CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.27264 VIRGILIO MIRANDA PASTRANA VS. “COOTRANSUR LTDA”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 27264 Acta No.47 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES TUCURÁ LTDA “COTRANSTUR LTDA”, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 20 de mayo de 2005, dentro del proceso ordinario laboral que en su contra promovió VIRGILIO MIRANDA PASTRANA.

ANTECEDENTES: VIRGILIO MIRANDA PASTRANA el 22 de noviembre de 1999, demandó a la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES TUCURÁ LTDA “COOTRANSUR LTDA”, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declare que existió un contrato de trabajo entre el 6 de septiembre de 1972 y el 29 de noviembre de 1996, y como consecuencia de ello, se condene a la demandada al pago de las cesantías y sus intereses, las primas de servicios y de vacaciones, los 52 dominicales y 16 feriados de cada año de servicios que laboró, el valor correspondiente a calzado y vestuario anual; todo lo anterior debidamente indexado; la indemnización moratoria, las costas y lo que resulte probado ultra y extra petita.

En sustento de sus pretensiones afirmó, que laboró para la demandada entre el 6 de septiembre de 1972 y el 29 de noviembre de 1996, como conductor de buses “propios y afiliados a COOTRANSUR LTDA”; que renunció voluntariamente; que su labor consistió en “manejar buses …desde las 4:00 de la mañana hasta las 7,8,9 o 10 de la noche, de acuerdo al turno y ruta que se le asignara”; que su retribución fue el mínimo legal más el 20% del producido luego de deducir los gastos por gasolina, lavado, parqueo, etc, para un salario de $350.000,oo; que trabajó sin interrupción alguna durante más de 20 años, incluidos los domingos y feriados, sin recibir pago alguno por ese concepto ni por prestaciones sociales; que tampoco percibió lo correspondiente a calzado y vestuario a que legalmente tuvo derecho.

Con posterioridad, el 26 de junio de 2001, el mismo accionante instauró una nueva demanda contra la Cooperativa aludida con el fin de que se la condenara al pago de la pensión plena de jubilación por haber laborado más de 20 años y contar 56 años de edad, en la cual expuso hechos similares a los del primer proceso que difieren en la fecha de terminación, pues, afirmó que el retiro voluntario se produjo el 28 de noviembre de 1997.

Por solicitud de las partes, el Juzgado del conocimiento, mediante auto de 5 de diciembre de 2001, dispuso la acumulación de los procesos (fl. 23 del segundo proceso). En la contestación de la demanda (fls. 18 a 20), la Cooperativa admitió parcialmente el hecho relativo a la labor del actor e indicó que el trabajo fue esporádico por períodos cortos; consideró falso que se hubiera desempeñado en el servicio intermunicipal y en el interdepartamental; afirmó que sólo trabajaba medio tiempo en un vehículo que cubría la ruta entre Montería y el corregimiento de Nueva Lucía, cuyo recorrido “de ida y vuelta solo demoraba como máximo 4 horas en tiempos de invierno”; en lo que respecta a la remuneración admitió solo que devengó el salario mínimo como remuneración total a las 4 horas de trabajo; que el trabajador recibió todas las dotaciones El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, mediante sentencia del 19 de febrero de 2002, declaró que entre la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE TUCURÁ LTDA “COOTRANSTUR LTDA” y VIRGILIO MIRANDA PASTRANA existió un contrato de trabajo entre el 6 de septiembre y el 29 de noviembre de 1996, y, en consecuencia, condenó a la empleadora al pago de: la cesantía, los intereses, la pensión de jubilación y las costas del proceso.

La absolvió de las demás pretensiones. Al resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante providencia de 6 de agosto de 2003 (fls. 9 a 14 primer cuaderno del Tribunal), declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 5 de diciembre de 2002 inclusive, que había decretado la acumulación de los procesos.

Agotado el trámite de la primera instancia, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, por sentencia de 30 de noviembre de 2004, declaró que entre la COOPERATIVA DE TRABAJADORES TUCURA LTDA “COOTRANSTUR LTDA” y VIRGILIO MIRANDA PASTRANA, existió un contrato de trabajo entre el 6 de septiembre de 1972 y el 10 de diciembre de 1996.

Consideró que la afiliación del actor al ISS fue “tardía e incompleta” y que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de ello condenó a la Cooperativa demandada al pago de la pensión de jubilación en cuantía de $236.460,oo mensuales a partir del 22 de noviembre de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, con los reajustes de ley y las mesadas adicionales.

Igualmente la condenó al pago de cesantías por $3.457.208,oo, intereses por $397.578,oo, y a las costas del proceso. La absolvió de las demás pretensiones. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante sentencia de 20 de mayo de 2005, confirmó en su totalidad el fallo apelado, e impuso costas a la parte demandada.

(fls. 14 a 29 segundo cuaderno del Tribunal). Los fundamentos en que se basó el ad quem, en lo que al recurso extraordinario interesa, son: Luego de referirse a las pruebas aportadas al proceso, no aceptó la posición de la empresa de transportes en cuanto negó la vinculación del actor con antelación al año 1992, dado que, de su historia laboral, refiriéndose a lo reportado por el ISS, advirtió afiliaciones al sistema de seguridad social por cuenta de la misma demandada, anteriores a dicha fecha.

El ad quem en forma especial, se detuvo en el análisis de los testimonios de los cuales concluyó, con apoyo en lo consagrado por el artículo 15 de la Ley 15 de 1959 y en el artículo 24 de la Resolución 1205 de 1994, del Ministerio de Fomento, que el demandante VIRGILIO MIRANDA PASTRANA laboró para la demandada, como lo declaró el a quo, entre el 6 de septiembre de 1972 y el 10 de diciembre de 1996 y por tal razón confirmó en su totalidad el fallo de primera instancia. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, en el que propone que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, modifique la del juzgado en cuanto determinó que la pensión debe pagarse desde el 22 de noviembre de 1999, al cumplimiento de los 55 años, y en su lugar disponga que la misma se debe cancelar a partir del 22 de noviembre de 2004, cuando el actor cumplió los 60 años.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, la impugnante formula un cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo presenta así: “ La sentencia violó la ley sustancial porque infringió directamente el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1996 (Dto. 3041/66, Art. 1°), los artículos 27, 28 y 32 del Decreto Ley 1650 de 1977, los artículos 70 y 71 del Acuerdo 44 de 1989 (Dto. 3063/89, Art 1°) y el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y porque aplicó indebidamente los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo”.

En la demostración del cargo aduce que, conforme a lo previsto en el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989, y los artículos 70 y 71 del Acuerdo 44 de la misma anualidad, para cuando el empleador no hubiera inscrito a sus trabajadores o para cuando hay retraso en la inscripción “como aquí ocurrió”, a éstos, se les deberá reconocer las prestaciones que hubieran correspondido otorgar al ISS y que como en el reglamento general del seguro social obligatorio, el derecho a pensión por vejez lo adquiere el asegurado cuando cumple el requisito de 60 años o más si es varón, se imponía concluir que la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES TUCURÁ, no debe pagar la pensión como lo disponía el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo “el cual fue expresamente derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, sino la que se reglamentó en el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, o sea, cuando cumpla los 60 años de edad”.

Sostiene que el Tribunal, además de haber infringido directamente el artículo 11 del Acuerdo 244 de 1966, infringió los artículos 27, 28 y 32 del Decreto Ley 1650 de 1977, que establecían que si el empleador no afiliaba a sus trabajadores o su afiliación era tardía, y por dicha circunstancia, el Instituto de Seguros Sociales no asumía el correspondiente riesgo, quedaría a cargo del empleador incumplido, la obligación de pagar la prestación, en este caso la pensión de jubilación, según los reglamentos de éste.

SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que la parte demandada en la medida que orienta el cargo por la vía directa, no controvierte la conclusión del Tribunal sobre el tiempo de duración del contrato de trabajo - 6 de septiembre de 1972 a 10 de diciembre de 1996 -, ni los otros supuestos fácticos allí establecidos. Igualmente resulta pertinente resaltar que el recurrente acepta que hubo retraso en la inscripción a la seguridad social por parte de la Cooperativa demandada, que la hace responsable de la pensión de jubilación. Lo que se discute, y es materia de este recurso, es la fecha a partir de la cual el actor adquiere el derecho al pago de la pensión de jubilación, en tanto el Tribunal confirmó la sentencia del a quo, que dispuso que debía ser efectiva desde cuando cumplió los 55 años, esto es, a partir del 22 de noviembre de 1999.

Para resolver el punto, precisa decirse que cuando el empleador no ha afiliado a sus trabajadores o su afiliación es tardía como en el presente caso, el patrono debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en las condiciones y bajo los parámetros como le hubiera correspondido asumirlo al Instituto de Seguro Social y no bajo la normatividad del Código Sustantivo de Trabajo, en el entendido, de que el artículo 260, fue derogado expresamente por la Ley 100 de 1993.

La anterior tesis sigue teniendo proyección y vigencia. En sentencias de 21 de febrero y de 16 de agosto de 2001, Rads. 14975 y 16042, respectivamente, y mas recientemente en la del 31 de mayo de 2006, Rad. 26188, sobre el particular así se pronuncio la Corte: “Ahora bien, se denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., argumentándose que ese precepto está derogado, lo que inclusive acepta el Tribunal, y en la demostración del cargo, entre otros razonamientos, se expone: ‘(…) se equivocó el Tribunal al considerar que al no afiliar el empleador a la trabajadora al seguro obligatorio en pensiones, le eran aplicable las disposiciones del código sustantivo del trabajo para resolver su derecho a pensión. ‘Al establecer por primera vez el seguro social obligatorio en pensiones, lo cual ocurrió con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, el nuevo régimen pensional de vejez subrogó al consagrado en el código sustantivo del trabajo, tal como este mismo ordenamiento lo había contemplado en su artículo 259. ‘ Y esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilie al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el código sustantivo del trabajo(…)’.

“La Corte con relación a la objeción jurídica que se le hace al fallo, ha dicho: ‘(..) La sentencia acusada no hace interpretación alguna de las disposiciones indicadas en el cargo, pues cuando afirma que la pensión de vejez que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales está pagando al trabajador, es la que le corresponde al patrono, simplemente está reconociendo que ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. ‘El Reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensión de jubilación dejó de ser desde entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.’ “Así mismo, en sentencia de enero 27 de 2000, radicación No. 12336, expresó: ‘Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono “…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).’ “Planteada la situación así, al ser indiscutible que el artículo 260 del código sustantivo del trabajo, para el asunto que nos ocupa, no estaba vigente por lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 259 del código sustantivo del trabajo, se tiene, que al acudir el Tribunal a ella para decidir la controversia, aplicó la que no regulaba el caso y, por ende, incurrió en aplicación indebida de tal precepto, por lo que el cargo debe prosperar.” Las anteriores consideraciones se avienen al caso y son suficientes para colegir que el Tribunal infringió directamente las normas citadas por el recurrente, por lo cual habrá de casarse parcialmente la sentencia acusada.

En sede de instancia, teniendo en cuenta que la normatividad del seguro social obligatorio regula lo referente a la pensión por vejez a partir de cuando el varón cumpla 60 años, procede modificar la sentencia del a quo en ese aspecto. No sobra advertir que con la anterior definición queda satisfecho el alcance de la impugnación, y no hay lugar a declarar que la petición se formuló antes de tiempo, porque precisamente la demandada fijó dicho alcance para que se otorgara el derecho a partir de los 60 años de edad.

Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 20 de mayo de 2005, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso que VIRGILIO MIRANDA PASTRANA le promovió a la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES TUCURÁ LTDA COOTRANSTUR LTDA. En sede de instancia modifica al artículo tercero de la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería de 30 de noviembre de 2004, en el sentido de indicar que la efectividad de la pensión reconocida al actor es a partir del 22 de noviembre de 2004, cuando cumplió los sesenta años de edad.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 15