PAGE 20 Expediente 27266 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 27266 Acta No. 64 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 14 de diciembre de 2004, en el proceso que en su contra promovió MARIA YANETTE OSORIO OSORIO.

I.

ANTECEDENTES En lo que es pertinente al recurso basta decir que MARIA YANETTE OSORIO OSORIO promovió proceso ordinario laboral contra el hoy recurrente para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, o en subsidio, la pensión de jubilación prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la devolución de los aportes efectuados en exceso y los conceptos extra y ultra petita, aduciendo para ello, básicamente, que cumple con los requisitos establecidos para acceder a las pensiones reclamadas, en su orden, pues tiene cumplidos los 55 años de edad y ha cotizado en número superior a 1.000 semanas, entre ellas 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, razón por demás para, aparte de ser pensionada, ordenarse el reembolso o reintegro de los aportes efectuados con posterioridad a agosto de 1997, debidamente indexados, junto con los otros conceptos reclamados.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar, se opuso a las pretensiones de la actora, por cuanto ésta “ha cotizado un total de 980 semanas hasta julio de 2003, de las cuales 497 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, concluyéndose que no es acreedora a la pensión reclamada, porque aunque cumple con la edad exigida no cumple con el requisito de semanas cotizadas en el tiempo establecido es decir 55 o más años de edad y 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores a dicha edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año” (folio 36).

Propuso las excepciones de ‘inexistencia de causa para demandar’, ‘inexistencia de obligación a cargo del I.S.S.’, ‘cobro de lo no debido’, ‘caducidad o prescripción de la acción’, ‘buena fe’ y la llamada ‘excepción genérica’ (folios 38 a 39). El juzgado de conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Neiva, por sentencia de 17 de junio de 2004, declaró probadas las excepciones de ‘inexistencia de causa para demandar’, ‘inexistencia de obligación a cargo del I.S.S.’ y ‘cobro de lo no debido’ y, en consecuencia, absolvió al demandado de las pretensiones de la actora, a quien impuso costas.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la del juez de primer grado y, en su lugar, condenó al demandado a pagarle a la actora “la pensión de vejez que reclama en forma subsidiaria” (folio 46 cuaderno 2), en cuantía de $236.640,00, a partir del 1º de enero de 1999, más la suma de $22’312.415, 00, por concepto de mesadas atrasadas, además de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los incrementos legales de la pensión; denegó el reembolso de aportes; se abstuvo de imponer costas en la segunda instancia y señaló que las de la primera estarían a cargo de la entidad condenada.

Para ello, y en lo que al recurso interesa, una vez precisó que como la actora nació el 28 de julio de 1942 --folio 16--, se encontraba amparada por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de donde afirmó que por haber cotizado apenas 3.485 días, esto es, 496 semanas, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años –28 de julio de 1997, no era viable acceder a su pretensión pensional principal.

Pasó entonces al estudio de la pretensión subsidiaria y, luego de dar por probado, con fundamento en el testimonio técnico de Víctor Cortés –folio 74--, y los resúmenes de semanas cotizadas obrantes a folios 61 a 72, que “la demandante registra en la base de datos sistematizada de la entidad 996 semanas” (folio 42 cuaderno 2), pues, “cotizó al sistema de pensiones de enero de 1995 a noviembre de 2003, 2293 días y del 16 de noviembre de 1967 a 31 de diciembre de 1994, 4684 días, para un total de 6977 días, que equivalen a las 996 semanas que se mencionan” (ibídem); y que de la respuesta al requerimiento a la entidad sobre los aportes efectuados por la demandante como trabajadora independiente constantes en los stikers 520411020306568, 25003310007596-7 y 520411020302572, --folio 21 cuaderno 2--, se deducía que “con ellos completa más de las 1000 semanas requeridas para tener derecho a la pensión, que en forma subsidiaria reclama” (folio 43 cuaderno 2), dado que, el primero –ciclo 1.998-12-- permitía establecer que hizo los aportes “correspondientes a un mes, ciclo 98.12” (Ibíd.); el segundo –ciclo 96/03/15--, que “los dineros fueron oportunamente depositados” (folio 44 cuaderno 2); y el tercero –ciclo 199-10--, que “fue efectuado por la demandante, no tenido en cuenta por la demandada” (ibídem), asentó que “la decisión contenida en la Resolución 000805 del 25 de octubre de 2002, por medio de la cual el ISS le niega a la demandante el reconocimiento de la pensión de vejez es una actuación contraria a los derechos fundamentales de ésta, consagrados en la constitución, que no puede ser prohijada por la Sala” (ibídem), y concluyó que la providencia del juez de primera instancia “debe ser revocada, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguro Sociales a pagar a la demandante la pensión de vejez que reclama en forma subsidiaria, a partir del 1º de enero de 1999, (día siguiente a la fecha en que completó las 1000 semanas cotizadas) en cuantía de $236.460, con sus respectivos incrementos anuales, art. 14 da la ley 100 de 1993, toda vez que cotizó sobre el mínimo legal, y junto con los intereses moratorios, a la tasa más alta vigente al momento en que se verifique el pago de la pensión mencionada, art. 141 de la ley citada ley 100 de 1993” (folio 45 cuaderno 2).

III. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pretende en su demanda (folios 21 a 29 cuaderno 3), que fue replicada (folios 34 a 42 cuaderno 32), que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto condenó a pagar la pensión de vejez a partir del 1 de enero de 1999 junto con los aumentos legales, mesadas adicionales y los intereses moratorios” (folios 23 a 24 cuaderno 3), para que, en sede de instancia, “confirme la de primer grado” (folio 24 cuaderno 3).

Para tal efecto, la acusa por aplicar indebidamente los artículos 13, 14, 33, 34, 35 y 141 de la Ley de 100 de 1993, a causa de los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora MARIA YANETTE OSORIO OSORIO cumplió las 1000 semanas el 12 de diciembre de 1998. “2.- No dar por demostrado, estándolo, que ni a la fecha del agotamiento de la vía gubernativa (17 de mayo de 2002), ni mucho menos a la fecha de presentación de la demanda (20 de marzo de 2003) la actora había completado las 1000 semanas exigidas para obtener derecho a la pensión de vejez consagrada por el artículo 33 de ley 100 de 1993.

“3.- No dar por demostrado, estándolo, que la actora sólo completó las 1000 semanas de cotización en el mes de noviembre de 2003” (folio 25 cuaderno 3). Indica como pruebas erróneamente apreciadas la Resolución número 805 de 2002 (folio 20), el resumen de semanas de cotización (folios 61 a 62), la historia laboral (folios 63 a 69), los aportes al Régimen Subsidiado (folios 70 a 72), la autoliquidación de aportes (folios 100 a 101), la respuesta del I.S.S. (folio 21) y el testimonio de Víctor Cortés (folios 73 a 76); y como dejada de apreciar la constancia de presentación de la demanda inicial (folio 1).

La demostración del cargo es posible reducirla al aserto del recurrente de que si bien es cierto el Tribunal tuvo en cuenta todas las cotizaciones y aportes efectuados por la demandante al sistema pensional para concluir su derecho a la pensión reclamada, no advirtió la fecha para la cual completó las 1000 semanas requeridas para el efecto.

Señala que los resúmenes de semanas cotizadas que tuvo en cuenta el Tribunal arrojan dos períodos, el segundo de los cuales corre de enero de 1995 a noviembre de 2003, para un total de 2.293 días equivalentes a 327 semanas, de donde 47.1 semanas de esa anualidad no pueden ser comprendidas antes del 1º de enero de 1999, como erróneamente lo concluyó el juzgador.

Información corroborada por las demás documentales que indica como fuente de ese mismo error y que en modo alguno podían dar lugar a tener por satisfecho el requisito de las 1000 semanas de cotización para cuando la actora presentó la reclamación administrativa --17 de mayo de 2002-- y la misma demanda del proceso –20 de marzo de 2003--. Agrega que el testigo Víctor Cortés fue explícito en manifestar tal hecho, destacando algunos apartes de su dicho, para rematar aseverando que el cumplimiento del número de semanas en el curso del proceso no habilita a la demandante para que en este proceso se imponga esa condena.

LA REPLICA La opositora plantea a la Corte la nulidad de lo actuado por el Tribunal en cuanto no accedió a la súplica que interpuso contra el auto que le negó el recurso de casación con el argumento que el recurso que debía interponer era el de reposición con solicitud subsidiaria de queja, por cuanto “el recurso de reposición equivale al de súplica ante el Tribunal, es decir, que técnicamente así se denomina el recurso de reposición ante el Tribunal” (folio 36).

Y sobre el tema en debate aduce que lo que debió plantear el Instituto recurrente fue una solicitud de aclaración o corrección de la sentencia del Tribunal, “lo cual hubiese dado un giro diferente al recurso de casación” (folio 41 cuaderno 3), pues ello le hubiera permitido “en interés necesario para haber planteado ante esta instancia la pensión especial consagrada en el régimen de transición” (ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero recordar que el artículo 23, inciso segundo, de la Ley 16 de 1968 derogó el numeral 3º del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que había establecido como 3ª causal de casación en los juicios del trabajo el haberse incurrido en nulidades de carácter procesal durante las instancias, razón por demás para poder observarse que el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no prevé hoy como motivos de la casación laboral tal tipo de situaciones, las cuales, entonces, deben ser dilucidadas en las respectivas instancias no pudiendo ser materia de estudio por la Corte, habida consideración de lo dicho, por la potísima razón de ser su competencia de carácter funcional y por ende, exclusiva.

Lo anotado impone desestimar la petición de la opositora, no sin antes precisar que contrario a lo afirmado por ésta, en cuanto a que “el recurso de reposición equivale al de súplica ante el Tribunal, es decir, que técnicamente así se denomina el recurso de reposición ante el Tribunal” (folio 36), el recurso de súplica es un remedio procesal que procede en los términos del artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, por no existir una expresa regulación en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por tanto, el auto que niega el recurso extraordinario de casación no es susceptible de ser atacado mediante este mecanismo sino, como lo indica claramente el artículo 68 de este último estatuto procesal, a través del recurso de queja, anteriormente llamado ‘de hecho’.

El recurso de súplica, cosa diferente, procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de apelación de un auto, que por supuesto no es el caso de autos. Ahora bien, como la discusión propuesta en el recurso extraordinario se circunscribe a establecer si el Tribunal incurrió en yerro al no advertir que las pruebas del proceso no arrojaban, para el momento de la presentación de la demanda con la que se promovió el proceso, el número de semanas de cotización suficientes para acceder la demandante a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a la cual lo condenó pagarle a partir del 1º de noviembre de 1999, según se vio, es del caso repetir que fue del testimonio técnico de Víctor Cortés –folio 74--, y los resúmenes de semanas cotizadas obrantes a folios 61 a 72, que dio por probado que “la demandante registra en la base de datos sistematizada de la entidad 996 semanas” (folio 42 cuaderno 2), pues, “cotizó al sistema de pensiones de enero de 1995 a noviembre de 2003, 2293 días y del 16 de noviembre de 1967 a 31 de diciembre de 1994, 4684 días, para un total de 6977 días, que equivalen a las 996 semanas que se mencionan” (ibídem); y que de la respuesta al requerimiento a la entidad sobre los aportes efectuados por la demandante como trabajadora independiente constantes en los stikers 520411020306568, 25003310007596-7 y 520411020302572, --folio 21 cuaderno 2--, se deducía que “con ellos completa más de las 1000 semanas requeridas para tener derecho a la pensión, que en forma subsidiaria reclama” (folio 43 cuaderno 2), dado que, el primero –ciclo 1.998-12-- permitía establecer que hizo los aportes “correspondientes a un mes, ciclo 98.12” (Ibíd.); el segundo –ciclo 96/03/15--, que “los dineros fueron oportunamente depositados” (folio 44 cuaderno 2); y el tercero –ciclo 199-10--, que “fue efectuado por la demandante, no tenido en cuenta por la demandada” (ibídem), de donde asentó que “la decisión contenida en la Resolución 000805 del 25 de octubre de 2002, por medio de al cual el ISS le niega a la demandante el reconocimiento de la pensión de vejez es una actuación contraria a los derechos fundamentales de ésta, consagrados en la constitución, que no puede ser prohijada por la Sala” (ibídem), y concluyó que la providencia del juzgado “debe ser revocada, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguro Sociales a pagar a la demandante la pensión de vejez que reclama en forma subsidiaria, a partir del 1º de enero de 1999, (día siguiente a la fecha en que completó las 1000 semanas cotizadas) en cuantía de $236.460, con sus respectivos incrementos anuales, art. 14 da la ley 100 de 1993, toda vez que cotizó sobre el mínimo legal, y junto con los intereses moratorios, a la tasa más alta vigente al momento en que se verifique el pago de la pensión mencionada, art. 141 de la ley citada ley 100 de 1993” (folio 45 cuaderno 2).

Así las cosas, salta a la vista de forma incontrastable que en verdad el Tribunal partió de la lectura de los documentos obrantes a folios 61 a 72 para inferir que la demandante “ cotizó al sistema de pensiones de enero de 1995 a noviembre de 2003, 2293 días y del 16 de noviembre de 1967 a 31 de diciembre de 1994, 4684 días, para un total de 6977 días, que equivalen a las 996 semanas que se mencionan” (subrayado fuera del texto), sin atender el hecho de que la reclamación administrativa por la mentada pensión la realizó el 17 de mayo de 2002 –folio 20-- y la demanda con la que promovió el proceso apenas la presentó para el reparto el 14 de marzo de 2003 –no como se dice en el recurso el 20 de ese mes y año, pues en esta fecha fue que se radicó el expediente ante la Oficina Judicial para su reparto--.

De suerte que, de la lectura de la mentada documentación, lo que debió inferir, distinto a lo advertido, era que la demandante había cotizado, tanto para la primera fecha –17 de mayo de 2002--, como para la segunda –14 de marzo de 2003--, un número sensiblemente inferior al que resultaba para noviembre de 2003 –996 semanas--. Más inferior aún, para noviembre 1º de 1999, que fue desde cuando reconoció el derecho, pues no es necesario atisbar una a una de las mentadas cotizaciones para concluir que a esa data, de ninguna manera podían contarse las 1.000 que exige el artículo 33, numeral 2º, de la Ley 100 de 1993 para obtener el derecho a la pensión de vejez.

Ello, no empece que se sumaran las que dedujo de los los stikers 520411020306568, 25003310007596-7 y 520411020302572, --folio 21 cuaderno 2--, es decir, a lo sumo 12. Incurrió así el Tribunal en el desatino de contabilizar todas las cotizaciones para una data que no era la que correspondía, surgiendo incontrovertible así el primer error de hecho endilgado por el cargo.

Yerro que se refuerza, como lo asevera el demandado, y no lo controvierte la demandante, pues al respecto lo que alega es que tal desacierto se podía enmendar a través de una aclaración o corrección por error aritmético para de esa forma abrirse paso la oportunidad de acudir ante la Corte mediante el recurso extraordinario y ahí sí discutir la pretensión principal, con la lectura del testimonio técnico de Víctor Cortés, quien en términos similares a la aludida documentación expresó que “consultada la base de datos de autoliquidación que comprende desde el 1º de enero de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2003, fecha de la última cotización que hizo para el régimen subsidiado tenía un total en esta base de datos de 2.293 días, que sumado a los 4.684 anteriores nos da un total de 6.977 días que dividido por 7 equivale a 996 semanas” (folio 74) (subrayado fuera del texto).

Siendo indiscutible que el cumplimiento del número de cotizaciones –1.000 semanas por tratarse de la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993-- constituía un requisito ineludible para reclamar el reconocimiento y pago de la prestación; y estando acreditado que para la fecha de la misma –17 de mayo de 2002, folio 20--, como para cuando presentó la demanda con la que promovió el proceso –14 de marzo de 2003, folio 30--, la demandante no las había completado, conforme a los documentos y testimonio anunciados, es lo cierto que el juez de la alzada apreció erróneamente la mentada cláusula y, por ello, incurrió en los yerros probatorios que le atribuye el cargo.

Luego, entonces, la declaración judicial resultó para ese momento totalmente extemporánea por prematura, generando sin justificación alguna el establecimiento de un derecho de manera anticipada al cumplimiento de los requisitos legales que lo estructuran, inadmisible por cierto, por cuanto la demandada no podía ser forzosamente convocada a un proceso a responder por una obligación que para ese momento no aparecía exigible por estar sometida a una condición que no había acaecido, en otros términos, sin existir un interés, para ese entonces, actual en la demandante que fuere jurídicamente tutelable.

Por lo anotado, y sin que se requiera abundar en más razones, se casará el fallo en cuanto a este aspecto, y sin mayores análisis, en sede de instancia, se confirmará la sentencia de primer grado agregándose oficiosamente probada la excepción de ‘petición antes de tiempo del derecho’ respecto de la pretensión subsidiaria, tal y como lo permite el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por la remisión prevista en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Lo anterior, por entenderse como definida la pretensión principal al no haber sido objeto del recurso extraordinario de casación; y, de otro lado, por ser sabido que el cumplimiento de los requisitos para la estructuración de un derecho en el curso del proceso, como al parecer aquí ocurrió, no encaja dentro de la preceptiva del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable también a los juicios del trabajo por la remisión atrás invocada, para ser objeto de pronunciamiento.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2004 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en cuanto condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle a la actora “la pensión de vejez que reclama en forma subsidiaria” (folio 46 cuaderno 2), en cuantía de $236.640,00, a partir del 1º de enero de 1999, más la suma de $22’312.415,00, por concepto de mesadas atrasadas, además de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los incrementos legales de la pensión, dentro del proceso que MARIA YANETTE OSORIO OSORIO promovió contra el Instituto demandado.

NO LA CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia, CONFIRMA la absolución decretada en este aspecto por la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva el 17 de junio de 2004 y declara oficiosamente probada la excepción de ‘petición antes de tiempo’ respecto de la pretensión subsidiaria a la pensión prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Sin costas en el recurso ni en la segunda instancia. Y las de la primera instancia a cargo de la demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia