CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 27291 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente N° 27291 Acta N° 30 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 17 de mayo de 2005 proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario laboral promovido por GERMÁN GONZÁLEZ PERDOMO contra la entidad recurrente y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- GERMÁN GONZÁLEZ PERDOMO demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el valor real del salario devengado, y a la Caja de Compensación Familiar del Huila para que cancelara lo dejado de pagar al I.S.S. para ser reliquidada la pensión. Como apoyo de su pedimento indicó que es beneficiario de una pensión por aportes reconocida por el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución N° 0154 de 2003, a partir del 10 de agosto de 2001.

El ingreso base de liquidación fue la suma de 1’865.113.oo sobre el cual se aplicó el 75% para una mesada inicial de $1’398.835,oo. La Caja empleadora certificó un salario base de cotización de $725.805,oo, cuando el salario real promedio devengado era de $1’108.578,oo. (Fls. 1 a 6). 2.- La Caja demandada frente a la mayoría de los hechos manifestó no constarle su existencia; se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, pago, prescripción y mala fe (fls. 24 a 30).

El Instituto de Seguros Sociales por su parte, se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que al liquidar la pensión del actor, tuvo en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales aportó la Caja de Compensación Familiar del Huila y “si el empleador no reportó al Instituto los salarios reales percibidos por el trabajador está a su cargo la diferencia que resulte”.

Propuso como medios exceptivos la falta de causa para demandar y falta de legitimación por pasiva (fls. 89 a 93). 3.- Mediante sentencia de 15 de diciembre de 2004, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva declaró que la pensión de jubilación del demandante había sido correctamente liquidada, y en consecuencia, absolvió a las demandadas de todos los cargos elevados en su contra (fls. 206 a 212).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en sentencia de 17 de mayo de 2005, revocó la del Juzgado y condenó a la Caja de Compensación Familiar del Huila a pagar a favor del I.S.S., la diferencia en las cotizaciones resultante de liquidarlas con el verdadero salario devengado por el actor en el año de 1993.

Al seguro social le impuso la reliquidación pensional a partir del 10 de agosto de 2001. En lo que interesa al recurso extraordinario asentó el Tribunal que estaba demostrado en el proceso con base en la certificación expedida por la Caja empleadora y las nóminas respectivas (fls. 12 a 14, y 37 a 48) que el actor en el año de 1993 devengó un salario mensual de $725.805,oo; sin embargo, de la relación de sueldos sobre los que se hicieron las cotizaciones y que el seguro social tomó para liquidar la pensión (fl. 139), “salta a la luz que del periodo enero 1 a noviembre 10 de 1993, el demandante no cotizó sobre el salario devengado por él, ello es $725.805,oo pesos pues lo hizo sobre $89.070 pesos mensuales, de manera que teniendo en cuenta el salario realmente devengado en el último año de servicio la pensión de jubilación asciende a $1.597.569,oo ”.

Agregó el Sentenciador de segundo grado que en atención a que la empleadora incurrió en las conductas previstas en los Decretos 2665 de 1988 capítulo III y 3063 de 1989, el I.S.S. estaba autorizado para imponer las sanciones por incumplimiento en el deber de informar. Después de transcribir apartes de la sentencia de 15 de julio de 2003, rad.

N° 19.557, sostuvo que en este asunto no operaba el fenómeno de la prescripción, pues no se reclama la inclusión de factores salariales no tenidos en cuenta sino que el promedio salarial para el cálculo pensional era mayor al que sirvió de base de cotización. III-. DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior determinación, el Instituto demandado interpuso el recurso de casación, con el fin de que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto revocó los numerales 1°, 2° y 6° de la del Juzgado y fulminó condena contra las demandadas, y una vez constituida en sede de instancia, confirmar los numerales 1°, 2°, 3° y 6° de la decisión del A quo absolviendo al ISS de los cargos formulados en su contra.

Con tal fin propone dos cargos, de los cuales por razones de método se estudiará el primero, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa “por interpretación errónea, los artículos 26 del Decreto 2665 de 1998 y el artículo 72 del Acuerdo número 044 expedido el 21 de septiembre de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989, reglamentarios de los artículos 27, 30 y 43 del Decreto-Ley 1650 de 1977, expedido de acuerdo con la Ley 12 de 1977”.

En el desarrollo de la acusación sostiene, en síntesis, que es protuberante la mala inteligencia que el Tribunal dio al artículo 26 del Decreto 2665 de 1988, “ya que es evidente que la norma legal obliga al empleador a pagarle al pensionado la diferencia entre la pensión que el I.S.S. le está cancelando y a la que realmente tendría derecho a disfrutar si se le hubiere cotizado sobre el salario realmente devengado”.

Agrega que la norma en cita en la parte final establece una facultad para el I.S.S., cuando prescribe que podrá pagar la totalidad de la prestación en el caso de que el patrono le cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación; sin embargo, lo que allí se consagra es una potestad a favor del I.S.S. “la cual, no sobra resaltar, no está radicada en cabeza del juez”.

Asevera el impugnante que el Sentenciador Ad quem también interpreta equivocadamente el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989, “porque no se le ordena en la sentencia a la empresa que cotizó sobre un salario inferior al realmente devengado por el trabajador cancelarle ‘( ) al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente ( )’ como claramente lo ordena la respectiva norma”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En verdad que el Tribunal en la sentencia gravada acogió una equivocada hermenéutica de la normatividad que reglamentaba para las prestaciones del seguro social, los efectos de las cotizaciones hechas sobre un salario inferior al realmente devengado por el trabajador. El texto del artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989, acusado por interpretación errónea, es del siguiente tenor: “ART. 72.- Inscripción o reporte inexacto en cuanto a la cuantía del salario.

El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar”.

El correcto entendimiento de esa norma que es la aplicable a la presente controversia, lleva a considerar que en aquellos eventos en que el patrono efectúe cotizaciones sobre un salario inferior al realmente devengado por el trabajador sin que exista justificación legal –como podría ser el que se perciba un salario superior al máximo que prevean los reglamentos como asegurable– y que dicha conducta genere una disminución en el derecho prestacional del trabajador, es el patrono quien debe asumir las consecuencias que además de la eventual sanción que podría ser impuesta por el Instituto de Seguros Sociales, las hace consistir la norma en comento de cara a los beneficiarios, en la obligación de cancelar la diferencia en perjuicio, del monto de las prestaciones económicas que les correspondería si el actuar del empleador se hubiere ajustado a la ley.

Esa lectura de la disposición coincide con el criterio sostenido por la Sala de manera genérica, en relación con las consecuencias para los patronos que incumplen la obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o que coticen por debajo de los salarios que realmente devengan, las que se traducen en la imposición a su cargo de aquellos beneficios que por incumplimiento de las obligaciones del empresario deja de recibir el empleado o su familia por parte de la seguridad social.

Recientemente en sentencia de 25 de mayo de 2005, Rad. N° 25165, dijo la Corporación, Mutatis Mutandis. En el sub lite no da lugar a reclamar bonos pensionales, por cuanto tal figura es de creación legal posterior. “Así, entonces, si un empleador incumple su obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o no paga los aportes de conformidad con los salarios realmente devengados por ellos, asume las consecuencias de su omisión y en el presente caso es el de reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional, de conformidad con la liquidación que realice la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

La seguridad social subroga al patrono en los riesgos que ampara, pero a condición de que éste cumpla en rigor los deberes que le imponen las normas que la regulan; el sistema económicamente se nutre de los aportes de todos los afiliados y el monto de las prestaciones que éstos reciban deben tener correspondencia con el valor de las cotizaciones efectuadas por ellos de conformidad con las reglas establecidas para cada una de las prestaciones.

Por lo tanto, no puede imponerse a las entidades de seguridad social, el reconocimiento de prestaciones en cuantía que no guarda relación con el valor de los aportes según el salario asegurado, pues esto conduciría a su descalabro financiero en perjuicio de todo el conglomerado de sus afiliados. En ese orden de ideas, se equivocó el Tribunal al condenar al Instituto de los Seguros Sociales a que pagara la pensión de jubilación por aportes reconocida al actor, en un monto superior al que de acuerdo con sus reglamentos correspondía de conformidad con los aportes que realizó sobre un determinado salario base de cotización. Ahora bien, la condena a la reliquidación en contra del Instituto de Seguros Sociales fulminada por el Sentenciador Ad quem, la efectuó ante la constatación de que el afiliado sufrió un detrimento en el valor de su prestación de jubilación, derivado de la conducta irregular de la entidad empleadora que en el último año de servicios cotizó muy por debajo del salario que realmente devengó el actor.

Consideró de manera equivocada apelando al artículo 26 del Acuerdo Decreto 2665 de 1988, que ante cotizaciones deficitarias atribuibles a una conducta patronal el Seguro Social podía asumir la diferencia en la prestación si el patrono cubría el valor de la cotización dejado de pagar, en un errónea interpretación de dicha disposición que tenía un sentido distinto, pues hacia referencia a que la prestación podía ser íntegramente asumida por el Seguro Social siempre y cuando el patrono incumplido cancelara previamente “el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación”, lo cual hace referencia al cálculo actuarial y no al simple valor de la cotización dejado de pagar por el empresario.

Por las razones expuestas el cargo prospera y en consecuencia el fallo será casado en la forma pedida por la censura. Dadas las resultas de esta acusación, la Corte queda eximida de abordar el estudio del cargo segundo en cuanto buscaba idéntico objetivo. En instancia, es suficiente lo dicho con ocasión del recurso extraordinario para confirmar la decisión absolutoria del Juzgado, con la advertencia de que no se toca la absolución impartida por el fallador A quo en beneficio de la codemandada Caja de Compensación Familiar del Huila, puesto que la única pretensión de la demanda en relación con esa entidad fue la de que se le condenara “a cancelar lo dejado de pagar al I.S.S. para ser reliquidada la pensión teniéndose en cuenta lo realmente recibido como salario o sueldo”, lo que como se dejó explicado no es procedente, pues no bastaría para que el ISS reliquidara la prestación el que la empleadora le cancelara el valor faltante de las cotizaciones sino el capital constitutivo de la prestación, cuya viabilidad no puede ser estudiada en este caso por no ser esa se insiste, la pretensión del libelo.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Las de las instancias a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 17 de mayo de 2005, en el proceso seguido por GERMÁN GONZÁLEZ PERDOMO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA, en cuanto revocó los numerales primero, segundo, cuarto y sexto del fallo del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva de 15 de diciembre de 2004 y fulminó condena en contra de las demandadas.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma la decisión absolutoria del Juzgado aunque por razones distintas. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria