CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 27253 ó CARMEN TULIA HERRERA VÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 3 CACcasacion CASACIÓN 27253 ó CARMEN TULIA HERRERA VÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso No 27253 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.223 Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009).
VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada CARMEN TULIA HERRERA VÁSQUEZ contra la sentencia de segundo grado de 19 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, a través de la cual confirmó íntegramente la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal, por cuyo medio la condenó, conjuntamente con Carlos Eduardo Góngora Gutiérrez, como coautores del delito de peculado por aplicación oficial diferente.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante el Acuerdo N° 0045 de 20 de diciembre de 1996 el Concejo Municipal de Melgar-Tolima autorizó al Alcalde de esa localidad a gestionar y contratar empréstitos con entidades crediticias hasta por la suma de $1.200’000.000,oo para invertirlos en varias obras, entre otras, la construcción del acueducto de las veredas Chimbi y Bombote por valor de $200.000.000,oo y la remodelación del cementerio y construcción de la morgue por $100.000.000,oo.
También se le autorizó para incorporar por Decreto al presupuesto el valor del empréstito. En virtud de ello, el burgomaestre de ese entonces, Jaime Alejandro Lombo Lozano, (elegido para el periodo 1995-1997) celebró con el Banco de Colombia —Sucursal Melgar— el contrato de empréstito N° 001/97 por valor de $300.000.000,oo estableciendo que tal monto se dedicaría exclusivamente a la inversión en agua potable y saneamiento básico y que sería consignado en una cuenta bancaria especial.
Pese a lo anterior, el 29 de octubre de 1997 los dineros correspondientes a tal empréstito fueron depositados en otra cuenta denominada “ fondos comunes ”, debitando de la misma el 30 y 31 del citado mes y año $285.000.000,oo para cubrir sobregiros contraídos previamente con la entidad crediticia en las cuentas correspondientes al IVA a la cual se giraron $195.000.000 y al fondo de vivienda $90.000.000,oo.
Por la suspensión provisional del cargo de Alcalde de Lombo Guerrero —ordenada por otro asunto por parte de la Procuraduría General de la Nación—, se encargó como burgomaestre desde el 2 de octubre de 1997 a Carlos Eduardo Góngora Gutiérrez, funcionario que, mediante Decreto 0306 de 1° de diciembre de 1997 ordenó incorporar al presupuesto los $300.000.000,oo derivados del empréstito, discriminados así: $100.000.000,oo para la remodelación del cementerio principal y construcción de la morgue y $200.000.000,oo para la construcción del acueducto de las veredas Chimbi y Bombote.
Para soportar tal incorporación la Tesorera CARMEN TULIA HERRERA VÁSQUEZ había expedido el 20 de noviembre de 1997 certificación acerca del ingreso de los $300.000.000,oo a la Tesorería procedentes del crédito del municipio con el Banco de Colombia. Con base en la compulsación de copias realizada por la Contraloría Municipal de Melgar, la Fiscalía General de la Nación por decisión de 3 de mayo de 1999 abrió formal investigación penal en contra de Carlos Eduardo Góngora Gutiérrez y CARMEN TULIA HERRERA VÁSQUEZ, Alcalde y Tesorera municipal de Melgar para la época, respectivamente.
Vinculados a través de indagatoria, mediante proveído de 25 de febrero de 2000 se le resolvió la situación jurídica a HERRERA VÁSQUEZ con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, como presunta responsable del concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por aplicación oficial diferente, en tanto que a Góngora Gutiérrez sólo le fue impuesta caución prendaria por el citado ilícito contra el bien jurídico de la administración pública.
Por decisiones de 29 de marzo y 8 de agosto de 2000, en su orden, se le sustituyó a HERRERA VÁSQUEZ la detención preventiva por domiciliaria y se le concedió la libertad provisional ante el vencimiento de términos en la fase instructiva. El 23 de marzo de 2001 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Ibagué, al conocer del recurso de apelación promovido por el defensor de la procesada contra la negativa de revocar la medida de aseguramiento, accedió a tal revocación al estimar que estaba plenamente acreditada su exculpación acerca de que la fecha de la certificación de 20 de noviembre de 1997 para soportar la incorporación al presupuesto de los $300.000.000.oo producto del empréstito celebrado entre el municipio con el Banco de Colombia, obedeció a la información que reposaba documental y formalmente en los extractos bancarios y no a la fecha previa en la cual la entidad bancaria realizó el movimiento financiero, desvirtuándose así el delito contra la fe pública, por lo tanto, al quedar solamente afectada por el ilícito de peculado por aplicación oficial diferente le impuso como medida la caución prendaria consistente en dos salarios mínimos legales mensuales.
Clausurada la investigación, el mérito probatorio fue calificado el 14 de mayo de 2001 con resolución de acusación en contra de los dos procesados por el citado comportamiento punible contra el bien jurídico de la administración pública, decisión confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Ibagué el 26 de febrero de 2003.
La etapa del juicio la adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal, despacho que luego de surtir el acto público de juzgamiento, mediante fallo de 17 de mayo de 2004 condenó a Carlos Eduardo Góngora Gutiérrez y CARMEN TULIA HERRERA VÁSQUEZ como coautores del delito objeto de acusación, y acogiendo por favorabilidad las sanciones previstas en el artículo 136 del anterior Código penal, les impuso las penas principales de seis (6) meses de prisión y multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de un (1) año, otorgándoles la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor de CARMEN TULIA HERRERA VÁSQUEZ, el Tribunal Superior de Ibagué, mediante decisión de 19 de octubre de 2006 confirmó la sentencia de primer grado, por lo cual, el mismo sujeto procesal insiste a través de la impugnación extraordinaria con la presentación de la demanda de casación que en su oportunidad se declaró ajustada a los requisitos de forma.
De tal libelo se recibió el concepto del Ministerio Público. DEMANDA Dice acudir a la casación discrecional toda vez que el quantum punitivo del delito de peculado por aplicación oficial diferente no permite acceder al recurso por la vía ordinaria, denunciando así la afectación de la garantía fundamental del debido proceso al confundir los falladores los términos técnicos y contables con lo cual arribaron a una errada apreciación de las pruebas.
Explica que constituye una violación al debido proceso afirmar que los dineros del crédito otorgado por el Banco de Colombia al Municipio de Melgar fueron destinados a fines diferentes a los establecidos en el Decreto 306 de 1997 relacionado con el presupuesto de ese año, porque la inversión de los mismos sólo se contrató en forma parcial hasta el 31 de diciembre de 1997 efectuándose su ejecución durante los años 1998 y 1999.
Bajo tal premisa, al amparo de la causal primera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 formula un cargo por violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho por otorgarle un alcance equivocado a los elementos probatorios, situación que conllevó la violación de los artículos 29 y 271 de la Constitución Política, 15 del Decreto-Ley 360 de 1995, 16 del Decreto 111 de 1996, parágrafo del artículo 7° del Decreto 2681 de 1993 reglamentario de la Ley 80 de 1993, 11 del Acuerdo Municipal 01 de 1996 y 6° del Acuerdo Municipal 048 de 1996.
Para el defensor, si bien se acreditó que el dinero producto del empréstito fue depositado en la cuenta denominada “ fondos comunes ” del municipio de Melgar, su asistida como tesorera no realizó tal consignación, ni ordenó los traslados de los dineros, además, las cuentas bancarias destinatarias eran del mismo municipio. Señala que fueron los funcionarios del Banco de Colombia quienes hicieron los traslados del dinero producto del empréstito porque se trataba de un fin de mes y era necesario “ cuadrar ” los saldos de las cuentas del municipio, incluso se podían trasladar tales remanentes a la cuenta corriente de “ fondos comunes ” para su manejo interno, pues esa cuenta sí podía pasar en sobregiro de un mes a otro.
Igualmente, indica que las actuaciones de su representada se encuentran amparadas por el principio de Unidad de Caja previsto en los artículos 26 de la Ley 360 de 1995 y 16 de la Ley 111 de 1996 el cual permite reunir los recursos de todas las cuentas de la entidad para atender las obligaciones de la misma. Explica que los dineros producto del empréstito corresponden a recursos de crédito interno del municipio, y por lo mismo, eran susceptibles de la Unidad de Caja, sin que los traslados internos en la Tesorería constituyan violación de la ley.
En este sentido, pone de manifiesto que los juzgadores no tuvieron en cuenta las decisiones de archivo adoptadas en las investigaciones fiscales adelantadas por la Contraloría Municipal de Melgar y la Contraloría Departamental del Tolima, las cuales concluyeron que si bien los dineros fueron trasladados a la cuenta “ fondos comunes ” para cancelar obligaciones adquiridas con anterioridad, los mismos se invirtieron en las obras para las que fue solicitado, sin vislumbrar así algún detrimento patrimonial.
