Proceso Nº 15 Casación 27.279 JORGE CABANZO QUINTERO Proceso No 27279 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 207 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 10 de mayo de 2006, el Juez 27 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Jorge Cabanzo Quintero autor penalmente responsable de un concurso de delitos agravados de actos sexuales con menor de 14 años.

Le impuso 50 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 12 de octubre siguiente.

El apoderado interpuso casación, que fue concedida. Recibido el concepto del señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.

HECHOS A comienzos de mayo de 1997, la señora Nancy Castellanos Rivera comenzó a laborar en una empresa, circunstancia que la obligó a dejar a su menor hija AVPC, por entonces de seis años de edad, al cuidado de su vecina Ana Duarte, residente en la carrera 3 A número 14-44 del barrio Bosa-La Estación de Bogotá. A los pocos días comenzó a notar un comportamiento extraño en la niña, además de que sus nalgas estaban quemadas.

Al indagarle, la pequeña explicó que en varias oportunidades Jorge Cabanzo Quintero, esposo de Ana, le había acariciado sus zonas genitales, le pasaba el pene por sus nalgas y se “había orinado” en éstas. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 4 de junio de 2004 la fiscalía acusó al procesado como autor del concurso de delitos agravados de actos sexuales con menor de 14 años, previstos en los artículos 305 y 306.5 del Decreto 100 de 1980.

La decisión fue notificada por anotación en estado del 16 de julio siguiente. Luego fueron proferidos los fallos reseñados. LA DEMANDA En defensor formula tres cargos, con fundamento en la causal tercera, nulidad, por violación del derecho a la defensa. Así los presenta y desarrolla: Primero (principal). La defensa material (que debe garantizarse durante la investigación y el juicio) fue afectada porque desde comienzos de la instrucción (con la ampliación de la denuncia y el informe de una investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación, CTI) se tenía conocimiento de la dirección precisa y el teléfono del procesado (carrera 3 A número 14-44, teléfono 782 1228, Bosa, La Estación) y no se intentó localizarlo.

Por el contrario, se lo buscó en un lugar donde no residía (calle 11 número 12-36, Bogotá), lo que tornó inoperantes las citaciones y órdenes de captura, impidiéndosele que rindiera descargos. La excusa judicial respecto de que la esposa del imputado supo, por voces de la denunciante, de la existencia del proceso, no es cierta, porque la misma denunciante dijo que hizo el reclamo a esa dama, pero no que hubiera comunicado que había una investigación en curso.

De citaciones hechas a Ana Duarte, cónyuge del acusado, al parecer a la dirección correcta, tampoco puede desprenderse que el último se hubiera enterado del expediente, máxime que no obra constancia sobre que la mujer las hubiese recibido (una se dirigió al barrio La Estancia, no La Estación). Con el informe de la investigadora sucede otro tanto, pues del documento no deriva que hubiera enterado al sindicado y/o a su esposa del proceso en curso.

El Tribunal también desatinó al pretender que no había lesión porque en esa dirección el sindicado tampoco residía, por la circunstancia de que al ser capturado señaló una vereda de otro municipio (Mesitas del Colegio) y al suscribir un compromiso anotó otra nomenclatura. Lo cierto es que la última coincide con la real, pues hace referencia a las direcciones antiguas, y, en cuanto a lo primero, no ha habido cambio de domicilio, sino que se hizo referencia a una finca de propiedad familiar, visitada ocasionalmente.

La defensa material hubiese permitido al procesado explicar los hechos y oponer pruebas, como las declaraciones de su compañera y sus hijas, personas vinculadas con los hechos, pues estaban encargados del cuidado de los menores, además de que se afirmó que una de éstas habría sido violada por su progenitor –el procesado-. Solicita se declare la nulidad desde la orden de captura del 1° de septiembre de 2000 y se decrete la prescripción que habría operado.

Segundo (subsidiario). El procesado careció, durante la investigación, de defensa técnica, pues los apoderados designados solamente cumplieron formal, no efectivamente, sin que esa omisión pueda ser tenida como una estrategia, toda vez que surgían múltiples actividades para realizar, como las señaladas en el anterior aparte. La defensora inicial tenía su domicilio en Fusagasugá, lo que tornaba imposible su presencia en Bogotá, y, efectivamente, nunca compareció. Por eso, al cabo de once meses sin gestión alguna, fue cambiada por otro abogado que tampoco actuó, transcurriendo otros dos años y cinco meses.

Esa omisión llevó a la Fiscalía a disponer de nuevo el cambio de apoderado. El tercer profesional se notificó de la acusación y asistió a las audiencias preparatoria y pública, pero también actuó nominal, formalmente, esto es, solamente hizo acto de presencia. La pasividad incidió en el sentido del fallo, pues un ejercicio real de defensa técnica habría permitido el acopio de las pruebas señaladas, que negaban los cargos, además de haber cuestionado un dictamen que no daba certeza sobre maniobras sexuales en los genitales de la niña, o insistido en la práctica de un nuevo estudio, que la Fiscalía había ordenado sin que se llevara a cabo.

Solicita se invalide el trámite desde el acto de declaratoria de persona ausente y se declare la prescripción. Tercero (subsidiario). Pide que se retrotraiga el asunto desde la intervención del apoderado en la audiencia pública, porque ésta fue simplemente formal y estuvo lejos de corresponder a una diligente y adecuada defensa, tanto que hizo alusión a que el procesado era el compañero marital de la denunciante y que la queja pudo haberse originado en desavenencias de índole conyugal, todo lo cual no tiene sustento probatorio alguno, además de acudir a frases “de cajón, deshilvanadas”, como hacer referencia al delito de violación, en la modalidad de tentativa, cuando los cargos eran diferentes, todo lo cual es indicativo de que ni siquiera leyó el expediente.

EL MINISTERIO PÚBLICO Recomienda no casar la sentencia. Sus razones son: 1. Sobre la defensa material, afirma que al comienzo de la actuación el imputado, su esposa e hijas fueron citados a la dirección correcta, sin que ninguno se hiciera presente. Por otra parte, al abrirse instrucción se libró orden de captura, acto válido según el ordenamiento procesal vigente por entonces.

Es cierto que en ese documento se citó una dirección diversa de la señalada por la denunciante (la que estaba en la tarjeta decadactilar), pero el yerro fue intrascendente, pues la orden de captura tiene un carácter genérico, toda vez que el artículo 378 del Código de Procedimiento Penal no exigía especificar ese dato. Si bien en el juicio el acusado fue citado a la dirección equivocada, lo cierto es que simultáneamente se hizo lo propio con su esposa, ésta sí al sitio exacto, comunicación que fue devuelta por el correo, luego igual suerte habría ocurrido de haber sido enviada a aquel.

En verdad, la denunciante no expresó haber informado la existencia del proceso a la compañera del acusado, pero sí le hizo el reclamo de lo sucedido, lo que unido a las citaciones hechas le permitía colegir que existía una investigación. La defensa ha insistido en que el acusado siempre ha residido en el mismo lugar, pero al ser detenido fijó un domicilio diverso y al suscribir la diligencia de compromiso precisó otro, sin que la excusa de que se trataba del mismo lugar, pero con las nomenclaturas nueva y antigua, esté probada, además de que el número telefónico es diferente.

En consecuencia, a pesar de los yerros judiciales, el procesado tuvo oportunidad de saber de la existencia del juicio, pese a lo cual no compareció. 2. La Sala no hará referencia a los restantes “argumentos” del Ministerio Público, específicamente los que obran de folios 19 a 24 de su concepto, pues con claridad se desprende que se refieren a asuntos diferentes a los debatidos en este proceso.

CONSIDERACIONES La Sala casará el fallo demandado. Las siguientes son las razones: Primero. La Corte estudiará y responderá los tres cargos de manera global, como que todos apuntan a lo mismo: la total ausencia de defensa, tanto material como técnica, a que estuvo sometido el sindicado a lo largo de las dos fases del proceso. La diferencia de las censuras apunta al señalamiento del momento a partir del cual se reclama el retrotraimiento del procedimiento.

Segundo. El trámite judicial muestra lo siguiente: 1. En la denuncia, la señora Nancy Castellanos Rivera, como únicos datos del presunto responsable, señaló que respondía al nombre de Jorge, que era el esposo de Ana y que residía en el barrio La Estación de Bosa. No precisó dirección alguna. 2. En la extensión de la queja, rendida el 21 de junio de 1997, la denunciante indicó que el sindicado se llamaba Jorge Cabanzo, que su esposa era Ana Duarte y que residía en la carrera 3 A número 14-44, del barrio Bosa, La Estación, teléfono 7 821228.

A pregunta de la Fiscalía, la señora afirmó que sobre lo sucedido hizo el reclamo a la señora Ana, “porque él se negó a bajar Yo le comenté [a la señora Ana] lo que la niña me dijo que el esposo estaba haciendo cosas con ella, ella se asustó, decía que cómo así, se aterró, que no podía ser Ella no sabe que tengo demandado al esposo ” (Resalta la Sala). 3.

Mediante resolución del 28 de julio de 1997 se dispuso escuchar en declaración a Ana Duarte y aparece copia de un telegrama, sin fecha ni constancia de envío, dirigido a esta señora, a la carrera 3 A número 14-44, barrio Bosa, La Estación, datos que corresponden a los suministrados por la querellante. 4. El 29 de septiembre de 1997 un investigador del CTI aportó copia de la tarjeta decadactilar de Jorge Cabanzo Quintero, donde aparece que el día de su elaboración, el 26 de junio de 1978, registró como dirección la calle 11 número 12-36.

Del apartado donde están insertos estos datos, se desprende que corresponde a Bosa (Cundinamarca) y no a Bogotá. En ese documento, el investigador señaló que se trasladó a la carrera 3 A número 14-44, barrio Bosa, La Estación, esto es, a la dirección informada por la denunciante, “donde se verificó que el antes mencionado [el sindicado] residía en dicho lugar junto con su esposa”. 5.

En resolución del 5 de febrero de 1998 se dispuso citar al imputado, a su esposa y a su hija, a la dirección correcta. Sin embargo, los telegramas remitidos (cuyas copias no tienen ni fecha ni constancia de recibido en oficina de correos) muestran dos inconsistencias: el barrio es nombrado como La Estancia, no La Estación, y uno de ellos se dirigió Jorge Ganzo (no Cabanzo ) Quintero, de Bogotá D. C. 6.

El 25 de marzo de 1999 se abrió instrucción y se dispuso la captura del imputado, pero en la orden respectiva se escribió como dirección, no la señalada por la denunciante, sino la anotada en la tarjeta decadactilar y, además, se anotó erradamente que correspondía a Bogotá, y no a Bosa. 7. La reseña precedente muestra que cuando se procedió a emplazar al sindicado y a declararlo persona ausente, no se siguieron los estrictos lineamientos del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (Decreto 2700 de 1991), en cuanto éste supeditaba el trámite para la vinculación en contumacia, a que “no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria”.

Del texto legal deriva incontrastable que a la Fiscalía se le imponía la carga de actuar con extrema diligencia, esto es, le competía realizar todas las gestiones que estuvieran a su alcance para lograr la presencia física del imputado en aras de facilitarle el ejercicio de la defensa material. No sólo no se actuó de esa manera, sino que el descuido en el trámite es total, porque desde el 21 de junio de 1997 la denunciante consignó la dirección precisa del imputado, pero la orden de búsqueda se impartió con un dato no solamente obsoleto (el consignado en la tarjeta decadactilar de 10 años atrás), sino que se dijo que pertenecía a la ciudad de Bogotá, cuando realmente correspondía al entonces municipio de Bosa (Cundinamarca). 8.

El argumento de los jueces respecto de que la denunciante informó a la esposa del sindicado la existencia del trámite judicial no coincide con la verdad procesal, pues lo que aquella afirmó fue que le hizo el reclamo, pero expresamente anotó que no la había enterado de la existencia de la denuncia. 9. En punto de aquellas comunicaciones que sí registran la dirección precisa, ya se indicó que no tienen fecha de envío ni constancia de recibo en la oficina del correo, además de que algunas equivocan el barrio (La Estancia, no La Estación) y el apellido del destinatario. 10.

Para ratificar la desidia judicial se observa que de folio 26 a 29 obran actuaciones que no tienen relación alguna con la presente investigación. 11. En la fase del juicio los errores persistieron, como que se insistió en “citar” al procesado con el envío de telegramas (de nuevo sin fecha ni constancia de recibo) a la dirección de la tarjeta decadactilar, pero ni siquiera a Bosa, sino a Bogotá. 12.

Un telegrama enviado, en octubre del 2004, por el juzgado a la señora Ana Duarte, esposa del sindicado, fue devuelto, sin que se observe la causa para ello. Pero de ahí no puede inferirse, como erradamente se hace en los fallos, que las irregularidades fuesen intrascendentes o que se habrían convalidado, en el entendido de que con tal actuación se demostraría que el acusado no habitaba en la dirección brindada desde un comienzo.

