27280(13-07-06) — Corte Suprema

27280(13-07-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES EXTRALEGALES O CONVENCIONALES » PRIMA DE ANTIGÜEDAD » LIQUIDACIÓN - la prima de antigüedad como factor salarial para incluirse en el salario base para liquidar la cesantía y sus intereses corresponde a una sesentava parte del último año de servicios, toda vez que la misma se otorga cada cinco años, desde los cinco hasta los veinticinco años Tesis: «Como bien se puede observar, las únicas disposición legales que refirió expresamente el fallador de alzada fueron “la Ley 50 de 1990” y el “Art. 128 del C.S.T.”, que de paso no fueron acusadas por el censor, pues como se expresó la argumentación de la decisión recurrida básicamente es de índole fáctico. Con todo, frente al tema relacionado con la prima de antigüedad como factor salarial, debiéndose incluir en el salario base para liquidar la cesantía y sus intereses, una sesentava y no en una doceava parte de la misma, como lo advierte el opositor en su escrito de réplica, esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto en procesos seguidos contra la misma entidad bancaria, como por ejemplo en la decisión rememorada del 11 de noviembre de 1997 radicado 9981, en la que expuso: “(…) En cuanto a la proporción de la prima de antigüedad que influye en el salario mensual del último año de servicio, no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva consagra éste derecho por cada lustro (art.17); o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 de servicios. Siendo así no puede dársele la razón ni al Tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava, si se causó por completar otros cinco años de servicio es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual, debiéndose descartar en consecuencia, el dislate del numeral 10, a la vez que devienen inadmisibles los de los numerales 8 y 9. De lo anterior resulta innegable que el fallo recurrido es desacertado cuando le suma al salario mensual una doceava de la prima de antigüedad para obtener el promedio mensual con el cual liquida las cesantías, y deducir en consecuencia que su valor total asciende a $8’530.963.oo, del cual la demandada adeuda $4’472.651.50. Por lo que debe admitirse que el cargo prospera parcialmente toda vez que se demostraron los errores de los numerales 4 y 7. Si en ocasiones se ha aceptado dividir por 12 el valor de la prima de antigüedad para obtener su incidencia en el salario promedio mensual del último año, ello obedece a que la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento. Pero al analizar más detenidamente la cláusula y dado el efecto salarial que se le atribuye al pago correspondiente, se encuentra que ello lo asocia necesariamente a la prestación del servicio y como retribución del mismo, por lo que resulta consecuente tener en cuenta todo el tiempo de causación para la generación del derecho, que en este caso supone lapsos de cinco años, es decir, sesenta meses”. Y en decisión del 6 de agosto de 2002 radicado 17948, esta Sala de la Corte dijo: “(….) La otra reclamación de la parte recurrente tiene que ver con la liquidación de la prima de antigüedad, pues aduce que no debió dividirse por 60 para tomar su resultado como factor salarial, porque resulta contrario a lo establecido en la convención colectiva de trabajo. A este respecto, precisa la Sala que si la prima de antigüedad se cancelaba cada 5 años, desde los 5 hasta los 25 años, no resulta disparatada y, por el contrario, plausible la liquidación que por 60 hizo el ad quem, pues ello corresponde al número de meses que comprende un quinquenio, no configurándose, en consecuencia, ningún error evidente de hecho como resultado de esta operación. El tema ya ha sido analizado por la Sala en otras ocasiones, dentro de procesos adelantados contra la aquí demandada y en la apreciación del artículo 19 convencional. En sentencia del 20 de enero de 2000, radicación 12897, sostuvo lo siguiente: «Adicionalmente, tratándose de un beneficio quinquenal, en el campo probatorio (porque el cargo fue planteado por la vía indirecta), de cara simplemente al texto convencional, como lo ha afirmado en muchos casos iguales esta Sala (Rads. 9981, 10404, 10421 y 10575), no resulta absurdo entender que deba colacionarse la sesentava parte para los efectos referidos»”. Por consiguiente, en la forma como está orientado el cargo se desestima». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente la sanción moratoria, pues la posición de la empresa era razonable a la luz de las normas convencionales, las cuales no eran claras y permitían más de una interpretación Este cargo encaminado por la vía indirecta apunta a demostrar, que la entidad demandada actúo de mala fe al no incluir en el salario base de liquidación de la cesantía, la prima de antigüedad recibida en el último año de servicios, en contra de claras y reiteradas decisiones tanto de los Tribunales regionales como de la Corte Suprema de Justicia, no siendo por tanto atendibles las razones esbozadas por la empleadora para sustraerse a esa obligación. A contrario de lo sostenido por la censura, el Tribunal encontró que el banco demandado actúo de buena fe al interpretar la norma convencional, pues el error de no haber incrementado la prima de antigüedad al salario base de liquidación, se produjo como consecuencia de la falta de claridad en el mismo texto convencional, resultando razonable la postura del empleador. Del contenido de las normas convencionales cuestionadas en el asunto a juzgar, se colige que evidentemente no son claras y permiten más de una interpretación, donde es posible calificar como lo hizo el juez de alzada de razonable la posición de la empresa y que expuso al dar respuesta al libelo demandatorio en los siguientes términos textuales: “(….) la prima de antigüedad no constituye salario para ningún efecto legal, ya que convencionalmente se ha establecido así. Para efectos de liquidar la Prima de Antigüedad y las Cesantías, la Convención Colectiva de Trabajo de 1982, en sus artículos 17 y 19, respectivamente, establecen como factores integrantes de salario las primas extralegales y la prima de vacaciones. Sería absurdo que la Prima de Antigüedad fuera Factor determinante para obtener su propio valor. Sería una prestación sobre prestación. Esto nos indica de manera clara que cuando la Convención citada habla de primas extralegales y de prima de vacaciones se refiere a conceptos muy diferentes al de la Prima de Antigüedad. (….) Las primas extralegales que se tienen en cuenta para efectos de obtener el promedio salarial son la prima extralegal anual a que se refiere el artículo 32, numeral 2 de la Convención Colectiva de 1986 y la Prima Extralegal semestral a que se refiere el artículo 12 de la Convención Colectiva de 1980”. (folio 202 y 203 del cuaderno del Juzgado). En efecto, el artículo 17 y 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1981, de la cual se hace derivar el derecho reclamado, que se refieren en su orden a la prima de antigüedad y al procedimiento para liquidación de cesantías, coinciden para su liquidación en los factores a tomar, y que de acuerdo al tenor literal de la primera norma de las mencionadas que es similar a lo que reza la segunda, son: “ARTICULO 17- PRIMA DE ANTIGÜEDAD (….) el Banco Popular liquidará y pagará las primas de antigüedad convencionalmente establecidas, con base en los factores siguientes: 1. Un primer factor integrado por el último salario ordinario que esté devengando el trabajador, sumado al valor mensual de los gastos de representación, auxilio legal o convencional de transporte, auxilio convencional de alimentación, primas de estadía y primas técnicas, si las tuviere asignadas el empleado en la fecha de causación del derecho (para la cesantía en la fecha de liquidación parcial o definitiva). 2. Un segundo factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior (o por fracción de año para las cesantías) a la fecha de causación del derecho (para la cesantía a la fecha de liquidación parcial o definitiva), por concepto de horas extras, dominicales y festivos, recargo por trabajo nocturno, viáticos y honorarios. 3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior (o por fracción de año para las cesantías) a la fecha de causación del derecho (para la cesantía a la fecha de liquidación parcial o definitiva) por concepto de primas de servicio…, primas extralegales y prima de vacaciones. La suma de estos tres -3- factores constituye el salario base para liquidación de estas primas (o cesantías)”. (resalta la Sala y lo que está en paréntesis y subrayado es lo que varía respecto del artículo 19 sobre cesantías, folio 96 a 99 del cuaderno del Juzgado). Si bien el artículo 19 convencional para liquidar cesantías no se refiere expresamente a la “prima de antigüedad” como factor salarial, y frente a la cláusula 17 de liquidación de la prima quinquenal, no se hace distinción sobre las “primas extralegales” a observar en el tercer factor y que traen ambas disposiciones, es de entender que para la cesantía la “prima de antigüedad” sí está comprendida dentro de las extralegales aludidas, pues si se acogiera lo contrario no sería del caso tener en cuenta ninguna prima extralegal como factor de salario para este evento, contraviniendo de tal modo el acuerdo colectivo; luego no puede decirse razonablemente que la entidad bancaria demandada actúo de mala fe, cuando al interpretar ese acuerdo entendió y consideró para el momento de la ruptura del contrato de trabajo de la demandante, que para el cálculo de la cesantía no debía tomar la prima de antigüedad al estimar que no era lógico que bajo un mismo texto que consagraba los factores salariales, no se considerara incluida tal prima en el artículo 17 por no ser posible en su criterio que aquella sea factor para ella misma, y sí lo fuera para la cesantía. La falta de claridad de estas disposiciones convencionales autorizan sensatamente la tesis del empleador para explicar, lo que entendió pactado en ese acuerdo colectivo, así dichos discernimientos no hayan sido acogidos por los falladores de instancia, y por ende no es de recibo como lo adujo el censor que ese planteamiento pueda calificarse de caprichoso y arbitrario, y con ello concluir que obró de mala fe al no considerar el Banco dentro de las “primas extralegales” que como factor de salario para las cesantías consagraba el citado artículo 19 de la C.C.T. de 1982, la prima de antigüedad de marras. De otra parte, como la conducta de la empleadora que se juzga para determinar si hubo o no mala fe en su proceder, es el comportamiento que ésta tuvo al momento de la terminación del contrato de trabajo de la demandante, que para el caso se remonta a mayo de 1997, para ese momento apenas este tema se estaba comenzando a ventilar por ser como quedó visto totalmente controvertible, y la existencia de algunos pronunciamientos judiciales para la época, no son signo evidente de una actitud terca o tozuda de la demandada de mantener sin justificación alguna, una posición que como se dijo está asistida de razones atendibles para ser defendida. Es pertinente traer a colación lo adoctrinado por la Corte en relación con la buena fe de la demandada en casos análogos, por motivo de la no inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial de la cesantía, y en sentencia del 6 de agosto de 2002 radicado 17948, se sostuvo: “(….) También y en tratándose de la indemnización moratoria, a causa de la falta de inclusión de la prima de antigüedad dentro de la liquidación de cesantía, esta Corte ha concluido que aquella no resulta procedente, dado que la preceptiva convencional enunciada, no obliga expresamente que la prima de antigüedad deba ser incluida al liquidar la cesantía, resultando así razonable el comportamiento de la empleadora frente al demandante. En el sentido antes anotado, esta Sala ha producido varios fallos, a más de los citados por la opositora, dentro de aquellos está el dictado el 3 de octubre de 2000, radicación 14609, cuyos términos en lo pertinente, son como sigue: «Sin embargo, como ya se determinó, la pretendida inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar cesantías depende de la interpretación que se le dé a la norma convencional que regula el procedimiento para tal liquidación y, de tal modo, si bien resulta equivocada la de la demandada, es perfectamente razonable y obedece a una convicción fundada de ese proceder, por lo que no es dable deducir de ello mala fe.»”. En este orden de ideas, la Corte encuentra motivos suficientes para estimar que el proceder del Banco demandado en este caso en particular, se ubica dentro del terreno de la buena fe, y por consiguiente las pruebas denunciadas fueron correctamente apreciadas y no se presentó ninguna deficiencia en la actividad probatoria del sentenciador de segundo grado. Colofón a lo anterior la censura no logró demostrar los yerros fácticos endilgados al Tribunal y es por esto que el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Primeramente es de advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas procesales fijadas para su procedencia, debiéndose someter en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos. Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de colegiado o el del circuito por persaltum al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Visto lo anterior, y puesto de presente por parte del opositor fallas técnicas, encuentra la Sala que en verdad el escrito con que se pretende sustentar este cargo, adolece de falencias de este orden que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, los cuales se pueden sintetizar en los siguientes». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONVENCIONALES - En el recurso de casación las normas convencionales no son normas sustanciales de alcance nacional Tesis: «1.- El censor cae en una impropiedad al acusar adicionalmente como violadas "las normas convencionales contenidas en los artículos 17 y 19 de la Convención Colectiva vigente entre las partes" como si se tratara de ley sustantiva, por virtud de que el articulado de un acuerdo colectivo de trabajo carece de idoneidad para conformar la proposición jurídica, y en casación corresponde es a un medio probatorio y no a una norma sustancial del orden nacional, pues su ámbito de aplicación se circunscribe a quienes en aquel estatuto intervienen. 2.- Aunque el cargo denuncia primordialmente la interpretación errónea de normas legales que comprenden la proposición jurídica, lo que en verdad el recurrente controvierte en la sustentación del ataque, es el equivocado entendimiento de los artículos 17 y 19 de la convención colectiva de trabajo, que también aparecen acusados y que regulan lo concerniente al beneficio extralegal cuestionado de la prima de antigüedad y su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales, lo que se traduce en una discrepancia fáctica. Es más, lo referente a la discordia planteada en esta acusación, se encuentra acorde a la argumentación principal del Tribunal, en donde de la parte motiva de la decisión atacada, se desprende que el análisis que allí se efectuó para establecer el carácter salarial de la prima de antigüedad y su inclusión en la base de liquidación de la cesantía, así como la forma en que según el criterio del fallador debe incrementarse el salario promedio del último año de servicios, esto es, en una sexagésima parte de dicha prima, gira todo ello en torno a la manera en que se estipuló tal derecho extralegal. Es así que, el juzgador infirió que se trata de una prima permanente que se recibía o se cancelaba periódicamente “cada cinco años”, siempre que la trabajadora cumpliera “en forma sucesiva cinco años más de servicio, así se deduce de las pruebas documentales allegadas al proceso”, y que si bien se canceló “en el último año de servicios lo cual consta a folio 10”, no se causó por las labores realizadas en ese lapso “sino por las que la trabajadora efectuó durante los últimos cinco años con los cuales completo veinte años de servicios que le generaron el derecho a la prima de antigüedad”. Entonces trazados en estos términos la discusión, es menester acudir al clausulado correspondiente que consagra esa garantía extralegal, que de conformidad con lo señalado por el ad quem está contenido en “las distintas convenciones colectivas …. de folio 14 a 31, 32 a 39, 85 a 105”, y concretamente en los preceptos convencionales que la censura denuncia como transgredidos. Lo que significa, que como se ha reiterado en innumerables ocasiones, por tener la convención colectiva de trabajo de la cual se deriva el derecho reclamado, la calidad de una prueba para los efectos del recurso extraordinario, puesto que no obstante su gran importancia en las relaciones obrero-patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás puede participar de las características de las normas legales de alcance nacional, su cuestionamiento debe encaminarse por la vía de los hechos y no por el sendero escogido por el recurrente que lo fue el del puro derecho. En lo atinente a que el quebranto de normas convencionales se debe acusar por la senda indirecta, en sentencia del 8 de octubre de 2002 radicado 18946, se puntualizó: “(…) Le asiste razón a la oposición en cuanto a que la vía adecuada para atacar el fallo del Tribunal habría sido la indirecta y no la de puro derecho, no solamente por el enfoque dado al cargo que realmente se edifica sobre la “inaplicación” de disposiciones de carácter convencional, sino también porque es incuestionable que los fundamentos que tuvo el sentenciador de segundo grado para desechar las pretensiones del demandante fueron de carácter eminentemente fáctico. Referente al primer aspecto, cabe precisar que a partir de la sentencia de 21 de febrero de 1990, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que las convenciones colectivas para efectos del recurso de casación, no pueden ser asimiladas a preceptos sustantivos de alcance nacional aptas para estructurar un yerro jurídico por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, sino que se les reconoce el carácter de pruebas y en tal condición sólo pueden acusarse por el sendero indirecto por falta de apreciación o estimación errónea. En ese orden de ideas, no se ajusta a la técnica del recurso el cargo que se analiza dado que acusa por la vía directa esencialmente la falta de aplicación de disposiciones de carácter convencional”. Y en casación del 18 de junio de 2004 radicación 22859, sobre esta temática se expresó: “(…) A pesar de que en el cargo se denuncia el equivocado entendimiento de las disposiciones legales que allí se indican, lo que en realidad los recurrentes cuestionan en la demostración del ataque es la errada inteligencia de los artículos 1º y 26 de la Convención Colectiva de Trabajo, cuestión que, así presentada, demuestra que existe una discrepancia de índole fáctica con la decisión, dado que se involucra un elemento probatorio como lo es el aludido acuerdo convencional, que no puede ser considerado como una disposición sustantiva de carácter nacional, como lo exige el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; además, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, las convenciones colectivas de trabajo frente al recurso extraordinario de casación solo son una prueba, cuya falta de apreciación o indebida estimación únicamente puede conducir a la comisión de errores de hecho, mas no a yerros hermenéuticos. Por manera que si se le atribuyó al Tribunal un error en su valoración probatoria, debió hacerse por la vía adecuada para ello, esto es, la indirecta o de los hechos. Por lo tanto, la cuestión planteada por los recurrentes no puede ser elucidada por la vía de puro derecho, ajena a la cuestión fáctica, que aquí no resulta ser la apropiada para la finalidad perseguida por ellos”. Así las cosas, el censor se equivocó de vía al plantear la acusación. […] Al igual que pasa con la acusación anterior, el cargo presenta una inconsistencia al denunciar como violadas normas convencionales, y a su vez como aquí sucede invocar la convención colectiva de trabajo como una prueba mal apreciada, cuando es sabido que este estatuto que fija condiciones que rigen los contratos de trabajo durante su vigencia, no tiene el carácter de precepto legal sustantivo de orden nacional, sino únicamente de un medio de convicción». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONVENCIONALES - La convención es una prueba y, por tanto, debe estudiarse por vía indirecta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - Si el juez no aplicó la norma acusada, no se le puede atribuir en el recurso de casación la modalidad de interpretación errónea Tesis: «3.- De otro lado el juez colegiado no pudo incurrir en la interpretación errónea “del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 sobre los elementos integrantes del salario para liquidar las cesantías de los trabajadores oficiales, 1 y 11 de la ley 6 de 1945, 18 del Decreto 2127 de 1945”, dado que no llamó a operar dicha normatividad en el sub lite, ni siquiera la refiere en su decisión, y por ende mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no corresponde». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Dejando de lado esta falencia y abordando el estudio del fondo del cargo, debe comenzar la Sala por recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. CONSIDERACIONES I: Primeramente es de advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas procesales fijadas para su procedencia, debiéndose someter en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos. Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de colegiado o el del circuito por persaltum al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Visto lo anterior, y puesto de presente por parte del opositor fallas técnicas, encuentra la Sala que en verdad el escrito con que se pretende sustentar este cargo, adolece de falencias de este orden que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, los cuales se pueden sintetizar en los siguientes: 1.- El censor cae en una impropiedad al acusar adicionalmente como violadas \"las normas convencionales contenidas en los artículos 17 y 19 de la Convención Colectiva vigente entre las partes\" como si se tratara de ley sustantiva, por virtud de que el articulado de un acuerdo colectivo de trabajo carece de idoneidad para conformar la proposición jurídica, y en casación corresponde es a un medio probatorio y no a una norma sustancial del orden nacional, pues su ámbito de aplicación se circunscribe a quienes en aquel estatuto intervienen. 2.- Aunque el cargo denuncia primordialmente la interpretación errónea de normas legales que comprenden la proposición jurídica, lo que en verdad el recurrente controvierte en la sustentación del ataque, es el equivocado entendimiento de los artículos 17 y 19 de la convención colectiva de trabajo, que también aparecen acusados y que regulan lo concerniente al beneficio extralegal cuestionado de la prima de antigüedad y su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales, lo que se traduce en una discrepancia fáctica. Es más, lo referente a la discordia planteada en esta acusación, se encuentra acorde a la argumentación principal del Tribunal, en donde de la parte motiva de la decisión atacada, se desprende que el análisis que allí se efectuó para establecer el carácter salarial de la prima de antigüedad y su inclusión en la base de liquidación de la cesantía, así como la forma en que según el criterio del fallador debe incrementarse el salario promedio del último año de servicios, esto es, en una sexagésima parte de dicha prima, gira todo ello en torno a la manera en que se estipuló tal derecho extralegal. Es así que, el juzgador infirió que se trata de una prima permanente que se recibía o se cancelaba periódicamente “cada cinco años”, siempre que la trabajadora cumpliera “en forma sucesiva cinco años más de servicio, así se deduce de las pruebas documentales allegadas al proceso”, y que si bien se canceló “en el último año de servicios lo cual consta a folio 10”, no se causó por las labores realizadas en ese lapso “sino por las que la trabajadora efectuó durante los últimos cinco años con los cuales completo veinte años de servicios que le generaron el derecho a la prima de antigüedad”. Entonces trazados en estos términos la discusión, es menester acudir al clausulado correspondiente que consagra esa garantía extralegal, que de conformidad con lo señalado por el ad quem está contenido en “las distintas convenciones colectivas …. de folio 14 a 31, 32 a 39, 85 a 105”, y concretamente en los preceptos convencionales que la censura denuncia como transgredidos. Lo que significa, que como se ha reiterado en innumerables ocasiones, por tener la convención colectiva de trabajo de la cual se deriva el derecho reclamado, la calidad de una prueba para los efectos del recurso extraordinario, puesto que no obstante su gran importancia en las relaciones obrero-patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás puede participar de las características de las normas legales de alcance nacional, su cuestionamiento debe encaminarse por la vía de los hechos y no por el sendero escogido por el recurrente que lo fue el del puro derecho. En lo atinente a que el quebranto de normas convencionales se debe acusar por la senda indirecta, en sentencia del 8 de octubre de 2002 radicado 18946, se puntualizó: “(…) Le asiste razón a la oposición en cuanto a que la vía adecuada para atacar el fallo del Tribunal habría sido la indirecta y no la de puro derecho, no solamente por el enfoque dado al cargo que realmente se edifica sobre la “inaplicación” de disposiciones de carácter convencional, sino también porque es incuestionable que los fundamentos que tuvo el sentenciador de segundo grado para desechar las pretensiones del demandante fueron de carácter eminentemente fáctico. Referente al primer aspecto, cabe precisar que a partir de la sentencia de 21 de febrero de 1990, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que las convenciones colectivas para efectos del recurso de casación, no pueden ser asimiladas a preceptos sustantivos de alcance nacional aptas para estructurar un yerro jurídico por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, sino que se les reconoce el carácter de pruebas y en tal condición sólo pueden acusarse por el sendero indirecto por falta de apreciación o estimación errónea. En ese orden de ideas, no se ajusta a la técnica del recurso el cargo que se analiza dado que acusa por la vía directa esencialmente la falta de aplicación de disposiciones de carácter convencional”. Y en casación del 18 de junio de 2004 radicación 22859, sobre esta temática se expresó: “(…) A pesar de que en el cargo se denuncia el equivocado entendimiento de las disposiciones legales que allí se indican, lo que en realidad los recurrentes cuestionan en la demostración del ataque es la errada inteligencia de los artículos 1º y 26 de la Convención Colectiva de Trabajo, cuestión que, así presentada, demuestra que existe una discrepancia de índole fáctica con la decisión, dado que se involucra un elemento probatorio como lo es el aludido acuerdo convencional, que no puede ser considerado como una disposición sustantiva de carácter nacional, como lo exige el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; además, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, las convenciones colectivas de trabajo frente al recurso extraordinario de casación solo son una prueba, cuya falta de apreciación o indebida estimación únicamente puede conducir a la comisión de errores de hecho, mas no a yerros hermenéuticos. Por manera que si se le atribuyó al Tribunal un error en su valoración probatoria, debió hacerse por la vía adecuada para ello, esto es, la indirecta o de los hechos. Por lo tanto, la cuestión planteada por los recurrentes no puede ser elucidada por la vía de puro derecho, ajena a la cuestión fáctica, que aquí no resulta ser la apropiada para la finalidad perseguida por ellos”. Así las cosas, el censor se equivocó de vía al plantear la acusación. 3.- De otro lado el juez colegiado no pudo incurrir en la interpretación errónea “del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 sobre los elementos integrantes del salario para liquidar las cesantías de los trabajadores oficiales, 1 y 11 de la ley 6 de 1945, 18 del Decreto 2127 de 1945”, dado que no llamó a operar dicha normatividad en el sub lite, ni siquiera la refiere en su decisión, y por ende mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no corresponde. Como bien se puede observar, las únicas disposición legales que refirió expresamente el fallador de alzada fueron “la Ley 50 de 1990” y el “Art. 128 del C.S.T.”, que de paso no fueron acusadas por el censor, pues como se expresó la argumentación de la decisión recurrida básicamente es de índole fáctico. Con todo, frente al tema relacionado con la prima de antigüedad como factor salarial, debiéndose incluir en el salario base para liquidar la cesantía y sus intereses, una sesentava y no en una doceava parte de la misma, como lo advierte el opositor en su escrito de réplica, esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto en procesos seguidos contra la misma entidad bancaria, como por ejemplo en la decisión rememorada del 11 de noviembre de 1997 radicado 9981, en la que expuso: “(…) En cuanto a la proporción de la prima de antigüedad que influye en el salario mensual del último año de servicio, no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva consagra éste derecho por cada lustro (art.17); o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 de servicios. Siendo así no puede dársele la razón ni al Tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava, si se causó por completar otros cinco años de servicio es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual, debiéndose descartar en consecuencia, el dislate del numeral 10, a la vez que devienen inadmisibles los de los numerales 8 y 9. De lo anterior resulta innegable que el fallo recurrido es desacertado cuando le suma al salario mensual una doceava de la prima de antigüedad para obtener el promedio mensual con el cual liquida las cesantías, y deducir en consecuencia que su valor total asciende a $8’530.963.oo, del cual la demandada adeuda $4’472.651.50. Por lo que debe admitirse que el cargo prospera parcialmente toda vez que se demostraron los errores de los numerales 4 y 7. Si en ocasiones se ha aceptado dividir por 12 el valor de la prima de antigüedad para obtener su incidencia en el salario promedio mensual del último año, ello obedece a que la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento. Pero al analizar más detenidamente la cláusula y dado el efecto salarial que se le atribuye al pago correspondiente, se encuentra que ello lo asocia necesariamente a la prestación del servicio y como retribución del mismo, por lo que resulta consecuente tener en cuenta todo el tiempo de causación para la generación del derecho, que en este caso supone lapsos de cinco años, es decir, sesenta meses”. Y en decisión del 6 de agosto de 2002 radicado 17948, esta Sala de la Corte dijo: “(….) La otra reclamación de la parte recurrente tiene que ver con la liquidación de la prima de antigüedad, pues aduce que no debió dividirse por 60 para tomar su resultado como factor salarial, porque resulta contrario a lo establecido en la convención colectiva de trabajo. A este respecto, precisa la Sala que si la prima de antigüedad se cancelaba cada 5 años, desde los 5 hasta los 25 años, no resulta disparatada y, por el contrario, plausible la liquidación que por 60 hizo el ad quem, pues ello corresponde al número de meses que comprende un quinquenio, no configurándose, en consecuencia, ningún error evidente de hecho como resultado de esta operación. El tema ya ha sido analizado por la Sala en otras ocasiones, dentro de procesos adelantados contra la aquí demandada y en la apreciación del artículo 19 convencional. En sentencia del 20 de enero de 2000, radicación 12897, sostuvo lo siguiente: . Por consiguiente, en la forma como está orientado el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: Al igual que pasa con la acusación anterior, el cargo presenta una inconsistencia al denunciar como violadas normas convencionales, y a su vez como aquí sucede invocar la convención colectiva de trabajo como una prueba mal apreciada, cuando es sabido que este estatuto que fija condiciones que rigen los contratos de trabajo durante su vigencia, no tiene el carácter de precepto legal sustantivo de orden nacional, sino únicamente de un medio de convicción. Dejando de lado esta falencia y abordando el estudio del fondo del cargo, debe comenzar la Sala por recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. Este cargo encaminado por la vía indirecta apunta a demostrar, que la entidad demandada actúo de mala fe al no incluir en el salario base de liquidación de la cesantía, la prima de antigüedad recibida en el último año de servicios, en contra de claras y reiteradas decisiones tanto de los Tribunales regionales como de la Corte Suprema de Justicia, no siendo por tanto atendibles las razones esbozadas por la empleadora para sustraerse a esa obligación. A contrario de lo sostenido por la censura, el Tribunal encontró que el banco demandado actúo de buena fe al interpretar la norma convencional, pues el error de no haber incrementado la prima de antigüedad al salario base de liquidación, se produjo como consecuencia de la falta de claridad en el mismo texto convencional, resultando razonable la postura del empleador. Del contenido de las normas convencionales cuestionadas en el asunto a juzgar, se colige que evidentemente no son claras y permiten más de una interpretación, donde es posible calificar como lo hizo el juez de alzada de razonable la posición de la empresa y que expuso al dar respuesta al libelo demandatorio en los siguientes términos textuales: “(….) la prima de antigüedad no constituye salario para ningún efecto legal, ya que convencionalmente se ha establecido así. Para efectos de liquidar la Prima de Antigüedad y las Cesantías, la Convención Colectiva de Trabajo de 1982, en sus artículos 17 y 19, respectivamente, establecen como factores integrantes de salario las primas extralegales y la prima de vacaciones. Sería absurdo que la Prima de Antigüedad fuera Factor determinante para obtener su propio valor. Sería una prestación sobre prestación. Esto nos indica de manera clara que cuando la Convención citada habla de primas extralegales y de prima de vacaciones se refiere a conceptos muy diferentes al de la Prima de Antigüedad. (….) Las primas extralegales que se tienen en cuenta para efectos de obtener el promedio salarial son la prima extralegal anual a que se refiere el artículo 32, numeral 2 de la Convención Colectiva de 1986 y la Prima Extralegal semestral a que se refiere el artículo 12 de la Convención Colectiva de 1980”. (folio 202 y 203 del cuaderno del Juzgado). En efecto, el artículo 17 y 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1981, de la cual se hace derivar el derecho reclamado, que se refieren en su orden a la prima de antigüedad y al procedimiento para liquidación de cesantías, coinciden para su liquidación en los factores a tomar, y que de acuerdo al tenor literal de la primera norma de las mencionadas que es similar a lo que reza la segunda, son: “ARTICULO 17- PRIMA DE ANTIGÜEDAD (….) el Banco Popular liquidará y pagará las primas de antigüedad convencionalmente establecidas, con base en los factores siguientes: 1. Un primer factor integrado por el último salario ordinario que esté devengando el trabajador, sumado al valor mensual de los gastos de representación, auxilio legal o convencional de transporte, auxilio convencional de alimentación, primas de estadía y primas técnicas, si las tuviere asignadas el empleado en la fecha de causación del derecho (para la cesantía en la fecha de liquidación parcial o definitiva). 2. Un segundo factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior (o por fracción de año para las cesantías) a la fecha de causación del derecho (para la cesantía a la fecha de liquidación parcial o definitiva), por concepto de horas extras, dominicales y festivos, recargo por trabajo nocturno, viáticos y honorarios. 3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior (o por fracción de año para las cesantías) a la fecha de causación del derecho (para la cesantía a la fecha de liquidación parcial o definitiva) por concepto de primas de servicio…, primas extralegales y prima de vacaciones. La suma de estos tres -3- factores constituye el salario base para liquidación de estas primas (o cesantías)”. (resalta la Sala y lo que está en paréntesis y subrayado es lo que varía respecto del artículo 19 sobre cesantías, folio 96 a 99 del cuaderno del Juzgado). Si bien el artículo 19 convencional para liquidar cesantías no se refiere expresamente a la “prima de antigüedad” como factor salarial, y frente a la cláusula 17 de liquidación de la prima quinquenal, no se hace distinción sobre las “primas extralegales” a observar en el tercer factor y que traen ambas disposiciones, es de entender que para la cesantía la “prima de antigüedad” sí está comprendida dentro de las extralegales aludidas, pues si se acogiera lo contrario no sería del caso tener en cuenta ninguna prima extralegal como factor de salario para este evento, contraviniendo de tal modo el acuerdo colectivo; luego no puede decirse razonablemente que la entidad bancaria demandada actúo de mala fe, cuando al interpretar ese acuerdo entendió y consideró para el momento de la ruptura del contrato de trabajo de la demandante, que para el cálculo de la cesantía no debía tomar la prima de antigüedad al estimar que no era lógico que bajo un mismo texto que consagraba los factores salariales, no se considerara incluida tal prima en el artículo 17 por no ser posible en su criterio que aquella sea factor para ella misma, y sí lo fuera para la cesantía. La falta de claridad de estas disposiciones convencionales autorizan sensatamente la tesis del empleador para explicar, lo que entendió pactado en ese acuerdo colectivo, así dichos discernimientos no hayan sido acogidos por los falladores de instancia, y por ende no es de recibo como lo adujo el censor que ese planteamiento pueda calificarse de caprichoso y arbitrario, y con ello concluir que obró de mala fe al no considerar el Banco dentro de las “primas extralegales” que como factor de salario para las cesantías consagraba el citado artículo 19 de la C.C.T. de 1982, la prima de antigüedad de marras. De otra parte, como la conducta de la empleadora que se juzga para determinar si hubo o no mala fe en su proceder, es el comportamiento que ésta tuvo al momento de la terminación del contrato de trabajo de la demandante, que para el caso se remonta a mayo de 1997, para ese momento apenas este tema se estaba comenzando a ventilar por ser como quedó visto totalmente controvertible, y la existencia de algunos pronunciamientos judiciales para la época, no son signo evidente de una actitud terca o tozuda de la demandada de mantener sin justificación alguna, una posición que como se dijo está asistida de razones atendibles para ser defendida. Es pertinente traer a colación lo adoctrinado por la Corte en relación con la buena fe de la demandada en casos análogos, por motivo de la no inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial de la cesantía, y en sentencia del 6 de agosto de 2002 radicado 17948, se sostuvo: “(….) También y en tratándose de la indemnización moratoria, a causa de la falta de inclusión de la prima de antigüedad dentro de la liquidación de cesantía, esta Corte ha concluido que aquella no resulta procedente, dado que la preceptiva convencional enunciada, no obliga expresamente que la prima de antigüedad deba ser incluida al liquidar la cesantía, resultando así razonable el comportamiento de la empleadora frente al demandante. En el sentido antes anotado, esta Sala ha producido varios fallos, a más de los citados por la opositora, dentro de aquellos está el dictado el 3 de octubre de 2000, radicación 14609, cuyos términos en lo pertinente, son como sigue: En este orden de ideas, la Corte encuentra motivos suficientes para estimar que el proceder del Banco demandado en este caso en particular, se ubica dentro del terreno de la buena fe, y por consiguiente las pruebas denunciadas fueron correctamente apreciadas y no se presentó ninguna deficiencia en la actividad probatoria del sentenciador de segundo grado. Colofón a lo anterior la censura no logró demostrar los yerros fácticos endilgados al Tribunal y es por esto que el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. 27280 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27280 Acta N° 47 Bogotá D.C, trece (13) de julio de dos mil seis (2006). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por NANCY NAVARRETE SILVA, contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que la recurrente le adelanta al BANCO POPULAR S.A..

ANTECEDENTES La mencionada accionante demandó al BANCO POPULAR S.A., procurando obtener entre otras pretensiones, la reliquidación y pago de la cesantía definitiva incluyendo para el efecto en la base salarial, todo lo recibido durante el último año de servicios, como lo es la prima de antigüedad, así como la cancelación del valor de los intereses que resulte de la cesantía adeudada, y la sanción moratoria por retención indebida de las prestaciones sociales, declarándose la mala fe del empleador, junto con los demás derechos que se demuestren en el transcurso del proceso y las costas.

En lo que atañe al recurso extraordinario, como supuestos fácticos que soportan las anteriores pretensiones de la demanda inicial y su reforma, la actora arguyó en resumen que laboró para el banco demandado mediante un contrato de trabajo que tuvo vigencia del 12 de noviembre de 1976 al 25 de mayo de 1997; que el último cargo desempeñado lo fue el de asesor de normas y procedimientos en la casa matriz de la ciudad de Cali; que la demandada le canceló primas de antigüedad por 5, 10, 15 y 20 años de servicios, esta última por valor de $8.766.661,04 el 23 de noviembre de 1996, la cual no se contempló cuando se liquidó la cesantía final, tomándose sólo la doceava parte para calcular los porcentajes de retefuente y cotizaciones por salud y pensiones; que para su desvinculación se celebró conciliación ante el Ministerio de Trabajo, en la que únicamente se transó el retiro a cambio de una indemnización a título de bonificación por la suma de $81.000.000,oo, y por ello el paz y salvo que en ese acto se expresó no puede extenderse a lo ahora implorado; que las cesantías para los trabajadores de la entidad deben liquidarse con base en el régimen establecido para el sector privado, según la remisión que hacen los artículos 15 y 19 de las convenciones colectivas de trabajo de los años 1980 y 1982, respectivamente, esto es, sin apartarse de lo que definen los artículos 127 y 249 del Código Sustantivo de Trabajo; que el Banco Popular no paga primas proporcionales de antigüedad aunque el trabajador se retire un día antes de cumplir el quinquenio; que la empleadora desmejoró el derecho que la Ley le otorga a los trabajadores, al venir negando de mala fe la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial, recurriendo a especulaciones que se apartan del tenor literal de las normas en comento; que el citado art. 127 del C.S. del T. es claro cuando incluye el término PRIMAS como factor salarial sin hacer excepciones, lo que impide que se puedan efectuar interpretaciones distintas, además que el aludido artículo 19 del estatuto convencional de 1982, está en concordancia con dicho precepto legal, pues también entra a considerar todas las primas; que a la accionada no le es dable argumentar el desconocimiento de tales disposiciones legales, para abstenerse de reconocer los derechos prestacionales reclamados, porque conforme al artículo 9 del Código Civil la ignorancia de la ley no sirve como excusa, máxime que ésta de bulto era conocedora de la connotación salarial de la prima de antigüedad, al quedar este punto definido en cientos de fallos de Juzgados y Tribunales Superiores que se han adelantado contra la demandada, en los que se han proferido condenas en su contra por igual petición; que en estas condiciones, persistir el empleador en su posición de negar reiterada y sistemáticamente a la demandante lo pretendido con esta acción, conduce a que su terco proceder no puede tenerse como de buena fe; que al interpretarse correctamente la norma convencional, es innegable que aquella no puede mermar derechos legales; que del mismo modo el Decreto 1045 de 1978 determina el procedimiento para la liquidación de prestaciones en el sector oficial, cuyos factores salariales comprenden las distintas primas; y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda y su reforma, se opuso a la prosperidad de las peticiones tanto principales como subsidiarias por estimarlas infundadas; en cuanto a los hechos, solo aceptó la relación laboral, los extremos temporales y que no se cancelaba la prima de antigüedad en forma proporcional, manifestando frente a los demás, que unos no eran tales, que otros debían probarse y los restantes los negó; propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, cosa juzgada, indemnizaciones de toda especie, pago, buena fe de la entidad demandada y la inominada o genérica.

Como hechos y razones de defensa argumentó que durante la vigencia y a la terminación del contrato de trabajo, a la demandante se le cancelaron los salarios y prestaciones sociales que le correspondían, habiendo tenido pagos parciales de cesantía por la suma de $24.923.951,77 y recibido por liquidación definitiva la cantidad de $3.438.550,87, además dentro de la conciliación celebrada con efectos de cosa juzgada para dar ruptura al vínculo contractual por mutuo acuerdo, se le reconoció a la trabajadora el valor de $81.000.000,oo, declarando ésta a paz y salvo al banco por diferentes conceptos entre ellos el de auxilio e intereses a la cesantía e indemnizaciones de toda especie, sin que haya quedado ningún concepto pendiente de pago; que respecto a la prima de antigüedad no constituye salario para ningún efecto legal, dado que convencionalmente se ha establecido así, pues los artículos 17 y 19 de la C.C.T. de 1982 que regulan la forma de liquidar "la Prima de Antigüedad y las Cesantías", consagran como factores integrantes de salario "las primas extralegales y la prima de vacaciones", siendo absurdo que la de antigüedad fuera factor determinante para obtener su propio valor, y por ende es claro que cuando la convención en este aparte habla de primas como factor salarial no se refiere de ninguna manera a la prima de antigüedad; que las "primas extralegales" que aluden las citadas normas convencionales son la prima extralegal anual prevista en el artículo 32 numeral 2 de la C.C.T. de 1986 y la prima extralegal semestral señalada en el artículo 12 de la C.C.T. de 1980; que de otro lado la prima de antigüedad resulta ser una prima ocasional, por virtud de que se paga una vez cada cinco años, esto es, no habitual y por ende no constitutiva de salario para ningún efecto laboral ni de liquidación de prestaciones sociales, además tampoco es retributiva de servicios en la medida que no se cancela en forma proporcional al tiempo laborado, sino cuando efectivamente se cumplen los 5, 10, 15, 20, etc. años de servicio, entendiéndose que se ha pactado como un premio a la estabilidad más no como un pago que retribuya los servicios prestados por la actora; y que en la C.C.T. de 1980 se acordó la forma de liquidar y pagar el auxilio de cesantía. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció en primera instancia el Juez Octavo Laboral del Circuito de Cali, que mediante sentencia calendada 21 de agosto de 2003, condenó al BANCO POPULAR S.A. a pagar a favor de la demandante las sumas de $12.713.688,oo y $614.495,oo por concepto de reajuste de cesantía e intereses a la misma, más el valor de $73.360,95 diarios a partir del 26 de mayo de 1997 y hasta cuando sean cancelados los anteriores reajustes, lo absolvió de las demás pretensiones formuladas en su contra y le impuso costas parciales en un 60%.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, desató el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, y a través de la sentencia del 10 de febrero de 2005, modificó la decisión de primer grado en lo que atañe al monto de los reajustes ordenados fijándolos en las sumas de $6.980.661,75 y $407.205,26 por cesantías e intereses a la misma, respectivamente, la revocó en cuanto hace a la indemnización moratoria, y la confirmó en lo demás, e impuso las costas a cargo de la parte vencida en el juicio.

El ad quem en síntesis arguyó, que el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes para poner fin al contrato de trabajo tiene plena validez, y si bien el mismo hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, en el acta se dejó constancia de la inconformidad de la demandante respecto a la liquidación de prestaciones sociales, quien se reservó el derecho a revisarla y al hacerlo encontró la no inclusión en el salario base, de la prima de antigüedad de orden extralegal recibida durante el transcurso de la relación laboral; que era procedente incrementar tal salario de liquidación, en la cuota parte que por dicha prima le corresponda a su último año de servicios, la cual si bien se recibía cada cinco años, era cancelada periódicamente cuando se cumplía el quinquenio, lo que le imprime la característica de periodicidad que identifica el salario, sin que sea dable considerar aquella como esporádica u ocasional, pues su pago fue permanente y en forma sucesiva cada cinco años de servicio; que aunque el reconocimiento convencional de la prima de antigüedad, fue anterior a la modificación que introdujo la Ley 50 de 1990 al artículo 128 del C. S. del T., ya en vigencia de esta ley las partes no pactaron el carácter no salarial de la prima extralegal en comento; que en lo atinente a la manera como fue incrementado el promedio salarial con la prima quinquenal, en criterio del Tribunal debió tomarse la sexagésima y no la doceava parte, porque si bien fue cubierta en el último año de servicios, no se causó por las labores realizadas en ese lapso, sino por las que la trabajadora efectuó durante los últimos 5 años con los cuales completó 20 años de servicio que le generaron el derecho a la prima de antigüedad y en estas condiciones el salario promedio mensual de la última anualidad debe incrementarse en la sexagésima parte de la prima extralegal de marras; que en lo concerniente a la indemnización por mora, con apoyó en pronunciamientos jurisprudenciales coligió que para que proceda condena por este concepto, es menester que esté evidenciada la mala fe en la interpretación de la norma convencional, lo que no ocurre en el sub lite, dado que el error de no haber considerado la prima de antigüedad como factor salarial, es consecuencia de la falta de claridad en el mismo texto convencional, resultando por tanto razonable la postura de la empleadora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada en sustento de su decisión, textualmente dijo: "( ) al no evidenciarse hechos que identifiquen la fuerza física o psicológica que hubieran podido constreñir la voluntad de la accionante para conciliar, hemos de otorgarle validez a este acto, en el que la actora lejos de proyectar vicio en el consentimiento tuvo la libertad para colocar en el acta una nota manuscrita en la que se lee, es importante destacar que la nota a la que hacemos referencia se encuentra no sólo en la copia del acta de conciliación que se adjuntó con la demanda a folio 5 y 6, sino, además, en la que se allegó con la contestación de la demanda obrante a folio 198 a 199, la que no fue objeto de cuestionamiento durante el proceso, a pesar de que el mencionado documento permaneció a lo largo de todo el debate probatorio.

Respecto de la nota transcrita debemos destacar que la misma no es nada usual, ni corresponde a la metodología que normalmente a caracterizado a la conciliación, en la que las partes deciden de común acuerdo poner fin al conflicto en forma definitiva, decisión que sabemos que hace transito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, y que normalmente no está sujeta a condición, sin embargo, en el presente caso, se admite que la ex-trabajadora Sra. NANCY NAVARRETE SILVA, se reservó el derecho a revisar la liquidación y al hacerlo encontró la irregularidad que plasmó en la demanda que dio origen al presente proceso; que hizo consistir en que al liquidar sus prestaciones sociales finales, no se incrementó al salario su prima de antigüedad prestación que recibió durante su desempeño laboral, y que no ha sido materia de cuestionamiento evidenciándose que la recibió cada cinco años como derecho o garantía extralegal consagrada por las distintas convenciones colectivas que allegó al proceso de folio 14 a 31, 32 a 39, 85 a 105 y que cumplen todos los requisitos señalados por el Art. 469 del C. S. del T., es decir, por escrito, debidamente autenticadas y con nota de depósito oportuno. Por las razones expuestas esta Sala encuentra procedente incrementar al salario tomado como base de liquidación de las prestaciones sociales finales el valor de la prima quinquenal, en la cuota parte que le corresponde a su último año de servicio, en el que se promediaron los salarios para obtener el salario base de liquidación de sus prestaciones sociales, tal como lo realizó la sentencia de primera instancia decisión que avalamos por cuanto es verdad que se trata de una prima que solo se recibía cada cinco años, pero debe tenerse en cuenta que fue cancelada periódicamente, cada cinco años y que por lo tanto le asiste a esa prestación la característica de periodicidad que identifica al salario, sin que puede atribuírsele a la mencionada prestación la característica de esporádica u ocasional por que su pago fue permanente siempre que la trabajadora cumplió en forma sucesiva cinco años más de servicio, así se deduce de las pruebas documentales allegadas al proceso.

Deberá precisarse que el reconocimiento de la mencionada prima es anterior a la Ley 50 de 1990, Ley que estableció en su modificación al Art. 128 del C.S.T., la posibilidad de consagrar las primas extralegales como factores que no constituyan salarios, pacto entre las partes que no ocurrió en el presente caso tampoco en vigencia de la Ley 50 del 1990 y en tal caso debe entenderse que la mencionada prima de antigüedad quinquenal si constituye salario, razón que nos lleva a reiterar nuestra confirmación a la sentencia de primera instancia en cuanto la misma ordenó la reliquidación y reajuste a la cesantías y a los intereses de la misma.

En cuanto hace referencia a la forma como fue incrementada la prima quinquenal al promedio salarial, observa esta Sala que la sentencia de primera instancia tomó la doceava parte de la prima de antigüedad y no la sexagésima, como debió ser, pues la mencionada prima fue pagada, en el último año de servicios lo cual consta a folio 10, pero debemos tener en cuenta que está no se causó por las labores realizadas en ese lapso, sino por las que la trabajadora efectuó durante los últimos cinco años con los cuales completo veinte años de servicios que le generaron el derecho a la prima por esa antigüedad y por lo tanto el salario promedio mensual del último año debe incrementarse en la sexagésima parte de la referida prima de antigüedad que fue de $8.766.661,04, luego, el promedio resulta ser de $146.111,01 que agregado al salario promedio mensual que se tomó para liquidar la cesantía: que fue de $1.470.273,42 hace ascender este a la suma de $1.616.384,43 y liquidada la cesantía con este último, arroja un valor de $33.144.860,73 del cual se deben descontar los anticipos pagados en cuantía de $22.725.648,11 según los documentos de folio 318 a 334, para un valor de $10.419.212,62, al que le debemos restar la suma de $3.438.550,87 pagados a la demandante por concepto de cesantías a la terminación del contrato de trabajo, como consta a folio 9, quedando a favor de la demandante por el reajuste solicitado la suma de $6.980.661,75, que deberán cancelarse por la entidad demandada al quedar ejecutoriada esta sentencia. La sentencia de primera instancia reconoció intereses a las cesantías sobre el reajuste, los que deberemos modificar por haber quedado el valor del mismo en $6.980.661,75 lo que genera unos intereses de $407.205,26.

Para un total de la condena de $7.387.867,01. En lo que hace referencia a la indemnización por mora, reconocida por la sentencia de primera instancia; como en repetidas ocasiones lo ha reiterado la Honorable Corte Suprema de Justicia, dicha condena debe ser la consecuencia de que dentro del proceso se haya evidenciado mala fe en la interpretación de la norma convencional, lo que no ocurre en el presente caso, donde se identifica error, al no haber incrementado la prima de antigüedad al salario base de liquidación, el mencionado error es consecuencia de la falta de claridad en el mismo texto convencional, y resulta razonable; por lo que no es dable deducir de dicho procedimiento mala fe.

Estas consideraciones nos llevan a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto hace referencia a la condena impuesta por indemnización moratoria; apoyamos nuestro criterio en las Sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia que puso fin al expediente No. 21320 del 23 de septiembre de 2003 y al No. 14604 del 03 de octubre de 2000".

V. RECURSO DE CASACION Lo propuso la demandante y para cada cargo formuló un alcance de la impugnación, en los siguientes términos: Respecto del primer ataque persigue que se CASE la sentencia del Tribunal en lo referente al punto primero que modificó el segundo punto del fallo del a quo, disminuyendo el reajuste de cesantía y de intereses a la misma que se había ordenado, y en sede de instancia la Corte confirme la decisión de primer grado "en el segundo punto de su parte resolutiva, esto es, la condena por $12.713.688 por reajustes de cesantías y $614.495 por reajuste de intereses de cesantía", proveyendo en costas de ambas instancias lo pertinente.

Y frente al segundo cargo, busca que se CASE la sentencia impugnada, en cuanto al punto segundo que revocó el tercer punto de la decisión del juez de primer grado, que había condenado a la indemnización moratoria, y en sede de instancia esta Corporación confirme el fallo del a quo, en lo relativo a ésta condena, teniendo en cuenta para el salario base de liquidación la inclusión de la doceava parte de la prima o en subsidio con la modificación del salario que quede en firme, resolviendo lo que corresponda por costas de las instancias.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y planteó dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiarán en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos "45 del Decreto 1045 de 1978 sobre los elementos integrantes del salario para liquidar las cesantías de los trabajadores oficiales, 1 y 11 de la Ley 6 de 1945, 18 del Decreto 2127 de 1945 y en relación inmediata con los artículos 22, 23, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968, artículo 2 Ley 65 de 1946 y 6 del Decreto 1160 de 1947, artículos 1, 9, 16, 18, 21 y 467 del CST y las normas convencionales contenidas en los artículos 17 y 19 de la Convención Colectiva vigente entre las partes".

En la demostración del cargo, el recurrente luego de aceptar los supuestos fácticos relativos a la naturaleza salarial y convencional de la prima de antigüedad y su inclusión como factor constitutivo de salario para liquidar la cesantía, propuso el siguiente planteamiento: "( ) Lo que se discute es la aprehensión incorrecta que el Ad-quem hizo de las normas señaladas por cuanto consideró erróneamente que para efectos de liquidar la cesantía final de la demandante, debía computar como factor de salario la sexagésima parte de la prima de antigüedad recibida por ella y no la doceava parte, porque esta prima, si bien se pagó en el último año de servicios, no se causó por las labores realizadas en ese año, sino por las labores que la demandante efectuó durante los últimos cinco años, con los cuales completó 20 años de servicios, que le generaron el derecho a la prima por esa antigüedad, confundiendo la causación del derecho a la prima de antigüedad con el período de trabajo necesario para obtener el beneficio de dicha prima.

( ) El Ad-quem basó su decisión de incluir como factor salarial para liquidar la cesantía de la demandante, solo la sexagésima parte de la prima de antigüedad, en la siguiente consideración: Que si bien la mencionada prima fue pagada en el último año de servicios, debe tenerse en cuenta que ésta no se causó por las labores realizadas en ese lapso, sino por las que la trabajadora efectuó durante los últimos cinco años, con los cuales completó veinte años de servicios que le generaron el derecho a la prima por esa antigüedad.

Esta consideración constituye un razonamiento equivocado, una interpretación errónea, porque fraccionar la prima de antigüedad para tener en cuenta solo una sexagésima parte de ella con el argumento de que esa es la proporción que le corresponde al último año de servicio, no es de recibo, porque el derecho se causó al cumplir la demandante veinte años de servicio en la entidad demandada y ese es el momento en que tiene derecho al beneficio; antes de cumplirse los veinte años, solo le asistía la mera expectativa.

Tan cierto es ello que si la demandante se hubiera retirado antes de cumplir los veinte años, no tendría derecho a suma proporcional alguna; si ello es así, mal podía ordenarse, como lo hizo el Ad-quem, liquidar en forma proporcional la prima de antigüedad como si se hubiera causado solo una parte del derecho. (Lo subrayado es propio del texto original).

En consecuencia es claro que el Ad-quem confundió que el derecho se causó al cumplir la demandante veinte años de servicio, que es el momento en que tuvo derecho al beneficio de la prima, con la causación de sólo una parte del derecho, que a ello equivale fraccionar la prima de antigüedad, para tener en cuenta sólo una sexagésima parte de dicha prestación, con el argumento de que esa es la proporción que le correspondía al último año de servicio.

Si la demandante no hubiera laborado el año del quinquenio, no tendría el beneficio de la prima, lo cual significa que los años anteriores al año del quinquenio son necesarios pero no suficientes para tener derecho a la prima y que la causación del derecho surge es en el momento en que se cumple el quinquenio y no antes. Dentro de la lógica del argumento del Ad-quem cabría incluso dividir o fraccionar la prima no por su sexagésima parte, sino por su "240ava." parte, ya que la prima de que se trata, se pagó al cumplir la demandante no 5, sino 20 años de servicio, por lo cual, el razonamiento equivocado del Ad-quem, nos llevaría al absurdo de que la demandante, sólo tendría como causación del derecho por el último año de servicio, $36.527.74- que es la 240ava. parte de la prima recibida- no obstante que sólo en ese momento, adquirió el derecho del beneficio de $8.766.661.04 por concepto de la prima de antigüedad".

VII. REPLICA Por su parte el opositor sostuvo que la vía escogida por el recurrente resulta equivocada, por cuanto la controversia relacionada con el carácter salarial de la prima de antigüedad y su inclusión en la liquidación de la cesantía y sus intereses, solo puede adelantarse sobre la respectiva cláusula de la convención colectiva de trabajo, que es una prueba, siendo la senda indirecta en la modalidad de aplicación indebida la adecuada.

Añadió que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha fijado el criterio de que la prima de antigüedad no se devenga toda cuando se efectúa su pago, sino que es un beneficio derivado de 5 años de trabajo, y por ello, su incidencia en cesantía e intereses debe ser por sesentavas partes. VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas procesales fijadas para su procedencia, debiéndose someter en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de colegiado o el del circuito por persaltum al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, y puesto de presente por parte del opositor fallas técnicas, encuentra la Sala que en verdad el escrito con que se pretende sustentar este cargo, adolece de falencias de este orden que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, los cuales se pueden sintetizar en los siguientes: 1.- El censor cae en una impropiedad al acusar adicionalmente como violadas "las normas convencionales contenidas en los artículos 17 y 19 de la Convención Colectiva vigente entre las partes" como si se tratara de ley sustantiva, por virtud de que el articulado de un acuerdo colectivo de trabajo carece de idoneidad para conformar la proposición jurídica, y en casación corresponde es a un medio probatorio y no a una norma sustancial del orden nacional, pues su ámbito de aplicación se circunscribe a quienes en aquel estatuto intervienen. 2.- Aunque el cargo denuncia primordialmente la interpretación errónea de normas legales que comprenden la proposición jurídica, lo que en verdad el recurrente controvierte en la sustentación del ataque, es el equivocado entendimiento de los artículos 17 y 19 de la convención colectiva de trabajo, que también aparecen acusados y que regulan lo concerniente al beneficio extralegal cuestionado de la prima de antigüedad y su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales, lo que se traduce en una discrepancia fáctica.

Es más, lo referente a la discordia planteada en esta acusación, se encuentra acorde a la argumentación principal del Tribunal, en donde de la parte motiva de la decisión atacada, se desprende que el análisis que allí se efectuó para establecer el carácter salarial de la prima de antigüedad y su inclusión en la base de liquidación de la cesantía, así como la forma en que según el criterio del fallador debe incrementarse el salario promedio del último año de servicios, esto es, en una sexagésima parte de dicha prima, gira todo ello en torno a la manera en que se estipuló tal derecho extralegal.

Es así que, el juzgador infirió que se trata de una prima permanente que se recibía o se cancelaba periódicamente “cada cinco años”, siempre que la trabajadora cumpliera “ en forma sucesiva cinco años más de servicio, así se deduce de las pruebas documentales allegadas al proceso”, y que si bien se canceló “en el último año de servicios lo cual consta a folio 10”, no se causó por las labores realizadas en ese lapso “sino por las que la trabajadora efectuó durante los últimos cinco años con los cuales completo veinte años de servicios que le generaron el derecho a la prima de antigüedad”.

Entonces trazados en estos términos la discusión, es menester acudir al clausulado correspondiente que consagra esa garantía extralegal, que de conformidad con lo señalado por el ad quem está contenido en “las distintas convenciones colectivas …. de folio 14 a 31, 32 a 39, 85 a 105”, y concretamente en los preceptos convencionales que la censura denuncia como transgredidos.

Lo que significa, que como se ha reiterado en innumerables ocasiones, por tener la convención colectiva de trabajo de la cual se deriva el derecho reclamado, la calidad de una prueba para los efectos del recurso extraordinario, puesto que no obstante su gran importancia en las relaciones obrero-patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás puede participar de las características de las normas legales de alcance nacional, su cuestionamiento debe encaminarse por la vía de los hechos y no por el sendero escogido por el recurrente que lo fue el del puro derecho.

En lo atinente a que el quebranto de normas convencionales se debe acusar por la senda indirecta, en sentencia del 8 de octubre de 2002 radicado 18946, se puntualizó: “(…) Le asiste razón a la oposición en cuanto a que la vía adecuada para atacar el fallo del Tribunal habría sido la indirecta y no la de puro derecho, no solamente por el enfoque dado al cargo que realmente se edifica sobre la “inaplicación” de disposiciones de carácter convencional, sino también porque es incuestionable que los fundamentos que tuvo el sentenciador de segundo grado para desechar las pretensiones del demandante fueron de carácter eminentemente fáctico.

Referente al primer aspecto, cabe precisar que a partir de la sentencia de 21 de febrero de 1990, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que las convenciones colectivas para efectos del recurso de casación, no pueden ser asimiladas a preceptos sustantivos de alcance nacional aptas para estructurar un yerro jurídico por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, sino que se les reconoce el carácter de pruebas y en tal condición sólo pueden acusarse por el sendero indirecto por falta de apreciación o estimación errónea.

En ese orden de ideas, no se ajusta a la técnica del recurso el cargo que se analiza dado que acusa por la vía directa esencialmente la falta de aplicación de disposiciones de carácter convencional”. Y en casación del 18 de junio de 2004 radicación 22859, sobre esta temática se expresó: “(…) A pesar de que en el cargo se denuncia el equivocado entendimiento de las disposiciones legales que allí se indican, lo que en realidad los recurrentes cuestionan en la demostración del ataque es la errada inteligencia de los artículos 1º y 26 de la Convención Colectiva de Trabajo, cuestión que, así presentada, demuestra que existe una discrepancia de índole fáctica con la decisión, dado que se involucra un elemento probatorio como lo es el aludido acuerdo convencional, que no puede ser considerado como una disposición sustantiva de car��cter nacional, como lo exige el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; además, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, las convenciones colectivas de trabajo frente al recurso extraordinario de casación solo son una prueba, cuya falta de apreciación o indebida estimación únicamente puede conducir a la comisión de errores de hecho, mas no a yerros hermenéuticos.

Por manera que si se le atribuyó al Tribunal un error en su valoración probatoria, debió hacerse por la vía adecuada para ello, esto es, la indirecta o de los hechos. Por lo tanto, la cuestión planteada por los recurrentes no puede ser elucidada por la vía de puro derecho, ajena a la cuestión fáctica, que aquí no resulta ser la apropiada para la finalidad perseguida por ellos”.

Así las cosas, el censor se equivocó de vía al plantear la acusación. 3.- De otro lado el juez colegiado no pudo incurrir en la interpretación errónea “del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 sobre los elementos integrantes del salario para liquidar las cesantías de los trabajadores oficiales, 1 y 11 de la ley 6 de 1945, 18 del Decreto 2127 de 1945”, dado que no llamó a operar dicha normatividad en el sub lite, ni siquiera la refiere en su decisión, y por ende mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no corresponde.

Como bien se puede observar, las únicas disposición legales que refirió expresamente el fallador de alzada fueron “la Ley 50 de 1990” y el “Art. 128 del C.S.T.”, que de paso no fueron acusadas por el censor, pues como se expresó la argumentación de la decisión recurrida básicamente es de índole fáctico. Con todo, frente al tema relacionado con la prima de antigüedad como factor salarial, debiéndose incluir en el salario base para liquidar la cesantía y sus intereses, una sesentava y no en una doceava parte de la misma, como lo advierte el opositor en su escrito de réplica, esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto en procesos seguidos contra la misma entidad bancaria, como por ejemplo en la decisión rememorada del 11 de noviembre de 1997 radicado 9981, en la que expuso: “(…) En cuanto a la proporción de la prima de antigüedad que influye en el salario mensual del último año de servicio, no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva consagra éste derecho por cada lustro (art.17); o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 de servicios.

Siendo así no puede dársele la razón ni al Tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava, si se causó por completar otros cinco años de servicio es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual, debiéndose descartar en consecuencia, el dislate del numeral 10, a la vez que devienen inadmisibles los de los numerales 8 y 9.

De lo anterior resulta innegable que el fallo recurrido es desacertado cuando le suma al salario mensual una doceava de la prima de antigüedad para obtener el promedio mensual con el cual liquida las cesantías, y deducir en consecuencia que su valor total asciende a $8’530.963.oo, del cual la demandada adeuda $4’472.651.50. Por lo que debe admitirse que el cargo prospera parcialmente toda vez que se demostraron los errores de los numerales 4 y 7.

Si en ocasiones se ha aceptado dividir por 12 el valor de la prima de antigüedad para obtener su incidencia en el salario promedio mensual del último año, ello obedece a que la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento. Pero al analizar más detenidamente la cláusula y dado el efecto salarial que se le atribuye al pago correspondiente, se encuentra que ello lo asocia necesariamente a la prestación del servicio y como retribución del mismo, por lo que resulta consecuente tener en cuenta todo el tiempo de causación para la generación del derecho, que en este caso supone lapsos de cinco años, es decir, sesenta meses”.

Y en decisión del 6 de agosto de 2002 radicado 17948, esta Sala de la Corte dijo: “(….) La otra reclamación de la parte recurrente tiene que ver con la liquidación de la prima de antigüedad, pues aduce que no debió dividirse por 60 para tomar su resultado como factor salarial, porque resulta contrario a lo establecido en la convención colectiva de trabajo.

A este respecto, precisa la Sala que si la prima de antigüedad se cancelaba cada 5 años, desde los 5 hasta los 25 años, no resulta disparatada y, por el contrario, plausible la liquidación que por 60 hizo el ad quem, pues ello corresponde al número de meses que comprende un quinquenio, no configurándose, en consecuencia, ningún error evidente de hecho como resultado de esta operación. El tema ya ha sido analizado por la Sala en otras ocasiones, dentro de procesos adelantados contra la aquí demandada y en la apreciación del artículo 19 convencional.

En sentencia del 20 de enero de 2000, radicación 12897, sostuvo lo siguiente:. Por consiguiente, en la forma como está orientado el cargo se desestima. IX. SEGUNDO CARGO El censor acusó por la vía indirecta la sentencia recurrida de violar por aplicación indebida, los artículos "11 de la Ley 6ª de 1945 y el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 que consagran la sanción por mora respecto de los trabajadores oficiales, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 sobre los elementos integrantes del salario para liquidar las cesantías y en relación inmediata con los artículos 1, 9, 16, 18, 21 y 467 del CST y las normas convencionales contenidas en los artículos 17 y 19 de la Convención Colectiva vigente entre las partes".

Sostuvo que la violación indicada se presentó al incurrir el juez de apelaciones en los siguientes errores manifiestos de hecho: "1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actúo de buena fe, al negarle a la demandante la inclusión en su salario base de liquidación de cesantías, la prima de antigüedad recibida en el último año de servicios. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada expuso razones atendibles para no haber incluido en el salario base de liquidación de cesantías, la prima de antigüedad que la demandante recibió en el último año de servicio, aduciendo que evidentemente la demandada cometió un error al respecto, pero que el mismo es consecuencia de la falta de claridad del texto convencional respectivo. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que en la realidad la demandada actuó de mala fe, caprichosa y arbitrariamente, al liquidarle a la demandante sus cesantías sin incluirle en el salario base de liquidación, la prima de antigüedad, en contra de claras y reiteradas decisiones tanto de los Tribunales Regionales como de la Honorable Sala de Casación de la Corte".

Expresó que tales errores se cometieron por la errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo artículos 17 y 19 (folios 14 - 31, 32 - 39, 85-105), y la contestación de la demanda inicial (folios 200 - 206), y por la falta de valoración de las sentencias de los Tribunales y de la Corte que obran en el plenario sobre el carácter salarial de la prima de antigüedad.

En el desarrollo del cargo el recurrente sostuvo lo siguiente: "( ) Basó el Ad-quem su decisión de revocar la condena moratoria impuesta por el A-quo, en que si bien la demandada incurrió en error al no haber incluido en el cálculo de cesantías la prima de antigüedad, dicho error es razonable porque es la consecuencia de la falta de claridad del texto convencional (folio 44-45 cuaderno del Tribunal).

Pero el texto convencional no ofrece ninguna duda: dice que se incluirán en el salario base de liquidación de cesantías entre otros factores, las primas extralegales. Y la prima de antigüedad es extralegal. Su origen es extralegal, convencional y no legal. Pero es que además al contestar la demanda, la parte demandada basó su defensa en que la prima de antigüedad no constituye salario para ningún efecto porque supuestamente la Convención de Trabajo así lo ha establecido, (folio 202), lo cual no es cierto, constituye una falsa afirmación, porque contrario a esa afirmación, en la Convención se establece que las primas extralegales se tendrán en cuenta para incluirlas como factor salarial para efectos de cesantías.

Igualmente la demandada, al contestar la demanda, afirma que la prima de antigüedad, es ocasional y no retributiva de servicios, (folio 203) lo cual constituye una afirmación contra-evidente, por cuanto si la prima se paga por quinquenios es clara su periodicidad y si se paga por quinquenios de servicios es claro su carácter retributivo. Por lo tanto las razones expuestas por ser completamente infundadas, no pueden tener la virtud de enervar la condena moratoria, ni pueden constituir base y fundamento de una supuesta buena fe, máxime en el presente caso en que se evidencian en el plenario múltiples sentencias tanto de los Tribunales de Instancia como de la propia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que desde años atrás, reiteradamente, en forma unánime, y en casos similares entre la demandada y sus extrabajadores, ha dicho y considerado que las primas de antigüedad constituyen factor salarial para efectos de liquidación de cesantías.

Sin embargo tozudamente, caprichosamente, arbitrariamente, a pesar de la abundancia de fallos en tal sentido, la demandada se obstina contra toda evidencia en persistir en su error. Eso es mala fe y resulta absurdo que ese comportamiento procesal se erija en base y fundamento de una supuesta buena fe. En consecuencia las razones aducidas por la demandada para no incluir en la liquidación de cesantías de la demandante la prima de antigüedad no son razones atendibles.

No siempre que se exponen razones estas son justificables y atendibles, así lo ha reiterado en diversas oportunidades la Honorable Sala De Casación Laboral de la Corte. Las argumentadas en el evento subexámine, son precarias y se caen de su propio peso. Fundamentar en las razones precarias señaladas una postura de buena fe de la demandada es contraevidente, máxime que, como ya se dijo, consta en el plenario abundante jurisprudencia tanto de los Tribunales Regionales como de la propia Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte, en procesos similares de extrabajadores de la demandada, de varios años atrás, que son reiterativas en que no hay duda en que las primas de antigüedad que existen convencionalmente en el seno de la demandada constituyen factor salarial para liquidar cesantías, en lo cual las decisiones han sido unánimes, así no lo sean en cuanto a qué proporción de la prima debe tenerse en cuenta para el efecto señalado.

Por ello no obstante tales pronunciamientos, insistir en que dichas primas no son factor salarial, en vez de constituir base y fundamento de una supuesta buena fe, se erige en una actitud caprichosa y antojadiza que denota todo lo contrario, la mala fe. No existe por lo tanto sustentación lógica, a la luz de la sana crítica, pregonar y seguir pregonando que la demandada, en el presente caso, actúa de buena fe, por lo que es evidente que su proceder la hace merecedora de la sanción moratoria contenida en las normas señaladas en la proposición jurídica del cargo.

Además de todo lo anterior no era posible, en el caso de las primas de antigüedad, optar por su no inclusión como factor salarial para liquidar cesantías, por cuanto por definición legal de las propias normas que regulan la materia en relación a lo que constituye salario, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y artículos 1 y 11 de la Ley 6 de 1945, es salario no solo lo que recibe el trabajador como remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe como contraprestación directa del servicio, como primas, entre otros factores; luego aún si hubiera duda razonable, sobre el particular, a la luz de estos preceptos y del principio de la favorabilidad consagrado en el articulo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y en la propia Convención Colectiva del Trabajo, articulo 5, su parágrafo, folio 89, se evidencia el mandato convencional que establece que cuando surjan dudas sobre la aplicación de las disposiciones de la convención, se aplicará la norma que más favorezca al trabajador y se tendrán por no escritas las normas que desmejoren, desvirtúen o contradigan lo pactado, cuando sean desfavorables al trabajador".

X. REPLICA A su turno la réplica adujo que este cargo no podía prosperar, dado que el banco al no incluir la prima de antigüedad en la liquidación de cesantía de sus extrabajadores, no actuó de mala fe, por no ser la cláusula convencional respectiva suficientemente clara, como lo ha aceptado la Corte en multitud de sentencias, además que a la terminación del vínculo contractual la actora recibió una suma conciliatoria de $81.000.000,oo a título de bonificación y declaró al banco a paz y salvo por todo concepto laboral.

XI. SE CONSIDERA Al igual que pasa con la acusación anterior, el cargo presenta una inconsistencia al denunciar como violadas normas convencionales, y a su vez como aquí sucede invocar la convención colectiva de trabajo como una prueba mal apreciada, cuando es sabido que este estatuto que fija condiciones que rigen los contratos de trabajo durante su vigencia, no tiene el carácter de precepto legal sustantivo de orden nacional, sino únicamente de un medio de convicción. Dejando de lado esta falencia y abordando el estudio del fondo del cargo, debe comenzar la Sala por recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Este cargo encaminado por la vía indirecta apunta a demostrar, que la entidad demandada actúo de mala fe al no incluir en el salario base de liquidación de la cesantía, la prima de antigüedad recibida en el último año de servicios, en contra de claras y reiteradas decisiones tanto de los Tribunales regionales como de la Corte Suprema de Justicia, no siendo por tanto atendibles las razones esbozadas por la empleadora para sustraerse a esa obligación. A contrario de lo sostenido por la censura, el Tribunal encontró que el banco demandado actúo de buena fe al interpretar la norma convencional, pues el error de no haber incrementado la prima de antigüedad al salario base de liquidación, se produjo como consecuencia de la falta de claridad en el mismo texto convencional, resultando razonable la postura del empleador.

Del contenido de las normas convencionales cuestionadas en el asunto a juzgar, se colige que evidentemente no son claras y permiten más de una interpretación, donde es posible calificar como lo hizo el juez de alzada de razonable la posición de la empresa y que expuso al dar respuesta al libelo demandatorio en los siguientes términos textuales: “(….) la prima de antigüedad no constituye salario para ningún efecto legal, ya que convencionalmente se ha establecido así. Para efectos de liquidar la Prima de Antigüedad y las Cesantías, la Convención Colectiva de Trabajo de 1982, en sus artículos 17 y 19, respectivamente, establecen como factores integrantes de salario las primas extralegales y la prima de vacaciones.

Sería absurdo que la Prima de Antigüedad fuera Factor determinante para obtener su propio valor. Sería una prestación sobre prestación. Esto nos indica de manera clara que cuando la Convención citada habla de primas extralegales y de prima de vacaciones se refiere a conceptos muy diferentes al de la Prima de Antigüedad. (….) Las primas extralegales que se tienen en cuenta para efectos de obtener el promedio salarial son la prima extralegal anual a que se refiere el artículo 32, numeral 2 de la Convención Colectiva de 1986 y la Prima Extralegal semestral a que se refiere el artículo 12 de la Convención Colectiva de 1980”.

(folio 202 y 203 del cuaderno del Juzgado). En efecto, el artículo 17 y 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1981, de la cual se hace derivar el derecho reclamado, que se refieren en su orden a la prima de antigüedad y al procedimiento para liquidación de cesantías, coinciden para su liquidación en los factores a tomar, y que de acuerdo al tenor literal de la primera norma de las mencionadas que es similar a lo que reza la segunda, son: “ARTICULO 17- PRIMA DE ANTIGÜEDAD (….) el Banco Popular liquidará y pagará las primas de antigüedad convencionalmente establecidas, con base en los factores siguientes: 1.

Un primer factor integrado por el último salario ordinario que esté devengando el trabajador, sumado al valor mensual de los gastos de representación, auxilio legal o convencional de transporte, auxilio convencional de alimentación, primas de estadía y primas técnicas, si las tuviere asignadas el empleado en la fecha de causación del derecho (para la cesantía en la fecha de liquidación parcial o definitiva). 2.

Un segundo factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior (o por fracción de año para las cesantías) a la fecha de causación del derecho (para la cesantía a la fecha de liquidación parcial o definitiva), por concepto de horas extras, dominicales y festivos, recargo por trabajo nocturno, viáticos y honorarios. 3.

Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior (o por fracción de año para las cesantías) a la fecha de causación del derecho (para la cesantía a la fecha de liquidación parcial o definitiva) por concepto de primas de servicio…, primas extralegales y prima de vacaciones. La suma de estos tres -3- factores constituye el salario base para liquidación de estas primas (o cesantías) ”.

(resalta la Sala y lo que está en paréntesis y subrayado es lo que varía respecto del artículo 19 sobre cesantías, folio 96 a 99 del cuaderno del Juzgado). Si bien el artículo 19 convencional para liquidar cesantías no se refiere expresamente a la “prima de antigüedad” como factor salarial, y frente a la cláusula 17 de liquidación de la prima quinquenal, no se hace distinción sobre las “primas extralegales” a observar en el tercer factor y que traen ambas disposiciones, es de entender que para la cesantía la “prima de antigüedad” sí está comprendida dentro de las extralegales aludidas, pues si se acogiera lo contrario no sería del caso tener en cuenta ninguna prima extralegal como factor de salario para este evento, contraviniendo de tal modo el acuerdo colectivo; luego no puede decirse razonablemente que la entidad bancaria demandada actúo de mala fe, cuando al interpretar ese acuerdo entendió y consideró para el momento de la ruptura del contrato de trabajo de la demandante, que para el cálculo de la cesantía no debía tomar la prima de antigüedad al estimar que no era lógico que bajo un mismo texto que consagraba los factores salariales, no se considerara incluida tal prima en el artículo 17 por no ser posible en su criterio que aquella sea factor para ella misma, y sí lo fuera para la cesantía. La falta de claridad de estas disposiciones convencionales autorizan sensatamente la tesis del empleador para explicar, lo que entendió pactado en ese acuerdo colectivo, así dichos discernimientos no hayan sido acogidos por los falladores de instancia, y por ende no es de recibo como lo adujo el censor que ese planteamiento pueda calificarse de caprichoso y arbitrario, y con ello concluir que obró de mala fe al no considerar el Banco dentro de las “primas extralegales” que como factor de salario para las cesantías consagraba el citado artículo 19 de la C.C.T. de 1982, la prima de antigüedad de marras.

De otra parte, como la conducta de la empleadora que se juzga para determinar si hubo o no mala fe en su proceder, es el comportamiento que ésta tuvo al momento de la terminación del contrato de trabajo de la demandante, que para el caso se remonta a mayo de 1997, para ese momento apenas este tema se estaba comenzando a ventilar por ser como quedó visto totalmente controvertible, y la existencia de algunos pronunciamientos judiciales para la época, no son signo evidente de una actitud terca o tozuda de la demandada de mantener sin justificación alguna, una posición que como se dijo está asistida de razones atendibles para ser defendida.

Es pertinente traer a colación lo adoctrinado por la Corte en relación con la buena fe de la demandada en casos análogos, por motivo de la no inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial de la cesantía, y en sentencia del 6 de agosto de 2002 radicado 17948, se sostuvo: “(….) También y en tratándose de la indemnización moratoria, a causa de la falta de inclusión de la prima de antigüedad dentro de la liquidación de cesantía, esta Corte ha concluido que aquella no resulta procedente, dado que la preceptiva convencional enunciada, no obliga expresamente que la prima de antigüedad deba ser incluida al liquidar la cesantía, resultando así razonable el comportamiento de la empleadora frente al demandante.

En el sentido antes anotado, esta Sala ha producido varios fallos, a más de los citados por la opositora, dentro de aquellos está el dictado el 3 de octubre de 2000, radicación 14609, cuyos términos en lo pertinente, son como sigue: En este orden de ideas, la Corte encuentra motivos suficientes para estimar que el proceder del Banco demandado en este caso en particular, se ubica dentro del terreno de la buena fe, y por consiguiente las pruebas denunciadas fueron correctamente apreciadas y no se presentó ninguna deficiencia en la actividad probatoria del sentenciador de segundo grado.

Colofón a lo anterior la censura no logró demostrar los yerros fácticos endilgados al Tribunal y es por esto que el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de febrero de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en el proceso adelantado por NANCY NAVARRETE SILVA contra el BANCO POPULAR S.A..

Las costas del recurso de casación a cargo de la demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria.- PAGE 31