21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27283 Nazly Judith Palacio Pana vs IFI y SERVIVARIOS LTDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27283 Acta No. 32 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NAZLY JUDITH PALACIO PANA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 25 de febrero de 2005, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI - CONCESIÓN DE SALINAS DE MANAURE y a la empresa SERVICIOS TEMPORALES “SERVIVARIOS LIMITADA”.

ANTECEDENTES La actora demandó al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI - CONCESIÓN DE SALINAS DE MANAURE y a SERVIVARIOS LIMITADA, para que una vez se declare que estuvo vinculada al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI, por contrato de trabajo a término indefinido regulado por el plazo presuntivo, como trabajadora oficial, desde el 7 de febrero de 1994 hasta el 10 de abril de 2000, relación en la que intervino la sociedad SERVIVARIOS LIMITADA como intermediaria, sin manifestarlo, y que fue despedida sin justa causa, se les condene solidariamente a pagarle: la reliquidación de prestaciones sociales y demás acreencias, el auxilio de cesantía y sus intereses, las vacaciones, las primas de servicios, navidad, vacaciones y extralegal (prima de ahorro), el auxilio de transporte, la devolución de los descuentos salariales ilegalmente efectuados, la duración presuntiva del contrato, la pensión de jubilación, la indemnización moratoria establecida en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 modificado por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, la sanción establecida por el no depósito de la cesantía, la indexación de lo anterior, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus pedimentos, sucintamente, en que fue vinculada inicialmente al IFI CONCESIÓN DE SALINAS, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 15 de septiembre de 1980 como Auxiliar de Recursos Humanos, hasta el 30 de diciembre de 1993, al acogerse a un plan de retiro voluntario ofrecido por la empresa. Aseguró que 37 días después, esto es, el 7 de febrero de 1994, se vinculó nuevamente en el mismo cargo, suscribiendo contratos de trabajo sucesivos, sin solución de continuidad, con la empresa de servicios temporales SERVIVARIOS LIMITADA, en el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI, en la Concesión Salinas de Manaure; que dicha empresa de servicios temporales actuó como intermediaria en la relación laboral que tuvo con el IFI, lo que nunca le fue manifestado por aquella, razón por la que es responsable solidaria de sus acreencias laborales; que trabajó hasta el 10 de abril de 2000, que le ofrecieron un nuevo contrato con la empresa de servicios temporales M & G para que laborara en el mismo cargo en el IFI CONCESIÓN SALINAS, contrato que estuvo vigente del 5 al 11 de mayo de 2000 y, que por no conciliar fue despedida, momento para el que devengaba $579.890.00 mensuales.

Afirmó que la relación de trabajo, inicialmente pactada con la empresa SERVIVARIOS, se desnaturalizó, porque el IFI no está facultado por ley para contratar personal en misión, por más de 6 meses prorrogables, sin embargo lo hizo por más de 74 meses sin solución de continuidad; como consecuencia de lo anterior, se configuró un contrato de trabajo con el IFI a término indefinido, regulado por el plazo presuntivo, contenido en el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945; la entidad demandada no lo afilió a ningún fondo de cesantías y no le canceló la totalidad de las prestaciones sociales y demás acreencias que se generaron; agotó vía gubernativa (folios 1 a 16 y 143 a 144 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la accionada SERVIVARIOS LIMITADA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo que no eran ciertos como estaban redactados; que canceló todos los valores a que estaba obligada y que la demandante fue vinculada mediante contrato de trabajo por el término de la obra o labor contratada. En su defensa propuso las excepciones que denominó pago, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la genérica (folios 76 a 78 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el accionado INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no eran ciertos como estaban redactados; que canceló todos los valores a que estaba obligada cuando la actora fue su trabajadora; y que posteriormente cuando fue trabajadora en misión no tuvo relación laboral con ella.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó conciliación y cosa juzgada, pago, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la genérica (folios 180 a 133 del cuaderno principal). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de junio de 2003, negó la existencia de contrato de trabajo entre la demandante y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI CONCESIÓN SALINAS, absolvió a las accionadas de todas la pretensiones formuladas en la demanda inicial del proceso y condenó en costas a la actora (folios 236 a 243 del cuaderno principal).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Riohacha, mediante fallo fechado el 25 de febrero de 2005, confirmó el del a quo, sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de determinar que el demandado IFI es una sociedad de economía mixta del orden nacional, en donde la participación del Estado es superior al 90%, se ocupó de definir el tipo de vinculación de la demandante con este instituto, para lo cual discurrió de la siguiente manera: "Por la manifestación expresa que hace la empresa SERVIVARIOS LIMITADA, los documentos acompañados a su escrito inicial (folios. 76 al 102), y por las documentales exhibidas durante la inspección judicial practicada en sus oficinas a la hoja de vida del actor, (folios 189 y 197) se colige que la demandante prestó sus servicios para el IFI CONCESIÓN SALINAS, como trabajadora en misión, en desarrollo de los contratos de trabajo suscritos con aquella, por el término que dure de la realización de la obra o labor contratada.”.

Entró a analizar la regulación de las Empresas de Servicios Temporales en la Ley 50 de 1990, para lo cual transcribió sus artículos 71 y 74, así como los casos en que se puede contratar con dichas empresas, conforme a lo dispuesto por el artículo 77 ibídem, después de lo cual concluyó: "Analizada la prueba acopiada en el plenario concluye la Sala que efectivamente la trabajadora prestó sus servicios personales para el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL, y aunque la contratación laboral se realizó a través de una empresa intermediaria, como las labores desempeñadas por la trabajadora no fueron ocasionales, ni eran ajena (sic) al giro ordinario del IFI, se tiene por demostrado que efectivamente existió un contrato de trabajo entre las partes litigantes, que se extendió entre el 7 de febrero de 1994 hasta el 10 de abril de 2000”.

“Ahora bien, solicita la actora en el recurso de apelación que se le ordene al IFI CONCESIÓN DE SALINAS indemnizar por terminación del contrato sin justa causa, y el pago nuevamente de las cesantías por el periodo atrás mencionado y por las razones también aludidas anteriormente; además de la sanción establecida por la Ley 50 de 1990 y la indemnización consagrada en el artículo 65 del CST”.

“A este propósito, vale anotar que para todos los efectos legales se considera a la empresa de servicios temporales como empleadora de la demandante, quien se hace responsable del pago de los pertinentes derechos laborales incluyendo salud ocupacional respecto al personal en misión, como quiera que en el contrato de trabajo el patrono es en principio el obligado directo y exclusivo conforme se desprende del art 22 que define dicho nexo”.

“De otro lado, las circunstancias de que la prestación del servicio por parte de la actora haya superado el plazo y la prórroga a que se refiere el ordinal 3º del art 77 de la mencionada ley 50 de 1990, no la convierte en servidora pública, y por tanto, el régimen aplicada (sic) a la misma es el propio de los trabajadores oficiales, dado que la ley no prevé tales efectos para los casos en que se efectué (sic) una contratación violatoria de los objetivos o límites fijados por la norma mencionada.

Por consiguiente, aparte de las sanciones administrativas que conceden por el incumplimiento de los límites fijados para la contratación de los trabajadores en misión con empresa de servicios temporales (inc 2º, art, 2º del decreto 1707 de 1991) IFI CONCESIÓN SALINAS como usuario del servicio, sólo se haría responsable solidariamente el (sic) tocante a las acreencias laborales de los empleados en misión. ” Transcribió seguidamente apartes de la sentencia 9435 de esta Sala del 24 de abril de 1997.

En relación con el contrato celebrado entre Servivarios Ltda., y el IFI manifestó que la única prueba existente en el proceso acreditaba que aquélla se comprometió a enviar trabajadores en misión al instituto solamente por el término de 8 meses y 15 días, a partir del 14 de abril de 1998, esto es hasta el 15 de diciembre de la mencionada anualidad, como se expresa en la cláusula 6ª del aludido contrato.

Finalizó pronunciándose respecto de las restantes pretensiones, de las cuales dijo: "Todo lo anterior conduce a las siguientes conclusiones: a) Que contrariamente a lo señalado por la parte demandante, no existe continuidad del servicio prestado, toda vez que la relación laboral que tuvo la promotora del juicio con el IFI CONCESIÓN SALINAS terminó el 30 de diciembre de 1993, mientras que el vínculo que se estableció con la empresa SERVIVARIOS LIMITADA comenzó el 7 de febrero de 1994, como quedó registrado anteriormente; b) Que la terminación de la primera relación laboral tuvo como causas el mutuo acuerdo de las partes, por el cual la trabajadora recibió una bonificación en la cuantía ya mencionada; c) El segundo vínculo contractual es totalmente independiente de la primera relación laboral; d) Que el IFI CONCESIÓN SALINAS, en este proceso, no es responsable solidariamente con SERVIVARIOS LIMITADA, por las obligaciones laborales a favor de la demandante que surjan a partir del 15 de diciembre de 1998, fecha en la que expiró el contrato de prestación de servicios celebrado por dichas empresas, como viene anotado, ni las que se hubieren causado con anterioridad, por no haberse acreditado vínculo alguno de la misma naturaleza en el pasado”.

“Ahora bien, los folios 95 a 102, ponen de manifiesto la consignación de las cesantías a la accionante por los años 98 y 99 en el fondo Horizonte por la demandada SERVIVARIOS LIMITADA, lo cual deja en claro que contra el mencionado INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL no cabe ninguna responsabilidad solidaria por concepto de dicha prestación social”.

“Aún si en gracia de discusión se aceptara que le cabe responsabilidad por los periodos anteriores, estarían prescritas las cesantías causadas antes del 14 de agosto del año 1997, en aplicación de los artículos 488 del CST y 151 del CPL, según los cuales las acciones laborales prescriben en 3 años, que se contaran (sic) desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, y (sic) existe reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual.

Habida consideración que la aquí demandante hizo petición de pago de la plurimencionada cesantía, entre otras prestaciones sociales, el 14 de agosto del año 2000 y la demanda inicial fue instaurada el 12 de septiembre de la misma anualidad (folios 16 y 56 al 58). Prescripción extintiva que fue formulada por la parte demandada en su libelo inicial." (folios 64 a 81 del segundo cuaderno) EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, despache favorablemente las pretensiones de la demanda, proveyendo en costas como corresponda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados solamente por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI, los que se estudiaran conjuntamente en virtud a que todos están dirigidos a demostrar que son equivocadas las conclusiones del Tribunal referentes a que la superación del plazo y la prórroga a que se refiere la Ley 50 de 1990, no convierte a la demandante en servidora pública, de manera que no le son aplicables las normas de los trabajadores oficiales y que el incumplimiento del límite referido no convierte a la empresa usuaria del servicio en empleadora directa del trabajador en misión. PRIMER CARGO La sentencia acusada viola directamente la ley sustancial en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA de los artículos 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1990, modificado por el parágrafo del artículo 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998; modificado por el artículo 2° del Decreto Reglamentario 503 de 1998, artículo 2° del Decreto Reglamentario 1707 de 1991; en relación con los artículos 1, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 1, 2, 3 y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 27 del Decreto 3118 de 1968; 8°, 24, 28, 32 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 51 Decreto 1848 de 1969; y 43 del Decreto 1848 de 1969.

La censura comienza por anotar que para los fines del ataque admite los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida, entre ellos, que la demandante fue vinculada al IFI CONCESIÓN SALINAS como trabajadora en misión, suministrada por la empresa de servicios temporales SERVIVARIOS LTDA., a partir del 7 de febrero de 1994 hasta el 10 de abril de 2000, mediante contratos de trabajo sucesivos, sin solución de continuidad, desempeñándose siempre como Auxiliar de Recursos Humanos. Posteriormente cita textualmente un aparte de la sentencia recurrida para sostener que el Tribunal no encontró probado que la relación laboral entre la demandante y el IFI CONCESIÓN DE SALINAS hubiere sido regulada por contrato de trabajo, para argumentar que esa Corporación apoyó su decisión en la interpretación errónea del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 al entender que el empleador podía exceder los parámetros allí previstos, al considerar que la contratación de la actora como trabajadora en misión por más de seis (6) meses prorrogables por otros seis (6) meses, desempeñándose en la misma actividad para la misma empresa usuaria, esto es, para el IFI CONCESIÓN DE SALINAS, no la convierte en servidora directa de la empresa ni hace ineficaces las cláusulas contractuales que la califican como trabajadora en misión. En criterio de la impugnación debe entenderse que si existe una contratación de personal en misión que no se encuentre dentro de los parámetros del mencionado artículo 77, tal trasgresión genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, lo cual se puede presentar porque la empresa de servicios temporales no cumpla con los requisitos exigidos por la Ley 50 de 1990, para efecto de su existencia y desarrollo de su objeto social o porque la contratación del trabajador en misión exceda los parámetros de la ley, por cuanto la usuaria está autorizada legalmente para contratar trabajadores en misión por seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más para desarrollar una actividad.

Seguidamente, transcribe los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, para destacar que la contratación que exceda los límites señalados en la Ley 50 de 1990 conllevaría a una contratación fraudulenta, o en todo caso contra mandato legal expreso, evento en el cual la empresa usuaria pasaría a ser el empleador directo de la trabajadora y la empresa de servicios temporales una deudora solidaria de las acreencias laborales que soporte la presunta empresa usuaria a favor de la trabajadora, criterio que soporta con la cita de apartes de la sentencia de 24 de abril de 1997, radicada con el número 9435.

Anotado lo anterior dice que en este asunto se transgredió el mencionado artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pues la empresa usuaria excedió el término de contratación de NAZLY JUDITH PALACIO PANA como trabajadora en misión, en tanto fue contratada por espacio de setenta y cuatro (74) meses sin solución de continuidad para que se desempeñara como Auxiliar de Recursos Humanos; de manera que esa entidad oficial deberá soportar la carga no solo de las sanciones administrativas, sino las consecuencias de la contratación ilegal o simulada, de allí que al exceder los límites establecidos en la citada norma, se colige que la trabajadora tuvo al IFI como a su verdadero empleador, el que deberá cancelarle las prestaciones sociales de acuerdo a lo que establece la ley, para este caso, que son las propias de los trabajadores oficiales por la naturaleza jurídica de esta entidad.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1990, modificado por el parágrafo del artículo 13 del Decreto 24 de 1998, modificado por el artículo 2 del Decreto 503 de 1998; 2 del Decreto 1707 de 1991, en relación con los artículos 1, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, y 20 del Decreto 2127 de 1945; 27 del Decreto 3118 de 1968; 8, 24, 28, 32 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 797 de 1949; y 53 de la Constitución Política.