Lo único que refleja ese documento es que más de siete (7) años después de conocida la dirección, la señora Ana Duarte no se localizaba en el lugar, y en ese excesivo tiempo muchas cosas pudieron haber pasado, como el cambio de nomenclatura o el traslado de los residentes, por citar solamente dos eventos probables. Igual argumento cabe respecto del señalamiento de una dirección diversa tanto en el acto de captura, acaecida el 19 de julio de 2005, como en la suscripción del acta de compromiso.

Sobre el último aspecto se ha dicho que la dirección inicial (la entregada por la denunciante) y la última corresponden al mismo sitio, debido al cambio de nomenclatura, hecho que si bien no aparece demostrado, no resulta del todo desfasado, pues de conocimiento público es que en la ciudad de Bogotá se ha procedido en ese sentido, sin que tampoco pueda dejarse de lado que en el pasado Bosa era un municipio que luego pasó a conformar un barrio más de Bogotá. 13.

En relación con el defensor designado, la queja del recurrente igualmente acierta. En efecto, inicialmente fue designada una profesional con domicilio en Fusagasugá (Cundinamarca), no en Bogotá como parecería lo correcto, la que nunca compareció. Por ello, un año después fue cambiada por otro profesional que con lo único que cumplió fue con el acto de posesión. Como no se logró su obligatoria presencia para ser notificado personalmente de la acusación, a los tres años fue reemplazado por un nuevo profesional, que intervino en las audiencias preparatoria y pública. 14.

No se diga, que no había posibilidades claras de defensa, pues de la escasa actuación surgían de bulto los siguientes aspectos: (I) En la denuncia, se entrevistó a la menor, que hizo referencia a los actos libidinosos del acusado con ella, pero también con otra niña, relato que repitió ante psicólogos oficiales. (II) En extensión de queja, Nancy Castellanos afirmó que “una amiga de una amiga”, llamada Cecilia, contó que una de las hijas del procesado relató que éste “también la había violado y que la muchacha que le comentó a mi amiga estaba dispuesta a declarar lo que la niña le contó”.

Tales citas textuales mostraban incontrastable la necesidad de escuchar a la víctima del delito, así como a la esposa e hijas del procesado y a la amiga de la denunciante que le hizo aquel relato, en aras de conocer sus versiones sobre los hechos, para aclarar no solo lo realmente acaecido, sino la posible comisión de otros delitos. 15. Para ratificar la ausencia de defensor técnico, o de una gestión siquiera diligente de su parte, basta revisar la audiencia pública, único acto en el que intervino el profesional del derecho, toda vez que en la preparatoria nada dijo.

En esa vista pública, la desidia surge de la propia Fiscalía, como que no se justifica que ni siquiera hubiese leído casi que el único material probatorio existente, la denuncia y su ampliación, puesto que resulta inexplicable que afirmase que allí se dice que Jorge, el compañero sexual de la denunciante, fue quien cometió el delito, que “el hoy procesado esposo de la denunciante para la época de los hechos realizó” los actos sexuales sobre la niña, respecto de quien tenía “la autoridad como esposo de la madre y aprovechándose de esa situación”.

Sobra advertir que ese nexo es inexistente. De la intervención del defensor se desprende que en actitud totalmente negligente no revisó la actuación, sino que simplemente se “cogió” de las frases equivocadas de la Fiscalía, para hacer los siguientes “razonamientos” totalmente desconectados de la realidad probatoria: “El sindicado no ha hecho sus descargos en cuanto a la acusación que le hace su compañera en cuanto el intento de violación de la niña Los hechos sucedieron hace ocho años, la acusadora no se ha presentado al juzgado a ratificar la denuncia de intento de violación Según el informe de Medicina Legal se considera que no se materializó la violación de la menor basado en estas informaciones y la denuncia que reposa en el expediente no hay certeza de condenar no ha habido oportunidad que la parte acusada se defienda personalmente Tengo la experiencia en las relaciones de compañeros y compañeras algunas madres por [animadversión] acusan a su compañero de querer aprovecharse de los hijastros o hijastras con el fin de causarle daño porque ya no los quieren y lograr que el compañero salga de la casa y así interrumpir las relaciones que se tienen con él. No se descarta que la señora ha podido acusar al señor de violar a la hija con el fin de perjudicar a su compañero”.

Ese discurso no puede tenerse como una defensa medianamente decente, porque parte de supuestos totalmente alejados de las pruebas, en demostración clara de que no se revisó el proceso, pues por ninguna parte aparece que el acusado fuese el esposo o compañero marital de la denunciante, ni, menos, el padrastro de la víctima. Además, la conducta punible investigada es la de acto sexual con menor de 14 años, jamás la de violación, sin que pueda admitirse que un abogado pudiera confundirse al respecto.

En ese contexto, el análisis del Tribunal surge desacertado, por decir lo menos, cuando concluye que el sindicado “siempre estuvo asistido por los defensores de oficio designados, profesionales que estuvieron atentos al trámite del proceso”. 16. La constatación de los actos procesales muestra irrefutable que al enjuiciado le fue vulnerado el derecho fundamental que surge del artículo 29 de la Constitución Política y que reitera el artículo 8° de la Ley 600 del 2000 (norma rectora y prevalente), para no citar las disposiciones del denominado bloque de constitucionalidad, que se pronuncian en el mismo sentido, y que, para lo que interesa en este caso, exigen que al sujeto pasivo de la acción penal se le debe garantizar el derecho de defensa, que debe ser integral, ininterrumpida, técnica y material.

Ya se vio que los funcionarios judiciales no realizaron las gestiones necesarias, con los instrumentos conocidos desde los inicios de la investigación, para lograr la presencia del imputado y habilitarle su defensa material. También, que por años estuvo acéfalo de apoderado y que en la única intervención que éste tuvo presentó argumentos totalmente desfasados de la realidad jurídica y probatoria, lo que equivale a que aquel no contó con defensa técnica. 17.

Para insistir en la serie de irregularidades, producto de un negligente ejercicio de la función judicial, no está demás preciar que el A quo se equivocó, sin que el Tribunal enmendara la situación, pues en la motivación concluyó que impondría 48 meses de prisión, pero finalmente escribió “50”. 18. En esas condiciones, el cargo prospera, lo que impone casar el fallo demandado.

En consecuencia, se invalidará el trámite, a partir, inclusive, de la resolución del 28 de noviembre de 2000, por medio de la cual se dispuso emplazar al imputado. 19. Esa determinación genera la siguiente consecuencia: La acusación y los fallos adecuaron el comportamiento a la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, prevista en los artículos 305 y 306.5 del Decreto 100 de 1980, disposiciones que imponían pena de prisión máxima de 7,5 años.

Esta punibilidad es la misma que señalan los artículos 209 y 211 de la Ley 599 del 2000. En ese lapso prescribe la acción penal, de conformidad con el artículo 83 del Código Penal, periodo que en la actualidad se encuentra superado en exceso, como que los hechos acaecieron en mayo de 1997. Tratándose de la causal objetiva de la prescripción, la única actuación que corresponde al funcionario de conocimiento, sea de primera o segunda instancia, incluso el de casación, es declararla.

Así lo hará la Sala, decretando la cesación de procedimiento. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar la sentencia impugnada. 2. Declarar la nulidad de todo lo actuado, a partir inclusive de la resolución del 28 de noviembre de 2000, por medio de la cual se ordenó el emplazamiento del imputado Jorge Cabanzo Quintero.

Esta decisión no admite recurso alguno. 3. Declarar la prescripción de la acción penal y la cesación del procedimiento que por el delito de acto sexual con menor de 14 años se sigue en contra de Cabanzo Quintero. Cancélense las órdenes de captura y devuélvanse las cauciones prestadas. Procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Impedida JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite el nombre de la víctima conforme a lo dispuesto en le Código del Menor. � Folio 75 vuelto, cuaderno 1. � Folio 1, cuaderno 1. � Folios 16 y 17, cuaderno 1. � Folio 20, cuaderno 1. � Folio 22, cuaderno 1. � Folio 25, cuaderno 1. � Folio 24, cuaderno 1. � Folio 30, cuaderno 1. � Folios 31 y 32, cuaderno 1. � Folio 37, cuaderno 1. � Folio 39, cuaderno 1. � Folio 45, cuaderno 1. � Folio 47, cuaderno 1. � Folios 90, 93, cuaderno 1; 13, cuaderno 2. � Folio 97, cuaderno 1. � Folio 104, cuaderno 1. � Folio 137, cuaderno 1. � Folio 47, cuaderno 1. � Folios 50 y 51, cuaderno 1. � Folio 79, cuaderno 1. � Folio 95, cuaderno 1. � Folio 98, cuaderno 1. � Folio 2, cuaderno 1. � Folio 8, cuaderno 1. � Folio 16, cuaderno 1. � Folios 98 y 99, cuaderno 1. � Folios cuaderno Tribunal. � Folio 8, cuaderno del Tribunal. � Folio 44, cuaderno 1.

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