Micelio
27268(15-08-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.27268 MARÍA FLORALBA SALAZAR RUIZ VS. I.S.S. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.27268 Acta No.41 Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA FLORALBA SALAZAR RUIZ contra la sentencia del 31 de mayo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES MARÍA FLORALBA SALAZAR RUIZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, los intereses de mora y las costas del proceso. Afirmó que solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de invalidez de origen común, pero se la negó, mediante Resolución 2217 del 27 de abril de 2004, por no reunir los requisitos consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, no haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, que fue el 3 de junio de 1999.

Expresó que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, tenía cotizadas 523 semanas, y que a la de la solicitud del dictamen se encontraba afiliada, y ya había cotizado la densidad de semanas dispuestas en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990; que, además, ya había cumplido los requisitos previstos en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993; que le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 54.90%; que la Seguridad Social es un servicio público de tratamiento constitucional que reviste el carácter de irrenunciable; que la Ley 100 de 1993, como ley posterior, no puede restringir o desconocer que el seguro de invalidez ya estaba causado para la fecha de su vigencia; que por simple hermenéutica jurídica, la ley (en este caso la Ley 100 de 1993) rige hacia el futuro y no puede desconocer o vulnerar derechos adquiridos bajo el imperio de una norma preexistente.

El Instituto de Seguros Sociales aceptó algunos de los hechos de la demanda, negó otros y se opuso a todas las pretensiones; propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación demandada y la genérica. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 28 de marzo de 2005, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante, y la condenó en costas.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el Tribunal, mediante providencia del 31 de mayo de 2005, confirmó la absolutoria del Juzgado, sin costas en la alzada; consideró demostrado el estado de invalidez de la actora a partir del 3 de junio de 1999 en un 54.9 % y las 523 semanas cotizadas para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

El Tribunal, en el caso de las pensiones de invalidez, sostuvo que, a pesar de que venía aplicando el criterio de que era procedente tener en cuenta normas anteriores a la Ley 100 de 1993, así la condición incapacitante se hubiera presentado bajo el imperio de ésta última disposición, debía modificar su criterio; para ello se apoyó, citó y transcribió, extensamente, tres providencias de esta Sala, radicados 19019, 21702 y 22060 del 23 de febrero, 14 de julio y 25 de marzo de 2004, respectivamente.

De esta manera, negó el derecho a la demandante por no reunir los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es decir, no haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez. Adujo lo siguiente: “1. La Ley 100 de 1993 es norma de orden público y, por ende, de aplicación inmediata. 2. No se estableció en dicha normatividad régimen de transición aplicable a las pensiones por invalidez. 3.

La favorabilidad laboral implica escoger entre dos normas aplicables a un caso concreto la más favorable al trabajador En relación con el tema discutido, no existe dicha dualidad de normas, por lo que no puede hablarse de condición más beneficiosa, en tanto no existe duda alguna respecto de la fuente de derecho aplicable al caso concreto. 4.

Siempre se ha sostenido que cuando se trata de pensiones por invalidez la norma aplicable al caso es aquella vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez y no otra ”. Y concluyó: “Para nada favorecen al la demandante las 525 semanas que, afirma la resolución 2217 del 27 de abril de 2004 (f.32), tenía cotizadas mucho antes de estructurarse la invalidez ni las aportadas durante los años 2002 y 2003, fls, 19, 21 y 22 a 31, porque, se repite, ninguna de ellas se verificó dentro del año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia, se revoque la proferida por el Juzgado, para, en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de invalidez “a partir del 15 de julio de 1999, que corresponde a los cuatro (4) años anteriores a la solicitud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990”, más los intereses de mora y las costas del proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que se resolverán conjuntamente. PRIMER CARGO Lo enunció así: “1.1. Causal: Primera de casación prevista en el numeral 1, artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, ‘Violación de la ley sustancial por interpretación errónea’. 1.2 Cargo: La Sala Laboral del Honorable Tribunal de Pereira incurre en violación de la ley por interpretación errónea, toda vez que existiendo preceptos jurídicos que permiten sustentar la situación fáctica bajo la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, hace recaer sobre la actora esta última normativa. 1.3 Normas sustanciales infringidas: 1.3.1 Artículos 48, 53 y 288 de la Constitución Política de Colombia 1.3.2 Artículos 31, 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 1.3.3 Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo”.

En el desarrollo del cargo, dijo que el ad quem consideró que a la demandante no podía aplicársele el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, porque esa normativa no contempló un sistema de transición para la pensión de invalidez y, por ende, no podía hablarse de la condición más beneficiosa. Se refirió a la Constitución como fuente primigenia y norma de normas, indicando que no es posible interpretar una institución jurídica por fuera de los principios y derechos fundamentales que ella incorpora.

Transcribió los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para concluir que “ si de la literalidad de la Ley 100 de 1993, no se puede deducir un régimen de transición, principios como los señalados en el artículo 48 supralegal y, en materia de interpretación, la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho y la garantía de la seguridad social, incorporados en el artículo 53 ibidem, deben conducir al intérprete a hacer producir los efectos jurídicos de los vacíos dejados por el legislador.

El principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución no se dar (sic) por la simple confrontación de normas jurídicas, pues no se trata de una mera aplicación de fuentes formales sino de la interpretación de las mismas; su aplicación debe estar precedida de un proceso interpretativo que conduzca al operador jurídico a hacer producir los efectos jurídicos que el sistema normativo en su conjunto establezca.

La seguridad social no es sólo la Ley 100 de 1993; lo (sic) constituye igualmente las normas constitucionales o el denominado bloque de constitucionalidad por la aceptación de tratados, convecinos (sic) o recomendaciones de índole internacional”. Agregó que aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, haciendo abstracción de los principios de la Seguridad Social, le impide al intérprete establecer que no puede tenerse en cuenta una normatividad posterior, cuando, en vigencia de la anterior, ya se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos para acceder a una misma prestación; en este caso de la pensión de invalidez, el amparo de la contingencia obtenido bajo un régimen anterior, no puede ser desconocido con posterioridad y, por lo tanto, si a un afiliado la norma anterior le exigía cotizar 300 semanas para protegerse de la eventualidad en comento y así lo hizo, necesariamente debe obtener y mantener, con posterioridad e incluso bajo la vigencia de un nuevo sistema, la garantía y seguridad brindada por el régimen dispositivo anterior, bajo el cual satisfizo los requisitos.

Agregó que la Ley 100 de 1993 debe regir, como norma general en materia laboral, hacia el futuro, y mal podría entonces desconocer o vulnerar derechos consolidados y protegidos bajo el imperio de una ley anterior; en sustento de su posición transcribió apartes de la sentencia 24242 de 25 de julio de 2005 de esta Sala, concluyendo que resultaría injusto e inequitativo que una persona que habiendo cotizado 523 semanas al amparo de un régimen anterior, fuera excluida de la garantía prestacional por no haber cotizado las 26 semanas que ahora exige el artículo 39 de la nueva Ley 100 de 1993.

SEGUNDO CARGO Lo enunció así: “2.1. Causal: Primera de casación prevista en el numeral 1, artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, ‘Violación directa de la sustancial por aplicación indebida y falta de aplicación’. 2.2 Cargo: La Sala de decisión Laboral del Honorable Tribunal de Pereira incurre en violación del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 y del artículo 31 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, por su falta de aplicación al caso concreto y por aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues su sustentación la hace con fundamento en ésa última normativa. 2.3 Normas infringidas: 2.3.1 Artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por le (sic) Decreto 758 de 1990. 2.3.2 Artículo 31 inciso 2; 38 y 39 de la Ley 100 de 1993”.

En el desarrollo del cargo, mencionó que el Tribunal vulneró las disposiciones citadas, dado que orientó su criterio bajo la Ley 100 de 1993, desconociendo que la actora, al haber cotizado 523 semanas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, era destinataria del Acuerdo 049 de 1990, normatividad bajo la cual debió haberse analizado su situación, en aplicación de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa.

Se refirió de nuevo a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, cuyo desarrollo generó la implementación del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, para indicar que bajo los principios de solidaridad y ampliación progresiva de la cobertura, mal haría esta disposición en desconocer, para los efectos de la pensión de invalidez, los aportes realizados al amparo de preceptivas anteriores; concluyó que sería contrario a los principios de equidad, de proporcionalidad y de la condición más beneficiosa, si se interpretara que el derecho a la pensión se concede sólo con 26 semanas de cotización, necesariamente efectuadas en el año inmediatamente anterior a la invalidez, mientras que el mismo derecho no se obtiene con 523 semanas cotizadas, pero ninguna de ellas efectuada en el año anterior.

Citó apartes de la sentencia 24280 de esta Sala de 5 de julio de 2005, en la que se señala que en estos casos la normativa llamada a aplicar es el Acuerdo 049 de 1990. LA RÉPLICA Estima que la recurrente incurrió en defectos técnicos al exponer y motivar sus cargos. Con respecto al primero, critica el hecho de que a pesar de haberse acusado la “interpretación errónea” de varias disposiciones, no se censuró la hermenéutica realizada por el ad quem.

Agrega que la recurrente plantea que se aplique el Acuerdo 049 de 1990 pero no incluye esta norma en la proposición jurídica. En relación con el segundo cargo, anota que a pesar de que se alude al principio de la condición más beneficiosa, se omite incluir en la proposición jurídica el artículo 53 de la Constitución Política, que es la norma base de dicho principio.

SE CONSIDERA En primer lugar, con respecto a lo manifestado por la oposición, debe decirse que las normas enunciadas por la censura en los dos cargos, satisfacen los requisitos exigidos por el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En segundo término, es claro que en el proceso no hay controversia en los puntos referidos a que la demandante sufrió una pérdida de su capacidad laboral del 54.9%, y que cotizó al Instituto de Seguros Sociales, durante su vida laboral, 523 semanas, ninguna de ellas en el año inmediatamente anterior a la invalidez.

No le queda duda a esta Sala que en este caso, como en otros similares, la demandante tiene derecho a su pensión de invalidez, a pesar de no haber cotizado ninguna semana en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de su invalidez, por cuanto, es lo cierto, que sí había acumulado durante toda su vida laboral, una densidad de cotización que le otorgaba derecho a esa prestación. Razón le cabe a la censura el considerar que no puede ser acorde a los principios que gobiernan el Régimen de Seguridad Social Integral, negarle una pensión de invalidez a un trabajador por no haber cotizado 26 semanas en el año anterior a su invalidez, aunque sí lo hubiera hecho, y por un número mucho mayor, 523 en el caso en estudio, durante toda su vida laboral.

Aquellas 26 semanas, definitivamente, no pueden tener un mayor peso que estas 523. Acorde con ello, necesariamente debe aplicarse el principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, para que a la demandante le sea reconocida la pensión de invalidez. Resulta importante reproducir apartes de las consideraciones acogidas mayoritariamente por esta Sala en sentencia 24280 de 5 de julio de 2005, también citada por la recurrente: “Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

“Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

“Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

“Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. “Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo -hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

“Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado”. Se considera entonces que el Tribunal incurrió en la infracción legal alegada por la recurrente, razón por la cual se casará la sentencia en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Resulta probado que la demandante acreditó aportes al Instituto de Seguros Sociales, durante su vida laboral, por 523 semanas. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en sede de casación, se hace necesario revocar la decisión absolutoria del a quo, para, en su lugar, condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a la demandante MARÍA FLORALBA SALAZAR RUIZ, la pensión de invalidez, desde el 5 de septiembre de 1999, en un monto no inferior al salario mínimo legal mensual con los respectivos incrementos de ley.

Se aclara que el pago de la prestación se dispuso desde la fecha indicada, puesto que sólo el 5 de septiembre de 2002 se hizo la reclamación al ISS (folio 76), con lo cual la prescripción se interrumpió. De otra parte, en la demanda inicial también se pidió la sanción por no pago de la pensión, invocando como fundamento de derecho el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, se observa que son procedentes los intereses moratorios allí previstos, toda vez que así lo tiene establecido la Sala. En efecto, en sentencia 23159 de 20 de octubre de 2004, se dijo: “Tanto el Juzgado como el Tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta ley, como las correspondientes al referido acuerdo.

“De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones.

Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. “Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

“Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.” Luego, también en este aspecto, se revocará la decisión del a quo, para proceder a condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a favor de MARÍA FLORALBA SALAZAR RUIZ, al pago de los intereses moratorios de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 5 de septiembre de 1999, hasta la fecha del pago, a la tasa máxima vigente.

Pertinente resulta señalar que la demandada sólo se constituyó en mora, después de la reclamación que le formuló la actora, hecho que ocurrió, según ya se dijo, el 5 de septiembre de 2002. De allí que los intereses aludidos se impongan desde esa fecha. No hay lugar a costas en casación, dada su prosperidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 31 de mayo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario de MARÍA FLORALBA SALAZAR RUIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en tanto confirmó la absolución resuelta por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira.

En sede de instancia, revoca la sentencia absolutoria proferida por el a quo. En su lugar, condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a la demandante, MARÍA FLORALBA SALAZAR RUIZ, la pensión de invalidez, desde el 5 de septiembre de 1999 con los incrementos de ley y los intereses moratorios así señalados. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 27268 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 2