Dice que la anterior infracción se debió a los siguientes errores de hecho manifiestos, al apreciar erróneamente las pruebas documentales aportadas al proceso: "Primero: Haber dado por demostrado, no estándolo, que NAZLY JUDITH PALACIO PANA no ostentó la calidad de trabajadora directa del IFI CONCESIÓN SALINAS durante el periodo comprendido entre el 7 de febrero de 1994 y el 10 de abril de 2000”.

"Segundo: No haber dado por demostrado, estándolo, que NAZLY JUDITH PALACIO PANA ostentó la calidad de trabajadora directa del IFI CONCESIÓN SALINAS durante el periodo comprendido entre el 7 de febrero de 1994 y el 10 de abril de 2000”. "Tercero: No haber dado por demostrado, estándolo, que el IFI CONCESIÓN DE SALINAS utilizó a la empresa de servicios temporales SERVIVARIOS LTDA, para esconder su verdadera relación laboral como empleador directo de la actora durante el periodo comprendido entre el 7 de febrero de 1994 y el 10 de abril de 2000”.

"Cuarto: Haber dado por demostrado, no estándolo, que la demandante durante la vigencia de la relación laboral con el IFI CONCESIÓN DE SALINAS comprendida entre el 7 de febrero de 1994 y el 10 de abril de 2000 ostentó la calidad de trabajadora en misión”. En la demostración sostiene que los anteriores errores fueron fruto de la equivocada estimación que hizo el ad quem de los diferentes contratos de trabajo suscritos por la demandante con la empresa SERVIVARIOS LIMITADA, así como de los documentos que contienen las liquidaciones efectuadas por la empresa temporal, que lo llevó a desconocer la vinculación directa de aquella con el IFI CONCESIÓN DE SALINAS, pues, señala, valoró dichos documentos individualmente, sin ver la continuidad que se desprende de su estimación en conjunto, con desconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formas, que acreditan el fraude que la usuaria hacía a la normatividad que regula la contratación de los trabajadores en misión, especialmente destaca, el documento de folio 91 del cuaderno principal que contiene la liquidación de prestaciones sociales en el que aparece que los servicios se prestaron sin solución de continuidad por 74 meses en el cargo de auxiliar de recursos humanos. TERCER CARGO Denuncia por la vía directa la aplicación indebida de los artículos 71, 74 y 77 de la Ley 50 de 1990, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11, 18 y 20 del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 1, 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945; 27 del Decreto 3118 de 1968; 8, 24, 28 32 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 43 y 51del Decreto 1848 de 1969 y; 1 del Decreto 797 de 1949.

La acusación después de aceptar los soportes fácticos de la decisión atacada anota que la equivocación del juzgador ad quem consistió en aplicar indebidamente los 71, 74 y 77 de la Ley 50 de 1990, para sostener que dicha ley no prevé ningún efecto, diferente a las sanciones administrativas, para cuando una empresa temporal y una usuaria de sus servicios realicen un contrato que viole los objetivos y límites fijados por la citada normatividad.

En síntesis, sostiene que el Tribunal concluyó que si una empresa de servicios temporales contrata con una usuaria el suministro de trabajadores en misión para actividades diferentes a las establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o excede el límite temporal de seis (6) meses, más la prórroga, en la prestación de dichos servicios, no existe ninguna consecuencia legal, diferente a las administrativas, que sancione al usuario y a la empresa de servicios temporales que realiza la contratación ilegal.

Considera la impugnación que la validez del contrato entre una empresa de servicios y una empresa usuaria depende del cumplimiento estricto de los requisitos y límites que señalan las normas del trabajo. Pues sólo ante el cumplimiento de dichos requisitos se debe entender que el contrato de los llamados trabajadores en misión se rige por las normas pertinentes de la Ley 50 de 1990.

En ese orden de ideas encuentra que en caso de ser ineficaz el contrato de la empresa de servicios temporales con la usuaria, los trabajadores en misión pasan a ser trabajadores directos de la empresa usuaria y la empresa de servicios temporales pasa a ser una intermediaria con responsabilidad solidaria. En apoyo de su aseveración cita la sentencia de esta Sala del 24 de abril de 1997, radicación 9435.

Posteriormente expresa que de acuerdo con el criterio jurisprudencial citado se desprende que sí existe una sanción legal diferente de las sanciones administrativas para cuando el contrato que realice una EST y una empresa usuaria exceda los límites legales, como es, la ineficacia de la contratación entre las dos entidades y, además, la responsabilidad directa del supuesto usuario con respecto a las acreencias laborales de los trabajadores (folios 6 a 33 del cuaderno de la Corte).

LA RÉPLICA El INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI señala como argumento central contra la prosperidad de los tres cargos que integran la demanda de casación, que la deducción del Tribunal corresponde en estricto sentido a la clase de contratación y circunstancias en que fue enviada la actora por la empresa de servicios temporales, pero el que la prestación del servicio haya superado el límite establecido en la norma, no genera la violación de la misma, pues a lo sumo, fuera de las sanciones administrativas lo que podría resultar sería que la usuaria fuera solidariamente responsable de las acreencias laborales de la trabajadora en misión, pero éstas fueron oportunamente cubiertas por la empresa de servicios temporales (folios 39 a 43 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corporación ha considerado que las entidades del Estado que desconozcan los límites de la contratación de trabajadores en misión, también deben ser consideradas como empleadores de acuerdo con las reglas que determinen la clasificación de sus servidores, que es precisamente lo que reclama la demandante en este proceso.

Así se pronunció la Sala en la sentencia radicada bajo el número 25717 del 22 de febrero de 2006, en donde fueron parte las mismas demandadas: "En los cargos que se examinan conjuntamente se plantea, en síntesis, que la superación del término de la contratación de trabajadores en misión, de seis meses prorrogables hasta por seis meses más, genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, conforme a la cual la empresa usuaria pasa a ser el empleador directo de la trabajadora y la empresa de servicios temporales a ser deudora solidaria de las acreencias laborales, apoyado en razonamientos coincidentes expuestos en sentencia de 24 de abril de1997, radicación 9435”.

"Bajo el contexto enunciado, en opinión de la acusación le corresponde en este caso al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI –CONCESIÓN SALINAS- cancelar a la accionante las prestaciones sociales propias de los trabajadores oficiales”. "Planteamiento que resulta acorde con el criterio doctrinal sentado en la sentencia citada relativo a que frente a la contratación fraudulenta, por recaer sobre casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o, también, cuando se presenta el desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos, sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C. S. del T., lo cual determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”.

"Ello es así, en tanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, luego los pactos que las infrinjan por ser ilegales o ilícitos se consideran ineficaces, de acuerdo con los principios intrínsecos que contienen los artículos 43 del C.S.del T; común por su naturaleza tanto para las personas que presten sus servicios en el sector privado u oficial, 2º del Decreto 2615 de 1942 y 18 del Decreto 2127 de 1945, aplicables a los trabajadores oficiales, pero conforme al primero de los preceptos citados, todo trabajo ejecutado en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una actividad lícita, faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales”.

"Es éste entonces el sentido del criterio doctrinal expuesto en la sentencia rememorada, de 24 de abril de 1997, radicada con el número 9435, donde específicamente se dijo, lo siguiente: “'Pero ésta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, Art. 82), pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del C.S.T”.

"'Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad del la E.S.T, en el evento de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia a las respectivas estipulaciones'”.

"Bajo los derroteros trazados, en la decisión jurisprudencial aludida, claramente se colige que las entidades del Estado que desconozcan los límites de la contratación de trabajadores en misión también deben ser consideradas como empleadores de acuerdo con las reglas que determinen la clasificación de sus servidores; posición que tiene pleno respaldo en el principio de primacía de la realidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, toda vez que no puede entenderse nada distinto a que cuando una entidad del Estado contrata irregularmente trabajadores en misión que prestan directamente sus servicios para ella deban ser considerados como servidores suyos”.

"Demuestra entonces la acusación que el juzgador de segundo grado se equivocó al considerar que en este caso la contravención del plazo y la prórroga a que se refiere el ordinal 3º del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 no determina que a la demandante se aplique el régimen propio de los trabajadores oficiales. Próspera en consecuencia la acusación. Por tanto se casará la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado”.

En consecuencia, los cargos son fundados, por lo que se casará la sentencia recurrida. Para mejor proveer en instancia, con respecto a las pretensiones de la parte actora, se solicitará a la Superintendencia Financiera certificación sobre la participación accionaria del Estado en el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI “EN LIQUIDACIÓN”, durante el período comprendido entre el 7 de febrero de 1994 y el 10 de abril de 2000.

Igualmente se oficiará a la sociedad SERVIVARIOS LTDA., para que haga llegar a esta Corporación los comprobantes de los pagos que haya hecho a la señora NAZLY JUDITH PALACIO PANA, por concepto de salarios, primas de servicios, vacaciones, auxilio de cesantía y sus intereses, auxilio de transporte, aportes a la seguridad social y a la caja de compensación a que estén afiliados sus trabajadores.

También se oficiará al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI “EN LIQUIDACIÓN” para que informe sobre la participación accionaria de sus distintos accionistas, en particular del Estado, durante el período comprendido entre el 7 de febrero de 1994 y el 10 de abril de 2000, y para que aporte, en caso de que la tenga en su poder, documentación referente a las acreencias laborales sufragadas por la sociedad SERVIVARIOS LTDA., a la demandante, por concepto de salarios y prestaciones sociales; como también de los aportes a la seguridad social y caja de compensación que haya efectuado esa sociedad.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 25 de febrero de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta NAZLY JUDITH PALACIO PANA al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI - CONCESIÓN DE SALINAS DE MANAURE y la empresa denominada SERVIVARIOS LIMITADA.

Para mejor proveer en instancia se dispone que por secretaría se libren los oficios ordenados, en la forma antes indicada. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FALLO DE INSTANCIA Radicación No. 27283 Acta No. 62 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007).

Mediante sentencia de casación proferida el 27 de abril de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por NAZLY JUDITH PALACIO PANA contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN DE SALINAS DE MANAURE y SERVIVARIOS LTDA., se casó el fallo de segundo grado, que confirmó el absolutorio de primera instancia, al concluirse que frente a eventos de contratación irregular de trabajadores en misión por parte de entidades del Estado deben considerarse como servidores suyos, y tenerse a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente, intermediario que oculta su calidad, por lo que es el usuario el verdadero empleador, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998.

En la sentencia señalada se acogió, así mismo, el precedente jurisprudencial contenido en la providencia de esta Sala del 22 de febrero de 2006 (Rad. 25717) que, a su vez, ratificó el expresado en el fallo del 24 de abril de 1997 (Rad. 9435) en el que, además de las sanciones administrativas procedentes por el desconocimiento de los preceptos mencionados, se responsabiliza al usuario de las obligaciones laborales, en forma solidaria con la empresa de servicios temporales.

Corresponde entonces a la Corte, como tribunal de instancia, pronunciarse sobre las pretensiones de la demandante, teniendo en cuenta que la relación laboral se configura con el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN SALINAS, una vez se ha vencido el término de prórroga máximo permitido de 6 meses, extinguidos los seis iniciales que prevé la ley.

Como se aduce en la demanda inicial, esta Corporación debe aplicar el régimen legal propio de los trabajadores oficiales, dado que el instituto accionado tiene la condición de sociedad de economía mixta del orden nacional con participación accionaria del Estado superior al 90%, según las documentales de folios 85 a 90, y 94 a 95 del cuaderno de la Corte.

Conforme a las cinco liquidaciones (fls. 88 – 92) de los sendos contratos de trabajo que suscribió la demandante con la empresa Servivarios Limitada (fls. 44 – 50), ella se desempeñó como trabajadora en misión para el IFI CONCESIÓN SALINAS, así: Del 1° de febrero de 1995 al 22 de enero de 1996; del 23 de enero de 1996 al 15 de enero de 1997; del 16 de enero de 1997 al 3 de diciembre de 1997; del 17 de diciembre de 1997 al 20 de abril de 1998; del 21 de abril de 1998 al 30 de marzo de 2000.

De lo anterior se concluye que hubo una interrupción del servicio entre el 4 de diciembre y el 16 de diciembre de 1997, esto es, por 12 días, cuando estuvo vinculada la actora como trabajadora en misión, inicialmente, entre el 16 de enero al 3 de diciembre de 1997, es decir, por 10 meses y 20 días; y, posteriormente, entre el 17 de diciembre de 1997 al 30 de marzo de 2000, es decir por 2 años, 3 meses y 13 días.

Ahora bien, aunque es cierto que hubo una interrupción del servicio por un breve tiempo, de todas maneras las empresas demandadas violaron el término máximo de contratación previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 para los trabajadores en misión, pues, como se vio, en la última relación laboral, la vinculación de la demandante fue superior a doce meses.

Sin embargo, no aparece demostrado en el expediente que la actora hubiese laborado para la demandada entre el 4 de diciembre y el 16 de diciembre de 1997, que permita establecer que se trata de un solo contrato sin solución de continuidad, y que la interrupción observada apenas es aparente o nominal. En consecuencia, como se ha aducido como causa petendi la existencia de una sola relación de trabajo que inició el 7 de febrero de 1994 y terminó el 30 de marzo de 2000, y lo que aparece demostrado es que la última relación entre las partes se dio en forma continua a partir del 17 de diciembre de 1997 y el 30 de marzo de 2000, se tomarán éstos como los extremos del contrato de trabajo, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, el artículo 305 del C. de P. C., no proscribe decidir por debajo de lo pedido, cuando las partes logran probar menos de lo pedido.

La decisión que acoja el derecho dentro de esas menores condiciones, se ha afirmado, no se sale de los hechos básicos, por lo que el juez debe reconocer lo probado y denegar lo demás, lo que constituye una decisión “minus petita”, que está dentro del marco jurídico del mencionado artículo 305 (Sentencia del 5 de diciembre de 2001, rad. 17215).

En este orden de ideas, la causa petendi no varía porque los hechos del juicio indiquen que el tiempo de servicios fue inferior al pedido, como ocurre en este caso, en el que la última relación contractual que se dio entre las partes, inició en fecha posterior a la indicada, esto es, como se dijo, desde el 17 de diciembre de 1997 hasta el 30 de marzo de 2000.

Entonces, teniendo en cuenta que el contrato indicado, suscrito por la actora, como trabajadora en misión con la empresa SERVIVARIOS LIMITADA, tenía validez por un plazo de seis meses, prorrogables por otro tanto, que se extiende desde el 17 de diciembre de 1997 hasta la misma fecha de 1998, la vinculación de la actora directamente con el IFI, para efecto de la liquidación solicitada, se tomará entre el 18 de diciembre de 1998 y el 30 de marzo de 2000.

Fechas que se fijarán como los extremos temporales de iniciación y terminación, atendiendo las liquidaciones de prestaciones sociales efectuadas por la empresa de servicios temporales y aportadas al proceso por ambas partes (folios 51 a 54 y 88 a 99 del cuaderno principal); como salario se tendrá para los años de 1998, 1999 y 2000, la suma de $579.890, que es el señalado como el devengado desde el 21 de abril de 1998 y hasta el 30 de marzo de 2000, en el acta de liquidación de folio 91, a falta de otra prueba.

Corresponde, entonces, pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda. AUXILIO DE CESANTÍA Esta prestación se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6 del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945, que la establece. Efectuadas las operaciones aritméticas, incluyendo para su cuantificación la prima de navidad y el auxilio de transporte, se obtienen las siguientes sumas: $22.020.44 para 1998, $652.226.16 para 1999 y $154.596.00 para el año 2000.

De folios 93 a 103 aparece consignación a favor del Fondo de Cesantías Horizonte por el año de 1998, a favor de la demandante por valor de $347.156, por 250 días, lo que equivale a $18.057.00, por los 13 días liquidados del 18 al 31 de diciembre de 1998, lo que es inferior a la cifra liquidada por el mismo período, por lo que le adeudan las demandadas por este concepto a la actora la suma de $ 3.963.44.

Igualmente, del folio 95 al 98, aparece consignación a favor del Fondo de Cesantías Horizonte por el año de 1999, a favor de la demandante, por valor de $524.913.00, que, así mismo, es inferior a la cifra liquidada por el mismo período, por lo que le adeudan las demandadas por este concepto, la suma de $127.313.16 Por último, a folio 54 aparece liquidación de prestaciones sociales suscrita por la actora, en la que se encuentra liquidado por auxilio de cesantía neta, la suma de $144.973, que corresponde a los 90 días laborados en el año del 2000, por lo que se le adeuda la suma de $9.623.00 por dicha prestación social.

En resumen, por auxilio de cesantía se le adeuda un total de $ 140.899.60. INTERESES A LA CESANTÍA En relación con esta pretensión ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en el sentido de no existir norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales, esto por cuanto el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3 de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación, pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro (Sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22357), por consiguiente se absuelve por esta reclamación. PRIMA LEGAL DE SERVICIOS Encuentra la Sala que no es procedente, debido a que la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978 no está consagrada para los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, a las que se asimila, en este asunto, el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI, como lo prevé el artículo 1 de ese Decreto (Ver sentencias de 26 de junio de 1989, radicación 2816 y de 17 de mayo de 2004).

VACACIONES A la luz de lo consagrado en los artículos 8 del Decreto 3135 de 1968, 47 y 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuadas las operaciones aritméticas, le corresponde a la demandante por compensación en dinero de vacaciones, de un (1) año, tres meses (3) y once (11) días, la suma de $371.290.68. Descontando lo pagado por la empresa de servicios temporales, por valor de $335.048.00 (folio 91 del cuaderno principal), se condena a las demandadas a cancelar a la actora la suma de $36.242.68, por dicho concepto.

PRIMA DE VACACIONES Esta prestación no se encuentra prevista para los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, tampoco a las sociedades de economía mixta asimilables a ellas, luego no es de recibo esta petición, conforme al contenido del artículo 1 del Decreto 1045 de 1978 (ver sentencia del 5 de septiembre de 2000, Rad.14234).

PRIMA DE NAVIDAD Con arreglo a los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969, corresponden a la demandante por este concepto los siguientes valores: $20.940.00 por 1998; $579.890.00 por 1999 y $144.972.50, por el año 2000, para un total de $745.802.50. No aparece acreditado pago por este concepto, por lo que se condenará por su total.

PRIMAS EXTRALEGALES No se acredita por la parte actora la fuente extralegal de estas pretensiones, ni siquiera las menciona, de manera que se absuelve por estos conceptos. AUXILIO DE TRANSPORTE De acuerdo con los Decretos 3103 de 1997, 2658 de 1998 y 2579 de 1999, le corresponde a la actora, en virtud a que no se demuestra su pago durante la existencia de la relación laboral con el IFI: $8.970.00 por 1998; $288.144.00 por 1999 y $79.239.00 por el año 2000, para un total de $ 376.353.00.

No aparece acreditado pago por este concepto por lo que se condenará por su total. COMPENSACIÓN EN DINERO DE LA DOTACIÓN DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR. En relación con esta prestación social es criterio de la Corte que “El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el período siguiente.

Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, mas en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada( ) No significa lo anterior que el patrono que haya negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación quede automáticamente redimido por el incumplimiento, pues ha de aplicarse la regla general en materia contractual de que el incumplimiento de lo pactado genera el derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y en favor de la afectada.

En otros términos el empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios, la cual como no se halla legalmente tarifada ha de establecerla el juez en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero de la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegare a demostrar (Sentencia de 15 de abril de 1998, rad 10400).

Por lo tanto, como en el expediente no aparece prueba alguna que acredite el valor de los perjuicios causados a la demandante por el no suministro de la aludida dotación, no hay lugar a condena alguna por ese concepto. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO Las demandadas no justifican la terminación anticipada del contrato de trabajo de la actora, razón por la que se impone la condena al pago de la indemnización por despido sin justa causa, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945.

La liquidación por este concepto asciende a $1´546.373,60 que equivale al valor de 80 días de salario, tiempo restante para el vencimiento del plazo presuntivo del contrato. INDEMNIZACION MORATORIA Surge de los elementos de prueba obrantes en el proceso que no es intención del IFI defraudar los derechos del trabajador, pues al celebrar el contrato de servicios con SERVIVARIOS LTDA, lo entiende bajo el supuesto de que los trabajadores en misión no estarían desprotegidos y, por el contrario, gozarían de las garantías derivadas del contrato de trabajo, que por mandato legal debían suscribir con la empresa de servicios temporales y que contaban, entre otros beneficios, con los derivados de la seguridad social.

Además que con el sistema de contratación de trabajadores en misión, esa entidad estatal no pretende efectuar un ahorro en los costos laborales, pues obviamente tal intermediación significa para ésta unas erogaciones económicas inclusive mayores. Otra de las razones que permiten concluir que las empresas demandadas obraron de buena fe la constituye el hecho de estar los trabajadores destinados al cumplimiento de un contrato de concesión, celebrado entre el Gobierno Nacional y el IFI, lo que en cierta medida permite entender que el personal empleado para el desarrollo de esa gestión no forma parte de la planta de personal propia del IFI.

Siendo esto así, se absuelve a las demandadas de la indemnización reclamada. Tampoco procede condenar a las demandadas por concepto de la indemnización moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que la actora tenía la condición de trabajadora oficial durante su relación laboral. APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL No es viable ordenar el pago de aportes a la seguridad social dado que en el proceso se encuentra acreditado que la demandante estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales por parte de la empresa de servicios temporales (folios 93 a 94 del Cuaderno principal) y que no se acredita el monto sobre el cual aporta, si en verdad lo hace, de manera que ante la ausencia de elementos de juicio que permitan una sentencia en concreto no es viable imponer condena por tal concepto.

INDEXACIÓN En razón a que en este asunto no prospera la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, resulta viable la indexación de las acreencias laborales que son ordenadas, esto conforme al criterio reiterado de la Sala. Al respecto se tiene que el monto de la indexación de las condenas a imponer, teniendo en cuenta la información estadística suministrada por el DANE alcanza la cantidad de $1.506.139.31.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando como tribunal de instancia en el proceso promovido por NAZLY JUDITH PALACIO PANA contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN DE SALINAS y SERVIVARIOS LTDA, revoca la sentencia del juez del conocimiento que niega la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y la entidad estatal demandada, que declara probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por las accionadas y que las absuelve de todas las pretensiones de la demanda.

En su lugar, las condena solidariamente a pagar a la actora las siguientes sumas: $140.899.60 por auxilio de cesantía, $36.242.68 por compensación de vacaciones, $745.802.50 por prima de navidad, $376.353.00 por auxilio de transporte; $1´546.373.60 como indemnización por despido injusto y $1´506.139.31 por concepto de indexación. Se confirma en lo demás la sentencia de primera instancia. Costas en primera instancia a cargo de las demandadas.

No hay lugar a ellas en segunda instancia, en razón a que no se causaron. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 27283 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada en sede de instancia, que absolvió al instituto convocado al proceso de la indemnización moratoria deprecada por cuanto se consideró, en esencia, que no fue intención de ese instituto defraudar los derechos de la trabajadora porque al contratar con la empresa de servicios temporales lo hizo bajo el supuesto de que los trabajadores en misión no quedarían desprotegidos.

También se argumentó en el fallo del cual me separo que la entidad estatal demandada no pretendió efectuar un ahorro en sus costos laborales. No comparto los anteriores razonamientos porque en mi opinión no es posible considerar que la omisión en el pago de las prestaciones sociales y de la indemnización por despido a que fue condenado el instituto demandado estuviera originada en razones atendibles configurativas de buena fe empresarial, pues, por el contrario, al concluir la Corte que ese instituto era el verdadero empleador de la actora, la conducta que dio origen a esas condenas, fue, precisamente, la ilegal utilización de un contrato con la empresa de servicios temporales también convocada al proceso, pues se excedió el límite temporal impuesto por la ley para esa forma de contratación, cuando se trata de la prestación de servicios.

Por esa razón, estimo que no podía concluirse la buena fe de esa entidad cuando de por medio se hallaba una contratación ilegal y por ello ha debido ser condenada a la indemnización moratoria. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 22 50