21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27261 Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. vs Guillermo Botero Vélez y otro. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27261 Acta No. 41 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S. A. E. S. P., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de mayo de 2005, en el juicio que le promovió GUILLERMO BOTERO VÉLEZ y donde fue llamado a integrar el contradictorio el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES GUILLERMO BOTERO VÉLEZ demandó a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, para que fuera condenada a reconocerle la pensión, en suma equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. Fundamentó sus peticiones en que estaba vinculado a la demandada desde el 15 de octubre de 1974, en el cargo de “Ayudante Reparador de Teléfonos”; nació el 24 de junio de 1943; fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 30 de junio de 1995, es decir, a partir del momento en que comenzó a regir para los servidores municipales el Sistema Integral de Seguridad Social; cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 20 años de servicio y superaba los 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición; tiene derecho a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 17, literal b de la Ley 6 de 1945 y su pago debe ser asumido directamente por la demandada de conformidad con el Decreto 2527 de 2000; reclamó su derecho a la demandada pero le fue negado.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 49 - 65), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció que el actor estuvo vinculado a su servicio entre el 15 de octubre de 1974 y el 27 de noviembre de 2003; su edad, de acuerdo a la documentación presentada; su afiliación al ISS, conforme a la documentación presentada; que le fue reclamada la pensión, pero es al Seguro Social a quien corresponde concederla.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inepta demanda, falta de legitimación por pasiva, indebida integración del contradictorio, falta de competencia, pago, prescripción, subrogación total y excepción de inaplicabilidad. Dentro de la primera audiencia de trámite (fl. 214), se ordenó integrar el contradictorio con el Instituto de Seguros Sociales, que, al dar respuesta a la demanda (fls. 219 – 226), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la vinculación del demandante con las Empresas Públicas de Medellín y su edad, conforme a la documentación aportada, así como la vinculación de aquél a ese Instituto.

En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de marzo de 2005 (fls. 266 - 274), absolvió a las Empresas Públicas de Medellín de todas las pretensiones del actor.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 19 de mayo de 2005 (fls. 285 - 293), revocó el del a quo y, en su lugar, condenó a la demandada Empresas Públicas de Medellín E. S. P., a pagar al actor pensión de jubilación a partir del 28 de noviembre de 2003 (día siguiente de su desvinculación del servicio), en cuantía igual al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta las prestaciones y demás valores recibidos con carácter salarial, conforme a los términos de la Ley 33 de 1985.

Absolvió al I.S.S. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no estaba en discusión la prestación del servicio del demandante para la demandada, entre los extremos reconocidos en la demanda y su contestación, sentado lo cual transcribió parcialmente el artículo 1 del Decreto 2527 de 2000, para luego señalar: “Como fácilmente puede verse, la norma citada retrotrae en cierta forma el derecho para empleados públicos o trabajadores oficiales que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para el sector público lo fue a partir del 30 de junio de 1995, ya hubieren cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas para acceder a la pensión, a que la prestación social le fuera reconocida por la caja, fondo o entidad pública que lo venía haciendo hasta entonces”.

“Empresas Públicas de Medellín tuvo a su cargo el pago de la pensión de jubilación de sus trabajadores hasta el 30 de junio de 1995, pues a partir de ahí fue subrogada en el cubrimiento de este riesgo por el ISS o por el fondo administrador del riesgo, según el caso, y aunque como lo señala el a quo, el actor estuvo afiliado al ISS desde octubre de 1974 (fs. 42 y 43), dicha afiliación fue de carácter voluntaria pues el riesgo estaba a cargo del empleador, pero de todas maneras cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones dicho señor no se encontraba afiliado, pues tal vinculación vino a darse, ya de manera obligatoria, precisamente el 30 de junio de 1995 y de ahí en adelante (fs. 206)”.

“Ahora bien, como quiera que el demandante se vinculó al servicio de la demandada el día 15 de octubre de 1974, contaba con más de 20 años de labores para la fecha en que entró a regir el Sistema General de Pensiones (junio 30 de 1995), de ahí que le sea aplicable el precitado Decreto 2527 de 2000, y siendo ello así, la pensión de jubilación está a cargo de Empresas Públicas de Medellín, sin que el ISS se haya subrogado en tal riesgo.” Dijo que la posición de la demandada de no ser destinataria de los efectos del Decreto 2527 de 2000, se controvierte con lo señalado por el Consejo de Estado, en providencia del 20 de mayo de 2003, al desatar un conflicto negativo de competencias administrativas, surgido entre la demandada y el ISS, la cual trascribe parcialmente.

Igualmente indicó que no era atendible la posición de la enjuiciada de no ser el Decreto 2527 de 2000 aplicable por nunca haber sido, ni es, ni será, Caja de Previsión Social, porque, señaló, la norma no se refiere exclusivamente a tales cajas, sino también a las entidades públicas que tenían a su cargo la pensión de los trabajadores, como las Empresas Públicas de Medellín. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo acusado y luego, en instancia, confirme el del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la parte demandante y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de aplicar indebidamente el artículo 1, inciso tercero, del Decreto 2527 de 2000, en conjunción con los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993; 17 de la Ley 549 de 1999 y 1 de la Ley 33 de 1985, y por haber dejado de aplicar, los artículos 12, 13, 33, 34, 53, 115, 116, 117, 118, 122 y 129 de la Ley 100 de 1993 y 4, inciso 4, del Decreto 692 de 1994.

En síntesis, sostiene el censor, como fundamento de su acusación, que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, que para los servidores públicos del orden territorial como el demandante, lo fue el 30 de junio de 1995, es al Sistema General de Pensiones al que le incumbe el reconocimiento y pago de las pensiones, en cualquiera de los dos regímenes que allí se contemplan; que el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 30 de junio de 1995 y por virtud de lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 100 de 1993, que prohibió la creación de nuevas cajas, fondos o entidades de previsión, le quedó vedado a las Empresas Públicas de Medellín el reconocimiento de pensiones a sus trabajadores, como lo venía haciendo y solo quedó con la obligación de afiliarlos al sistema, de pagar oportunamente las cotizaciones y, eventualmente, de reconocer el bono pensional correspondiente, conforme a los artículos 115 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y 17 de la Ley 549 de 1999.

Que, de acuerdo con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quedaron sujetos al nuevo régimen el salario base para el cálculo de la pensión, conforme su inciso 3, y la entidad que debe reconocer y pagar la pensión, que en este caso, dice, es el ISS, por ser el adecuado para subrogar a las entidades públicas, que, sin ser de seguridad social, pagaban pensiones a sus trabajadores dentro del régimen anterior, como la demandada, a las cuales, insiste, les quedó rotundamente prohibido el pago pensional.

Arguye que no es sensato suponer que el artículo 1 del Decreto 2527 de 2000 le da un fundamento sólido a la condena impuesta a la demandada, porque ésta jamás ha sido entidad de previsión social, ni ha tenido personas afiliadas, sino que en todo tiempo ha tenido trabajadores a su servicio; que es evidente que el Tribunal quebrantó, tanto la norma señalada como los decretos que dice reglamentar, toda vez que, afirma, ninguna de estas normas habilita a una entidad ajena al Sistema General de Pensiones, para el pago de las mismas.

Termina con la afirmación de ya con anterioridad el ISS haber reconocido al actor una pensión de invalidez, con lo que considera, está demostrado que esa entidad considera de que es a ella que corresponde el reconocimiento solicitado. LA RÉPLICA Dice que no está debidamente identificada la sentencia recurrida por cuanto no señala la Sala que la profirió; que el texto de la norma cuya violación se denuncia, es lo bastante claro y no admite otras interpretaciones; que dicho precepto en varias ocasiones se refiere a las entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, empleando la disyuntiva “o” que indica que la norma no está dirigida únicamente a las cajas o fondos públicos, como erradamente dice que lo entiende el recurrente; que la prohibición del artículo 129 de la Ley 100 de 1993, lo que hizo fue prohibir la creación de nuevas cajas, pero no la de desconocer derechos adquiridos, los cuales se salvaguardaron en los artículos 11 y 273 ibídem; que el Decreto 2527 de 2000 no creó nuevas cajas, sino que simplemente determinó que debían seguir pagándose las pensiones de quienes estaban sujetos al régimen de transición. En general, sostiene los mismos argumentos de la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la réplica en el cuestionamiento de técnica que hace a la demanda, pues ninguna duda reviste la identificación de la sentencia objeto del recurso, toda vez que en el libelo claramente se indican las partes del proceso, la fecha del fallo y la corporación que lo dictó, sin que sea necesario para el efecto, entrar a hacer especificaciones más minuciosas, como las que echa de menos la réplica.

Ahora bien, en lo que respecta al fondo de la acusación, debe señalarse que, básicamente, consideró el ad quem que la pensión de jubilación reclamada por el actor cabía asumirla a la empleadora y no al Seguro Social, por cuanto, no obstante haber sido afiliado aquél a este instituto en el momento que entró a regir la Ley 100 de 1993, que para los servidores territoriales, como en este caso, lo fue el 30 de junio de 1995, para esa fecha el trabajador ya tenía más de 20 años de servicio a la entidad, por lo que le resultaba aplicable lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 1 del Decreto 2527 de 2000.

Cuestiona el censor la anterior inferencia del Tribunal, por cuanto considera que al haber afiliado la demandada a su trabajador al ISS el 30 de junio de 1995, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, y en cumplimiento de ésta, quedó subrogada en la obligación por esa entidad de previsión social y solo quedó a su cargo la obligación eventual de emitir el correspondiente bono pensional, por lo que, señala, a su juicio fue indebidamente aplicado en este caso el artículo 1 del Decreto 2527 de 2000.

Esta Corporación ha sostenido, respecto al tema planteado de la transición del sistema de seguridad social de los servidores públicos, que en aquellos casos en que éstos se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 (mod. art. 2 Decreto 1160/94), esto es, que el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continúa cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, caso en el cual solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere.

En este evento no habrá obligación a expedir el bono pensional. Solución que, se ha estimado también, es diferente para quienes, como en el caso presente, la vinculación al ISS se produjo en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, pues, en tales eventos, ha considerado la Sala, se aplica el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995 y es el Seguro o la entidad administradora de pensiones elegida, quien debe asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional.

Así se expresó la Sala en sentencia del 15 de agosto de 2006 (Rad. 29210), recientemente ratificada en la decisión del 6 de febrero de 2007 (Rad. 29911): “1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo”.

“2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones. Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional”.

“3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4º) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (artículo 5º).

El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna”.

“4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.

A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante”. “5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones”.

“Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional”.

“Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional”.

“Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.” En la sentencia del 19 de febrero de 2003 (Rad. 19323), que reclama en su apoyo el recurrente en el asunto trascrito, se trató precisamente de un trabajador oficial del orden territorial, en régimen de transición, afiliado al ISS con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en donde se condenó a esta última entidad al pago de su pensión de jubilación, con base en lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985 y 6 de 1945, en donde se dijo lo siguiente, que en lo pertinente sirve para ilustrar el asunto de que ahora se trata: “La inconformidad del censor gira en torno a la normatividad con que dirimió el Tribunal el caso, sosteniendo que se apoyó indebidamente en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que exigen 55 años de edad para tener derecho a la pensión de jubilación. Considera que por el contrario, la disposición aplicable es el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 que establece 50 años de edad, en razón a que también resulta beneficiario del régimen de transición del inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la aludida Ley 33 de 1985, que en relación con la edad conservó el régimen pensional anterior, el cual no es otro que el previsto en la Ley 6ª de 1945”.

“Razón le asiste al recurrente. En efecto, de la prueba documental denunciada como no apreciada por el sentenciador de segundo grado, esto es, la resolución por la cual la demandada se abstuvo de reconocer la pensión de vejez solicitada por el demandante (fls. 2 y 3), como de la certificación suscrita por la Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Departamento del Valle (Fl. 4) y de la comunicación firmada por la misma funcionaria con destino al Gerente del Hospital San Rafael de Zarzal -Valle del Cauca- (fls. 81 y 82), se descubre que el actor trabajó para la Gobernación del Valle del Cauca entre el 9 de febrero de 1968 y el 30 de noviembre de 1980 y, posteriormente, entre el 6 de agosto de 1981 y el 15 de agosto de 1992, situación que lo clasifica como un servidor público del nivel territorial y, así mismo, que a 29 de enero de 1985, fecha en que empezó a regir la Ley 33 referida, llevaba al servicio de dicha entidad de manera discontinua más de 15 años, circunstancia que lo hace merecedor del régimen de transición previsto en el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues el mismo establece que a los servidores públicos que tenían más de 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación se les aplicarían las disposiciones existentes”.

“En el anterior orden de ideas, la norma reguladora de la pensión de vejez pretendida en este caso, evidentemente es la prevista en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, según lo establecido en el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 2767 de 1945, que exige para la pensión de vejez 50 años de edad y 20 de servicios, requisitos que cumple a cabalidad el actor tal y como quedó demostrado con la documental denunciada en la demanda”.

“No está por demás señalar, que en el caso de autos, contrario a lo sostenido por el ad quem, no es procedente tomar en consideración el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en primer lugar, porque como lo anotó el impugnante, tal disposición no regula la situación de los servidores públicos del orden territorial, pues el mismo fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Ejecutivo mediante Ley 65 de 1967, que en el literal h) del artículo 1º., lo facultó para “Fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos nacionales, así como el régimen de prestaciones sociales”.

“Además, el artículo 27 del Decreto 3135 aludido, fue derogado expresamente por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, luego por esta razón tampoco era posible su aplicación”. “No se le escapa a la Sala, que según la Resolución No. 2013 de 2000 del Instituto de Seguros Sociales vista a folios 2 y 3, lo mismo que de la obrante a folio 106 del cuaderno de instancia, entre el 9 de febrero de 1993 y el 4 de abril de 1994, el actor estuvo cotizando para pensiones en el Instituto demandado por un empleador particular, circunstancia que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo hacía beneficiario del régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, que para el asunto bajo examen, en primera instancia sería el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, cuyo artículo 12, entre otros requisitos, exigía al hombre 60 años de edad para tener derecho a la pensión de vejez”.

“Mas sucede, que el demandante antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, había trabajado para el Departamento del Valle por un lapso superior a 20 años y para su pensión de jubilación solo estaba a la espera del cumplimiento del otro requisito, es decir, la edad”. “Estima la Corte, por ello, que la circunstancia de haberse afiliado con posterioridad para pensiones al ISS, ese solo hecho no lo desliga del régimen de transición de la ley 33 de 1985, si se tiene en cuenta que de conformidad con el Decreto No. 813 de 1994, mediante el cual se reglamentó el artículo 36 de la mencionada Ley 100 de 1993, en su artículo 6º. previó que en el evento de que el servidor público beneficiario del régimen de transición, hubiese seleccionado el régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, corresponderá a este organismo el reconocimiento y pago de la pensión, conforme al régimen que se venía aplicando, que no puede ser otro que el señalado en la Ley 6 de 1945, como atrás quedó visto”.

“Adicionalmente, el Decreto 1068 de 1995, por el cual se reglamentó la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, en su artículo 5º. dispuso que respecto de los servidores públicos de este orden y, para los efectos de la afiliación al sistema, será “responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente”.

“La entidad administradora donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. “En tales circunstancias, como no fue materia de discusión que el último empleador fue el Hospital San Rafael de Zarzal (Valle del Cauca) y que lo afilió al Instituto de Seguros Sociales a partir del mes de julio de 1996 y hasta abril de 1999, período durante el cual cumplió la edad de 50 años, el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la precitada Ley 6 de 1945, corresponde a dicha administradora de pensiones (ISS), desde luego en las condiciones previstas en las normas antes referidas”.

“En conclusión, le asiste razón a la censura en tanto el Tribunal incurrió de manera evidente en los errores de hecho imputados, lo que lo llevó a aplicar indebidamente las normas atrás referidas, pues las mismas no regulaban el asunto en litigio, luego el cargo es fundado y así mismo habrá de casarse la sentencia gravada.” Ahora bien, bajo los supuestos fácticos sobre los cuales se edificó la decisión de segundo grado en este asunto, ciertamente no resultaba aplicable el Decreto 2527 de 2000, si se tiene en cuenta que el actor, por estar sujeto al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a pensionarse conforme lo establecía el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cuanto al tiempo de servicio, la edad y el monto, esto es, con 20 años de servicio, 55 de edad y 75% del ingreso base de liquidación. Requisitos de tiempo y edad en los que confluyó el 24 de junio de 1998, tenida en cuenta su fecha de nacimiento acreditada en el proceso (24 de junio de 1943), por lo que la normatividad llamada a regular su derecho era la vigente en ese momento en que se estructuró, y no la posterior que se dictare, como lo es el mencionado Decreto 2527 de 2000, sin que para nada incida el hecho de haberse el actor retirado del servicio el 27 de noviembre de 2003, pues ésta apenas es una condición de exigibilidad, más no de causación, que es la que marca la legislación aplicable.

En consecuencia, el cargo es fundado y habrá de casarse la decisión recurrida. Antes de proferir la decisión de reemplazo, para mejor proveer se oficiará al ISS con el fin de que informe, mes a mes, sobre el ingreso base sobre el cual cotizó el demandante GUILLERMO BOTERO VÉLEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía 8.243.304, durante el lapso comprendido entre los meses de febrero y noviembre, inclusive, de 2003.

En caso de haberse producido la desvinculación del afiliado con anterioridad al período señalado, así lo informará, con la indicación de la fecha en que ello se produjo y la aportación de copia de los documentos pertinentes. No se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de mayo de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta GUILLERMO BOTERO VÉLEZ a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, en donde fue llamado a integrar el contradictorio el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Antes de proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer se ordena oficiar al Instituto de Seguros Sociales, con los fines previstos en la parte motiva de este fallo. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 26