CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 27285. INADMISIÓN JULIÁN GONZÁLEZ ZAPATA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 27285. INADMISIÓN JULIÁN GONZÁLEZ ZAPATA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 27285 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 063 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007).

V I S T O S La Corte decide respecto del cumplimiento de los presupuestos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de JULIÁN GONZÁLEZ ZAPATA. H E C H O S Fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia de la siguiente manera: “ Sucedieron el 13 de julio de 2006, cuando, luego de dar aviso a las autoridades acerca de la descarga de mercancía en el inmueble de la calle 36A N° 68A-70 Sur, barrio La Alquería, de esta ciudad (Bogotá), acuden agentes de la Policía que, luego de solicitar a la propietaria del inmueble el registro voluntario, encuentran al interior del mismo lonas contentivas de 772 pieles procesadas de babilla, caimán y cocodrilo de diferentes colores, las cuales habían sido hurtadas el 30 de junio anterior.

“ Por los anteriores hechos se responsabilizó a JULIÁN GONZÁLEZ ZAPATA, policía activo, quien se encontraba en posesión de dicha mercancía ”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por razón de los hechos narrados, el 14 de julio de 2006 y ante el Juzgado Sesenta Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, en audiencia de formulación de imputación y una vez legalizada la captura, la Fiscalía 301 Seccional de la misma ciudad imputó a Julián González Zapata la comisión, en calidad de coautor, del delito de receptación, de acuerdo con lo previsto por el artículo 447 del Código Penal, informando al mismo tiempo sobre la posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener la correspondiente rebaja punitiva.

En esta diligencia el mencionado imputado, de manera voluntaria, libre, espontánea y asistida, se allanó al cargo imputado. Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad. 2. El 11 de agosto siguiente y con base en la aceptación de cargos, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de González Zapata. 3.

El Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2006, condenó a Julián González Zapata a las penas principales de 29 meses de prisión y multa de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, como coautor del delito de receptación. Así mismo, con fundamento en el artículo 63 del Código Penal, no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que “ la modalidad y gravedad de la conducta punible hacen que la pena deba ejecutarse, pues no se puede desconocer la clase de mercancía objeto de receptación, su valor, la calidad de servidor oficial como el ser miembro activo de una institución como es la Policía Nacional, circunstancia que por si sola le impone a sus miembros el deber no solamente de honestidad, lealtad y probidad, sino de mantenerse en la legalidad ”.

Tampoco le concedió la prisión domiciliaria. 4. Apelado el fallo por el defensor del procesado, quien considera que la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria procedían a favor de su representado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de diciembre de 2006, lo confirmó. En cuanto a la no concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el ad quem dijo: “ Para la Sala no es aconsejable soslayar el riesgo que constituye el conjunto de la conducta desarrollada por GONZÁLEZ ZAPATA, quien sin importarle la naturaleza, importancia y representatividad que en la comunidad tiene su cargo de patrullero adscrito a la Policía Judicial, con el fin de obtener una ganancia fácil, no dudó en ponerse al margen de la ley, cuya guarda y cumplimiento le compete, y fomentar con su actuar otras conductas ilícitas que agobian actualmente a la sociedad colombiana.

“ Su profesión hace que el juicio de reproche en su contra deba ser más severo, pues no se comprende cómo una persona joven, que goza de buena salud y posee un trabajo lícito del cual puede derivar su sustento, opta por el camino fácil del crimen ”. Contra esta decisión la nueva defensora del sentenciado interpuso recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensora del procesado González Zapata, con fundamento en la causal primera de casación, presenta tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 3° y 4° del Código Penal, los que transcribe.

Afirma que el sentenciador tuvo como hecho probado que como González Zapata es miembro de la Policía Nacional, necesariamente incurrirá nuevamente en actividades delictuales, “ cuando bien es cierto que se demuestra en el expediente que mi defendido no pertenece a organizaciones criminales, que no fue proclive al delito, no es un peligro para la víctima y que no constituye un peligro para la sociedad ”.

Luego de referirse sobre las funciones retributiva y resocializadora de la pena y de resaltar los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad de la misma, previstos en el artículo 3° del Código Penal, concluye que tales delineamientos legales fueron desatendidos por el Tribunal, olvidando que “ mi defendido antes de ser servidor público es una persona común y corriente no exenta de tomar malas decisiones, es decir, el hecho de ser funcionario público no implica que sea un peligro para la comunidad, toda vez que como se observa en el expediente mi defendido no tiene antecedentes penales y en el tiempo que estuvo en la Institución de la policía tuvo buen desempeño; igualmente se desconocen las motivaciones del sujeto activo al cometer el hecho punible ”.

Estima que el Tribunal al no conceder “ los subrogados ”, incurrió en contravía de los principios constitucionales de la libertad y de las bases fundamentales de la función y finalidad de la pena, yerro que surge cuando desconoce las calidades sociales y personales del procesado, teniendo sólo en cuenta su condición de servidor público, aspecto sobre el cual concluye que volverá a delinquir.

Por lo tanto, agrega que “ las sentencias recurridas son producto de una cultura regresiva, adversa a la nueva visión antropológica de la Constitución Política, pues restringe alternativas que deben ser reconocidas dentro de un Estado social de derecho, desconociendo a mi prohijado el derecho fundamental de la libertad y la posibilidad de reincorporarse en el medio laboral, familiar y social ”.

Después de una cita jurisprudencial y doctrinal, afirma que si uno de los fines esenciales del Estado es servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, lógico es colegir que su defendido “ debe acceder a la libertad ” para poder hacer uso productivo de sus facultades y, así, contribuir a la sociedad. Considera que el reconocimiento de los “ subrogados ” no implica que el delito quede en la impunidad, pues su procurado ya fue destituido de la Policía. Así mismo, dice “ que la suspensión condicional de la pena acarrea ciertos parámetros y exigencias que mi defendido está dispuesto a cumplir, tal como lo ha demostrado al asistir a las audiencias; igualmente para una persona joven que por primera vez comete un delito sin agravantes, incorporándolo al medio carcelario haría más daño a la sociedad que al mismo condenado, teniendo en cuenta que las cárceles se han calificado como verdaderas universidades del crimen ”.

En fin, finaliza diciendo que es obligatoria la aplicación de los artículos 3° y 4° del Código Penal, ya que “ como en la sentencia se reconoció, se desconocen las condiciones personales, sociales y familiares de mi defendido ”. Segundo Cargo Afirma que el sentenciador incurrió en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 61 del Código Penal.

Después de transcribir la citada norma, sostiene que el juzgador se limitó a establecer la personalidad del condenado a partir del oficio que desempeñaba, “ más no determinó los demás rasgos de su personalidad que le permitiera concluir que como tal no representaba un peligro para la comunidad, aún tratándose de un policía activo ”. Dice que aplicándose en el fallo “ una íntima convicción y no un criterio de sana crítica ”, el sentenciador no tuvo en cuenta la carencia de antecedentes penales y la no existencia de circunstancias de mayor punibilidad, aspectos que sin duda permiten concluir que su defendido no representa un peligro para la comunidad y, además, el hecho de que haya pertenecido a la Policía no implica que vuelva a delinquir.

Por ello, estima que el juzgador incurrió en “ indebida aplicación del art. 61 del C. P. ”, yerro que condujo a una excesiva pena, pues habiendo escogido el sentenciador el cuarto mínimo, la sanción a imponer debió ser la mínima, es decir, 33 meses y no 58, pues tratándose de aquella, una vez aplicada la rebaja por razón del allanamiento a la imputación, la pena definitiva habría sido 16 meses en lugar de 29, como finalmente se fijó. Por lo expuesto, solicita a la Corte “ se tenga en cuenta lo establecido por la jurisprudencia ”.

Tercer cargo Finalmente, acusa al sentenciador de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal. Dice que si el procesado no registra antecedentes, es responsable del mantenimiento de su señora madre, no representa peligro para la víctima ni para la comunidad y no pertenece a ningún grupo delincuencial organizado, necesariamente se hace acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cumpliéndose así con el requisito subjetivo consagrado en el citado artículo 63.

En el título que denominó “ PERSONALIDAD DEL CONDENADO ”, reitera que, bajo el “ criterio de la sana crítica ”, se debe tener en cuenta que en este caso no hay antecedentes, el procesado aceptó los cargos, no concurrieron circunstancias de agravación punitiva, no se generó mayor perjuicio con el delito, que los bienes hurtados fueron reintegrados a su propietario, que concurren circunstancia de menor punibilidad y “ que en el expediente no se comprueba la peligrosidad para la comunidad de mi defendido ”, aspectos todos que permiten concluir que el sentenciado no requiere de tratamiento penitenciario y, por ende, se hace acreedor al derecho invocado, es decir, a la suspensión condicional de la pena.

De otra parte, en cuanto a la modalidad y gravedad de la conducta punible, es decir, la receptación, dice que “ el sujeto activo se sustrajo de la obligación que le impone el Estado de colaborar con la administración de justicia, en el delito que ha dado lugar a los bienes muebles (pieles de babilla) que para el caso tuvo en posesión mi defendido, teniendo así que contrario a lo dicho por la Fiscalía mi prohijado no tuvo calidad de autor o partícipe del delito original (sic)”.

Así mismo, refiere que en el proceso “ no se estableció que los actos realizados por mi defendido tenían la finalidad de encubrir un ilícito, toda vez que nunca se expusieron los motivos que llevaron a mi defendido a ser partícipe de la conducta punible ”. A continuación, luego de hacer unos breves comentarios conceptuales sobre la finalidad de los sustitutivos penales, asevera que el delito cometido por el procesado no es “ de suma gravedad ni de alto grado de criminalidad ”, aspectos que le permiten colegir que su defendido no requiere de tratamiento penitenciario.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en consecuencia, reducir la pena privativa de la libertad a 16 meses de prisión y conceder al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el nuevo el sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

Por lo mismo, ha de concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta, y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Por ello, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciado su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

Teniendo en cuenta los anteriores derroteros, si bien es cierto que la libelista, a través de las tres censuras fundadas en la causal primera de casación, plantea la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 3°, 4° ( cargo primero ), 61 ( cargo segundo ) y 63 ( cargo tercero ) del Código Penal, pues estima que la pena impuesta a su defendido fue excesiva y, además, se le debió conceder el sustituto penal de la suspensión condicional de la pena, también los es que la argumentación lógica y la demostración de cada una de esas inconformidades no consultan y, menos, respetan los postulados que rigen la casación y, específicamente, la causal invocada.

En efecto, como lo ha indicado reiteradamente la Corte, cuando la censura se funda en los presupuestos de la violación directa, se parte de que la equivocación del sentenciador surge de la selección, interpretación y aplicación de la norma sustancial llamada a solucionar el conflicto. En esas condiciones, resulta claro que el reproche debe estar dirigido a evidenciar la equivocada selección de la norma, o su indebida aplicación o su errada hermenéutica, motivo por el cual no tienen cabida argumentos tendientes a cuestionar los hechos declarados como probados en la sentencia y la valoración dada a los medios de convicción. Por lo mismo, la argumentación que ocupa la atención del impugnante y a través de la cual pretende demostrar el error acusado, necesariamente debe estar sustentado en el ámbito de estricto derecho, en la medida en que la equivocación del juzgador radica en la elaboración del juicio de derecho que lo llevó a una declaración contraria a la legalidad.

Dentro de tal entendido, es necesario colegir que los hechos y las pruebas no son objeto de la discusión argumentativa en sede de casación, es decir, el impugnante no puede desconocer los hechos o la valoración probatoria en la forma en que los encontró demostrados el Tribunal, porque su inconformidad radica exclusivamente en la aplicación de la ley.

Ahora bien, si la casacionista en este caso estimaba que la errada aplicación del derecho, la cual centra en la falta de aplicación de los artículos 3°, 4°, 61 y 63 del Código Penal, tuvo origen en la equivocada valoración de los medios de convicción atinentes a dichas normativas, le era imperioso soportar la censura por los lineamientos propios de la violación indirecta de la ley sustancial, precisando la clase de error (de hecho o de derecho) y el falso juicio que lo determinó (de existencia, identidad, raciocinio, legalidad y convicción), errores y sentidos que, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala, mantienen vigencia en el nuevo esquema procesal, toda vez que se constituyen en los únicos yerros en que puede incurrir el sentenciador al momento de apreciar los elementos de juicio.

Así, entonces, de la lectura del libelo se observa que la casacionista no respetó la logicidad de los anteriores parámetros, toda vez que, en lo atinente a los cargos primero y tercero, a través de los cuales reclama la falta de aplicación de los artículo 3°, 4° y 63 del Código Penal, demandando así la concesión a favor de su defendido de la suspensión condicional de la ejecución de la penal, en vez de ilustrar a la Corte cómo los hechos declarados como probados en la sentencia encajaban en la descripción abstracta de los presupuestos de las normas citadas, la actividad argumentativa la centró en señalar que el trámite judicial demuestra que su representado no tiene antecedentes penales, que no pertenece a organizaciones criminales, que no es proclive al delito, que no se erige en un peligro para la víctima y la sociedad y que el hecho de ser miembro de la Policía Nacional no implica que volverá a delinquir y, por lo mismo, se hace acreedor al derecho de suspendérsele la ejecución condicional de la pena.

En manera alguna aquellas afirmaciones demuestran a la Corte que no obstante el juzgador haber reconocido una situación de hecho, finalmente no aplicó la consecuencia en el derecho, es decir, dejó de aplicar los artículos 3°, 4° y 63 del Código Penal. En otros términos, la demandante no logra evidenciar que el sentenciador incurrió en un error en la selección de la norma, ni tampoco demuestra cuál fue el yerro jurídico que conllevó a que se negara a su defendido el citado sustituto penal.

Por el contrario, lo que se resalta por parte de la libelista son personales puntos de vista frente a la negativa de reconocerse la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin que se haga un señalamiento claro y en derecho del error jurídico en que supuestamente incurrió el juzgador. Ahora bien, si lo pretendido por la censora era cuestionar las conclusiones que el juzgador obtuvo de la prueba que lo llevaron a declarar que en este caso no se reunían los requisitos subjetivos para conceder el multicitado sustituto penal, debió, entonces, fundar la censura bajo los lineamientos de la causal tercera de casación, por transgresión de las reglas de producción y apreciación de los medios de convicción, evento en el cual también le era imperioso, como ya se indicó, señalar la clase de error y el falso juicio que lo determinó. Idéntica es la situación del segundo cargo, pues no obstante denunciar la exclusión evidente del artículo 61 del Código Penal en la elaboración del juicio de derecho relativo a los fundamentos de la individualización de la pena, nuevamente critica al sentenciador por no haber impuesto la pena mínima que contempla el primer cuarto, afirmación que la sustenta en aspectos tales como que su representado no tiene antecedentes penales, que no se le atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad y que su condición de policía no implica que vuelva a delinquir, los cuales le permiten colegir que González Zapata “ no representa un peligro para la sociedad ”.

El argumento de la casacionista no pone en evidencia la transgresión del artículo 61 del Código Penal, sino su personal inconformidad frente a las razones que tuvo el sentenciador para fijar la pena, disparidad de criterios que no constituyen yerro demandable en casación, menos cuando no precisa la libelista los supuestos errores hermenéuticos en que incurrió el juzgador frente a la aplicación de la mencionada norma.

Además, riñe con la lógica el hecho de que la demandante haya planteado inicialmente la “ falta de aplicación del artículo 61 del Código Penal ”, para luego, en el desarrollo de la censura y de manera contraria, sostener que el juzgador “ incurrió en indebida aplicación ” de la misma preceptiva, aspecto que torna ininteligible la argumentación. En esas condiciones, la demandante no desarrolla los cargos ni demuestra que el fallo que se propone en esta sede tiene por finalidad la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos o la unificación de la jurisprudencia, de acuerdo con el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual se inadmitirá la demanda.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías del procesado Julián González Zapata, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Julián González Zapata procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de JULIÁN GONZÁLEZ ZAPATA, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322. 8 10