YeefilliMa de Cakiinsia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FALLO DE INSTANCIA Radicación No. 27283 Acta No. 62 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007). Mediante sentencia de casación proferida él 27 de abril de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por NAZLY JUDITH PALACIO PANA contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN DE SALINAS DE MANAURE y SERVIVARIOS LTDA., se casó el fallo de segundo grado, que confirmó el absolutorio de primera instancia, al concluirse que frente a eventos de contratación irregular de trabajadores en misión por parte de entidades del Estado deben considerarse como servidores suyos, y tenerse a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente, intermediario que oculta su calidad, por lo que es el usuario el verdadero empleador, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998.
En la sentencia señalada se acogió, así mismo, el precedente jurisprudencial contenido en la providencia de esta Sala del 22 de febrero de 2006 (Rad. 25717) que, a su vez, ratificó el expresado en el fallo del 24 de abril de 1997 (Rad. 9435) en el que, además de las sanciones administrativas procedentes por el desconocimiento de los preceptos mencionados, se responsabiliza al usuario de las obligaciones laborales, en forma solidaria con la empresa de servicios temporales.
Corresponde entonces a la Corte, como tribunal de instancia, pronunciarse sobre las pretensiones de la demandante, teniendo en cuenta que la relación laboral se configura con el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN SALINAS, una vez se ha vencido el término de prórroga máximo permitido de 6 meses, extinguidos los seis iniciales que prevé la ley.
Como se aduce en la demanda inicial, esta Corporación debe aplicar el régimen legal propio de los trabajadores oficiales, dado que el instituto accionado tiene la condición de sociedad de economía mixta del orden nacional con participación accionaria del Estado superior al 90%, según las documentales de folios 85 a 90, y 94 a 95 del cuaderno de la Corte.
Conforme a las cinco liquidaciones (fis. 88 — 92) de los sendos contratos de trabajo que suscribió la demandante con la empresa Servivarios Limitada (fis. 44 — 50), ella se desempeñó corno trabajadora en misión para el IFI CONCESIÓN SALINAS, así: Del 1° de febrero de 1995 al 22 de enero de 1996; del 23 de enero de 1996 al 15 de enero de 1997; del 16 de enero de 1997 al 3 de diciembre de 1997; del 17 de diciembre de 1997 al 20 de abril de 1998; del 21 de abril de 1998 al 30 de marzo de 2000.
De lo anterior se concluye que hubo una interrupción del servicio entre el 4 de diciembre y el 16 de diciembre de 1997, esto es, por 12 días, cuando estuvo vinculada la actora como trabajadora en misión, inicialmente, entre el 16 de enero al 3 de diciembre de 1997, es decir, por 10 meses y 20 días; y, posteriormente, entre el 17 de diciembre de 1997 al 30 de marzo de 2000, es decir por 2 años, 3 meses y 13 días.
Ahora bien, aunque es cierto que hubo una interrupción del servicio por un breve tiempo, de todas maneras las empresas demandadas violaron el término máximo de contratación previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 para los trabajadores en misión, pues, como se vio, en la última relación laboral, la vinculación de la demandante fue superior a doce meses.
Sin „embargo, no aparece demostrado en el expediente que la actora hubiese laborado para la demandada entre el 4 de diciembre y el 16 de diciembre de 1997, que permita establecer que se trata de un solo contrato sin solución de continuidad, y que la interrupción observada apenas es aparente o nominal. En consecuencia, como se ha aducido como causa petendi la existencia de una sola relación de trabajo que inició el 7 de febrero de 1994 y terminó el 30 de marzo de 2000, y lo que aparece demostrado es que la última relación entre las partes se dio en forma continua a partir del 17 de diciembre de 1997 y el 30 de marzo de 2000, se tomarán éstos como los extremos del contrato de trabajo, pues corno lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, el artículo 305 del C. de P. C., no proscribe decidir por debajo de lo pedido, cuando las partes logran probar menos de lo pedido.
La decisión que acoja el derecho dentro de esas menores condiciones, se ha afirmado, no se sale de los hechos básicos, por lo que el juez debe reconocer lo probado y denegar lo demás, lo que constituye una decisión "minus petita", que está dentro del marco jurídico del mencionado artículo 305 (Sentencia del 5 de diciembre de 2001, rad. 17215).
En este orden de ideas, la causa petendi no varía porque los hechos del juicio indiquen que el tiempo de servicios fue inferior al pedido, como ocurre en este caso, en el que la última relación contractual que se dio entre las partes, inició en fecha posterior a la indicada, esto es, como se dijo, desde el 17 de diciembre de 1997 hasta el 30 de marzo de 2000.
Entonces, teniendo en cuenta que el contrato indicado, suscrito por la actora, como trabajadora en misión con la empresa SERVIVARIOS LIMITADA, tenía validez por un plazo de seis meses, prorrogables por otro tanto, que se extiende desde el 17 de diciembre de 1997 hasta la misma fecha de 1998, la vinculación de la actora directamente con el IFI, para efecto de la liquidación solicitada, se tomará entre el 18 de diciembre de 1998 y el 30 de marzo de 2000.
Fechas que se fijarán como los extremos temporales de iniciación y terminación, atendiendo las liquidaciones de prestaciones sociales efectuadas por la empresa de servicios temporales y aportadas al proceso por ambas partes (folios 51 a 54 y 88 a 99 del cuaderno principal); como salario se tendrá para los años de 1998, 1999 y 2000, la suma de $579.890, que es el señalado como el devengado desde el 21 de abril de 1998 y hasta el 30 de marzo de 2000, en el acta de liquidación de folio 91, a falta de otra prueba.
Corresponde, entonces, pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda. AUXILIO DE CESANTÍA Esta prestación se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6 del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a) de la Ley 6a de 1945, que la establece. Efectuadas las operaciones aritméticas, incluyendo para su cuantificación la prima de navidad y el auxilio de transporte, se obtienen las siguientes sumas: $22.020.44 para 1998, $652.226.16 para 1999 y $154.596.00 para el año 2000.
De folios 93 a 103 aparece consignación a favor del Fondo de Cesantías Horizonte por el año de 1998, a favor de la demandante por valor de $347.156, por 250 días, lo que equivale a $18.057.00, por los 13 días liquidados del 18 al 31 de diciembre de 1998, lo que es inferior a la cifra liquidada por el mismo período, por lo que le adeudan las demandadas por este concepto a la actora la suma de $ 3.963.44.
Igualmente, del folio 95 al 98, aparece consignación a favor del Fondo de Cesantías Horizonte por el año de 1999, a favor de la demandante, por valor de $524.913.00, que, así mismo, es inferior a la cifra liquidada por el mismo período, por lo que le adeudan las demandadas por este concepto, la suma de $127.313.16 Por último, a folio 54 aparece liquidación de prestaciones sociales suscrita por la actora, en la que se encuentra liquidado por auxilio de cesantía neta, la suma de $144.973, que corresponde a los 90 días laborados en el año del 2000, por lo que se le adeuda la suma de $9.623.00 por dicha prestación social.
En resumen, por auxilio de cesantía se le adeuda un total de $ 140.899.60. INTERESES A LA CESANTÍA En relación con esta pretensión ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en el sentido de no existir norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales, esto por cuanto el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3 de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación, pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro (Sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22357), por consiguiente se absuelve por esta reclamación. PRIMA LEGAL DE SERVICIOS Encuentra la Sala que no es procedente, debido a que la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978 no está consagrada para los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, a las que se asimila, en este asunto, el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI, como lo prevé el artículo 1 de ese Decreto (Ver sentencias de 26 de junio de 1989, radicación 2816 y de 17 de mayo de 2004).
VACACIONES A la luz de lo consagrado en los artículos 8 del Decreto 3135 de 1968, 47 y 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuadas las operaciones aritméticas, le corresponde a la demandante por compensación en dinero de vacaciones, de un (1) año, tres meses (3) y once (11) días, la suma de $371.290.68. Descontando lo pagado por la empresa de servicios temporales, por valor de $335.048.00 (folio 91 del cuaderno principal), se condena a las demandadas a cancelar a la actora la suma de $36.242.68, por dicho concepto.
PRIMA DE VACACIONES Esta prestación no se encuentra prevista para los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, tampoco a las sociedades de economía mixta asimilables a ellas, luego no es de recibo esta petición, conforme al contenido del artículo 1 del Decreto 1045 de 1978 (ver sentencia del 5 de septiembre de 2000, Rad.14234).
PRIMA DE NAVIDAD Con arreglo a los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969, corresponden a la demandante por este concepto los siguientes valores: $20.940.00 por 1998; $579.890.00 por 1999 y $144.972.50, por el año 2000, para un total de $745.802.50. No aparece acreditado pago por este concepto, por lo que se condenará por su total.
PRIMAS EXTRALEGALES No se acredita por la parte actora la fuente extralegal de estas pretensiones, ni siquiera las menciona, de manera que se absuelve por estos conceptos. AUXILIO DE TRANSPORTE De acuerdo con los Decretos 3103 de 1997, 2658 de 1998 y 2579 de 1999, le corresponde - a la actora, en virtud a que no se demuestra su pago durante la existencia de la relación laboral con el IFI: $8.970.00 por 1998; $288.144.00 por 1999 y $79.239.00 por el año 2000, para un total de $ 376.353.00.
No aparece acreditado pago por este concepto por lo que se condenará por su total. COMPENSACIÓN EN DINERO DE LA DOTACIÓN DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR En relación con esta prestación social es criterio de la Corte que "El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el período siguiente.
Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, más en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada( ) No significa lo anterior que el patrono que haya negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación quede automáticamente redimido por el incumplimiento, pues ha de aplicarse la regla general en materia contractual de que el incumplimiento de lo pactado genera el derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y en favor de la afectada.
En otros términos el empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios, la cual como no se halla legalmente tarifada ha de establecerla el juez en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero de la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegare a demostrar (Sentencia de 15 de abril de 1998, rad 10400).
Por lo tanto, como en el expediente no aparece prueba alguna que acredite el valor de los perjuicios causados a la demandante por el no suministro de la aludida dotación, no hay lugar a condena alguna por ese concepto. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO Las demandadas no justifican la terminación anticipada del contrato de trabajo de la actora, razón por la que se impone la condena al pago de la indemnización por despido sin justa causa, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945.
La liquidación por este concepto asciende a $1 '546.373,60 que equivale al valor de 80 días de salario, tiempo restante para el vencimiento del plazo presuntivo del contrato. INDEMNIZACIÓN MORATORIA Surge de los elementos de prueba obrantes en el proceso que no es intención del IFI defraudar los derechos del trabajador, pues al celebrar el contrato de servicios con SERVIVARIOS LTDA, lo entiende bajo el supuesto de que los trabajadores en misión no estarían desprotegidos y, por el contrario, gozarían de las garantías derivadas del contrato de trabajo, que por mandato legal debían suscribir con la empresa de servicios temporales y que contaban, entre otros beneficios, con los derivados de la seguridad social.
Además que con el sistema de contratación de trabajadores en misión, esa entidad estatal no pretende efectuar un ahorro en los costos laborales, pues obviamente tal intermediación significa para ésta unas erogaciones económicas inclusive mayores. Otra de las razones que permiten concluir que las empresas demandadas obraron de buena fe la constituye el hecho de estar los trabajadores destinados al cumplimiento de un contrato de concesión, celebrado entre el Gobierno Nacional y el IFI, lo que en cierta medida permite entender que el personal empleado para el desarrollo de esa gestión no forma parte de la planta de personal propia del IFI.
Siendo esto así, se absuelve a las demandadas de la indemnización reclamada. Tampoco procede condenar a las demandadas por concepto de la indemnización moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que la actora tenía la condición de trabajadora oficial durante su relación laboral. APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL No es viable ordenar el pago de aportes a la seguridad social dado que en el proceso se encuentra acreditado que la demandante estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales por parte de la empresa de servicios temporales (folios. 93 a 94 del Cuaderno principal) y que no se acredita el monto sobre el cual aporta, si en verdad lo hace, de manera que ante la ausencia de elementos de juicio que permitan una sentencia en concreto no es viable imponer condena por tal concepto.
INDEXACIÓN En razón a que en este asunto no prospera la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, resulta viable la indexación de las acreencias laborales que son ordenadas, esto conforme al criterio reiterado de la Sala. Al respecto se tiene que el monto de la indexación de las condenas a imponer, teniendo en cuenta la información estadística suministrada por el DANE alcanza la cantidad de $1.506.139.31.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando como tribunal de instancia en el proceso promovido por NAZLY JUDITH PALACIO PANA contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN DE SALINAS y SERVIVARIOS LTDA, revoca la sentencia del juez del conocimiento que niega la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y la entidad estatal-demandada, que declara probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por las accionadas y que las absuelve de todas las pretensiones de la demanda.
En su lugar, las condena solidariamente a pagar a la actora las siguientes sumas: $140.899.60 por auxilio de cesantía, $36.242.68 por compensación de vacaciones, $745.802.50 por prima de navidad, $376.353.00 por auxilio de transporte; $1 '546.373.60 como indemnización por despido injusto y $1'506139.31 por concepto de indexación. Se confirma en lo demás la sentencia de primera instancia. Costas en primera instancia a cargo de las demandadas.
No hay lugar a ellas en segunda instancia, en razón a que no se causaron. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente:.FRANCISCO R1CAURTE GÓMEZ Radicación N° 27283 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada en sede de instancia, que absolvió al instituto convocado al proceso de la indemnización moratoria deprecada por cuanto se consideró, en esencia, que no fue intención de ese instituto defraudar los derechos de la trabajadora porque al contratar con la empresa de servicios temporales lo hizo bajo el supuesto de que los trabajadores en misión no quedarían desprotegidos.
También se argumentó en el fallo del cual me separo que la entidad estatal demandada no pretendió efectuar un ahorro en sus costos laborales. No comparto los anteriores razonamientos porque en mi opinión no es posible considerar que la omisión en el pago de las prestaciones sociales y de la indemnización por despido a que fue condenado el instituto demandado estuviera originada en razones atendibles configurativas de buena fe empresarial, pues, por el contrario, al concluir la Corte que ese instituto era el verdadero empleador de la actora, la conducta que dio origen a esas condenas, fue, precisamente, la ilegal utilización de un contrato con la empresa de servicios_ temporales también convocada al proceso, pues se excedió el límite temporal impuesto por la ley para esa forma de contratación, cuando se trata de la prestación de servicios.
Por esa razón, estimo que no podía concluirse la buena fe de esa entidad cuando de por medio se hallaba una contratación ilegal y por ello ha debido ser condenada a la indemnización moratoria. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA