente se limitó a sancionar en caso de mora a quien tiene a cargo el pago de una pensión cualquiera, a través del reconocimiento de unos intereses, y en esta medida el entendimiento dado por el juzgador de alzada para negar esta súplica configura un error jurídico, pues sería dar un trato discriminatorio respecto de las personas de la tercera edad que accedieron a la pensión con antelación a la nueva ley de seguridad social integral, argumentando adicionalmente que la sentencia dictada por esta Corporación calendada 20 de octubre de 2004 radicación 23159, que amplió los alcances de la citada norma, es perfectamente aplicable al presente caso, como quiera que el accionante se encuentra protegido por el régimen de transición. Al haber escogido la censura la vía directa y ser el actor el único recurrente, los siguientes supuestos fácticos determinados por el juez colegiado quedan incólumes: que el demandante laboró para el BANCO DE BOGOTA S.A. desde el 1° de diciembre de 1958 al 3 de noviembre de 1975, es decir por espacio de 16 años, 11 meses y 3 días; que su desvinculación obedeció a un retiro voluntario por parte del trabajador; y que reúne las exigencias del tiempo servido y el motivo de desvinculación, para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por retiro voluntario a cargo directo del empleador.

Pues bien, debe la Sala comenzar por acotar, que el censor en sede de casación no discute la conclusión del ad quem en el sentido de que la pensión a favor del accionante, fue adquirida "desde el momento mismo del retiro", hecho que como quedó visto ocurrió el 3° de noviembre de 1975, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, a más que ello es así, porque respecto de las pensiones que tienen su origen en el retiro voluntario del trabajador con más de 15 años de labores, como lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte en diversas ocasiones, el nacimiento del derecho lo determinan el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador de poner fin al vínculo contractual, donde la edad es únicamente una condición para la exigibilidad de esa prestación mas no para su configuración. Así las cosas, habiéndose consolidado en el sub examine el derecho a la pensión restringida de jubilación con antelación a la vigencia de la nueva ley de seguridad social, específicamente en el año 1975 cuando se retiró el actor voluntariamente después de 15 años de servicios, se concluye que tal derecho no quedó cobijado por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, norma que se aplica sólo a las pensiones causadas con posterioridad a la expedición de la referida ley de seguridad social que organizó el sistema general de pensiones y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma.

En lo que tiene que ver con la imposición de los mencionados intereses de mora, esta Corporación ha fijado su propio criterio, sin que ahora los planteamientos de la censura logren variarlo, es así que desde la sentencia del 28 de noviembre de 2002 radicado 18273, reiterada en otras posteriores como por ejemplo en la 21640 del 6 de mayo de 2004, dijo: "( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone:. Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone:.

En este orden de ideas, como la pensión que el Tribunal ordenó le fuera reconocida al demandante, bajo el amparo de lo consagrado en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, no hace parte del sistema integral de la seguridad social de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a condenar al pago de los intereses moratorios previstos en su artículo 141.

De otro lado, en lo concerniente a lo expresado en el escrito de sustentación del recurso extraordinario, en el sentido de que en el sub lite tiene plena aplicabilidad la enseñanza jurisprudencial contenida en la sentencia de la Corte que data del 20 de octubre de 2004 radicado 23159, que refiere a los intereses de mora de marras; es de acotar, que dicho pronunciamiento no tiene los alcances que le quiere imprimir la censura, habida consideración que si bien en esa oportunidad se precisó el criterio esbozado en la decisión ya transcrita del 28 de noviembre de 2002 radicado 18273, se hizo pero única y exclusivamente en relación con las pensiones de vejez del régimen de transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales, que se encuentran sustentadas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, donde se definió que a esta clase de pensiones se le imputarían a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la potísima razón de que fueron integradas al régimen solidario de prima media con prestación definida del nuevo sistema, según lo dispuesto por el inciso segundo de su artículo 31, siendo por tanto dable entender que son conferidas con sujeción a la normatividad integral de la citada Ley; lo que no sucede con las demás pensiones causadas antes de la vigencia de la Ley 100/93, entre ellas la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a cargo del empleador.

De ahí que, la circunstancia de encontrarse en transición no le da el derecho a que se le aplique el multicitado artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para una mayor ilustración, es pertinente traer a colación lo señalado por esta Sala de la Corte, en sentencia del 24 de febrero de 2005 radicado 23759, en la que se amplió la postura fijada en la rememorada decisión del 20 de octubre de 2004 radicación 23159, pero manteniendo dicha posición sólo frente al régimen pensional de los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y respecto de las situaciones pensionales con las características antedichas, puntualizándose lo siguiente: "( ) No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.

De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

Por esa razón, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia".

De suerte que, la intelección del Tribunal se aviene al genuino y cabal sentido de la norma acusada, y por ende no resulta equivocada su interpretación al disponer que no proceden los intereses de mora en relación a una pensión especial o restringida de jubilación a cargo directo de un empleador, concedida con base en una normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y adquirida desde el mismo momento del retiro.

Por todo lo acotado, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico que se le endilga, y por consiguiente el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no se presentó réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 30 de julio de 2004, en el proceso adelantado por JOSE ANTONIO PABON CARRERO contra el BANCO DE BOGOTA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 17