A su vez, considera que los dineros de cualquier Tesorería corresponden al manejo de caja para pagos de obligaciones autorizadas en el presupuesto y debidamente adquiridas por el ente público. Que el delito de peculado sólo surgiría cuando quien ordena el gasto lo hace con una destinación oficial diferente a la inicialmente otorgada, y aquí los $300.000.000,oo nunca salieron del municipio para cubrir algún gasto diferente al ordenado, simplemente se trató de un traslado de dineros de una cuenta a otra, permaneciendo bajo el poder del municipio.
En este sentido, indica que no se ordenó pago alguno a cargo de tales dineros como para afirmar que se gastó antes de su incorporación al presupuesto municipal, por ello los investigadores y falladores confundieron los gastos y los compromisos con un simple traslado de dineros como operación interna de la Tesorería. Por lo anterior, solicita a la Sala casar la sentencia y emitir una de reemplazo de carácter absolutorio a favor de su asistida.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar el fallo por razón del cargo formulado. Estima que los recursos provenientes del empréstito tenían la destinación específica de construir el acueducto de Chimbi y Bombote, remodelar la morgue y el cementerio municipal, obras que no se pudieron ejecutar ante el diferente destino que se les dio, ocasionando así el detrimento patrimonial del ente territorial y la consecuente afectación del interés general.
A su turno, aduce que si tales dineros fueron invertidos en la misma administración, ello no desvirtúa la tipicidad de la conducta de la procesada, pues las condiciones del empréstito no fueron observadas ya que la mayor parte de los $300.000.000,oo se destinaron a rubros diferentes para cubrir saldos en rojo adquiridos con el banco en fechas anteriores, como se acreditó en el dictamen pericial al indicar que del aludido contrato sólo se utilizó un 17% en anticipos de contratos de obra que nunca se ejecutaron.
Destaca que la enjuiciada, en su calidad de Tesorera Municipal, debía administrar los recursos, pero contrariamente ordenó el traslado de dichos dineros, sin que la decisión de archivo de las diligencias adoptada por Contraloría tenga incidencia ante el diferente ámbito respecto de una investigación de carácter penal. Por lo tanto, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los hechos acaecieron en vigencia del anterior ordenamiento sustantivo (Código Penal de 1980) la Corte advierte la necesidad de precisar preliminarmente el principio presupuestal de Unidad de Caja y su relación con los recursos de destinación específica a fin de clarificar el postulado del censor acerca de que los dineros procedentes del empréstito se podían manejar bajo tal apotegma.
Cumplido lo anterior se analizará si conforme con los nuevos contenidos normativos típicos del delito de peculado por aplicación oficial diferente contemplado en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, se generó la afectación de la inversión social o los salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos. 1. Del principio de unidad de caja y de las rentas de destinación específica.
Es sabido que el presupuesto constituye la estimación de ingresos por recaudar durante una vigencia fiscal así como los gastos a comprometer el cual debe guardar armonía con el respectivo Plan de Desarrollo. Para su conformación, como lo dispone el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996 —que compiló las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995—, se deben atender los principios de: Planificación, Anualidad, Universalidad, Unidad de Caja, Programación Integral, Especialización, Inembargabilidad, Coherencia Macroeconómica y Homeóstasis.
La Planificación impone que el presupuesto guarde concordancia, entre otros, con el Plan de Desarrollo; la Anualidad se refiere a la vigencia de cada periodo fiscal que corresponden del 1º de enero al 31 de diciembre de cada año; la Universalidad hace mención a que el presupuesto debe contener la totalidad de los gastos públicos que se esperan realizar durante la vigencia fiscal respectiva, estando vedado a la entidad pública efectuar gastos o erogaciones que no figuren en él; la Programación Integral por su parte conlleva a que todo programa presupuestal contemple simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes.
Así mismo, la Especialización comporta que las apropiaciones se refieran en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, ejecutándose estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas; la Inembargabilidad es el amparo de las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación; la Coherencia Macroeconómica exige que el presupuesto sea compatible con las metas macroeconómicas previamente fijadas por el gobierno en coordinación con la Junta Directiva del Banco de la República y la Homeóstasis indica que el crecimiento real del presupuesto de rentas tenga congruencia con el crecimiento de la economía. Para los fines del caso en estudio, el principio de Unidad de Caja está contemplado en el artículo 16 del citado estatuto al indicar que.
“Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación”. Su finalidad radica en la preservación de un manejo unificado de los recursos públicos, pues al entrar así a un fondo común se facilita su destinación a los cometidos fijados en el presupuesto, no obstante tal principio guarda sus excepciones previstas desde la misma Constitución Política cuando se trata de rentas de destinación específica como, por ejemplo, las provenientes de las utilidades de los monopolios de juegos de suerte y azar al estar destinadas a los servicios de salud y educación previstas (inciso 4° del Artículo 336); lo relacionado al Situado Fiscal o Sistema General de Participaciones (artículo 356); así como lo concerniente al Fondo Nacional de Regalías (artículo 361).
A su turno, el artículo 359 del texto superior establece que: “No habrá rentas nacionales de destinación específica. Se exceptúan: 1) Las Participaciones previstas en la Constitución a favor de los departamentos, distritos y municipios 2). Las destinadas para inversión social 3) Las que, con base en leyes anteriores, la nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarias”.
De lo anterior se concluye que si bien es posible que todos los gastos y recursos de capital se depositen en un fondo común para atender los pagos contemplados en el presupuesto, el origen de aquellos tiene trascendencia en cuanto no podrán ir a dicho fondo aquellos rubros que tengan una destinación específica, por lo cual habrán de mantener su autonomía e independencia. Ahora, el carácter de destinación específica de una renta o ingreso se analiza desde la óptica que normativa y previamente haya determinado su finalidad; así al fijar la preceptiva, el ingreso y el gasto impone el blindaje o respeto por parte del ordenador y ejecutor del gasto respecto de esa destinación, aun en el extremo que medien otros pagos por hacer.
Por lo mismo, el revertir o modificar la destinación específica de una renta al utilizarla en forma diferente a la previamente establecida así como desdeñar la especialidad de las apropiaciones tiene gran incidencia en aspectos penales. 2. Del delito de peculado por aplicación oficial diferente El artículo 136 del Código Penal de 1980, (modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), preveía que: “ El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años. ” Por su parte el artículo 399 del Código Penal de 2000 preceptúa: “El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas por el mismo término.” La riqueza descriptiva ahora tiene un claro contenido de antijuridicidad al condicionar la naturaleza delictiva del comportamiento a la necesaria causación de un perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores una vez se ha efectuado la indebida aplicación, o transmutación de partidas presupuestales.
La Corte ha precisado los alcances de los nuevos contenidos del tipo penal previsto en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000 al insistir en que para predicar la concurrencia del nuevo elemento normativo es necesario acreditar cabalmente la naturaleza social de las partidas afectadas, para ello se ha de acudir a los Planes de Desarrollo Económico, sea del ámbito Nacional o territorial, según el caso.
“Si el delito de peculado por aplicación oficial diferente sólo es imputable a condición de que cualquiera de las conductas allí relacionadas perjudique la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores, es necesario establecer qué partidas presupuestales responden a dichos contenidos. “Respecto de los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos, no existe ningún problema para la determinación de los rubros del presupuesto que responden a esa categoría. Son los destinados, sin que se pretenda una relación exhaustiva, a sueldos, primas, bonificaciones, auxilios de transporte y de alimentación, viáticos, vacaciones, cesantías, aportes para salud y pensionales, pensiones y prestaciones sociales de los pensionados e igualmente los honorarios y prestaciones sociales de los miembros de las Corporaciones de elección popular.
“En cuanto a la fijación de los rubros del presupuesto constitutivos de inversión social, debe tenerse en cuenta lo siguiente: “Es mandato constitucional que tanto a nivel nacional como territorial existan Planes de Desarrollo (artículo 339 de la C.P.). Los procedimientos de su elaboración, aprobación y ejecución, lo mismo que la disposición de los mecanismos apropiados para su armonización y sujeción a ellos de los presupuestos oficiales, se encuentran contenidos en la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, que es la 152 del 15 de julio de 1994, expedida en cumplimiento del artículo 342 de la Constitución Nacional.
Su artículo 28, en orden a garantizar la coherencia entre la formulación presupuestal y el Plan Nacional de Desarrollo, dispone que en lo pertinente sean observadas las reglas previstas en la Ley Orgánica del Presupuesto. En el ámbito territorial, dice el artículo 44 de la Ley Orgánica del Plan, las Asambleas y los concejos deben definir los procedimientos a través de los cuales los Planes Territoriales (que deben encontrarse articulados con el Plan Nacional en cuanto a políticas, estrategias y programas de interés mutuo) deben ser armonizados con los respectivos presupuestos.
(…) “Para la Corte es claro, entonces, que son los Planes de Desarrollo –tanto en el ámbito Nacional como territorial—los que definen lo que constituye la inversión social. Y en estas circunstancias, si se toma en consideración que el Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones que el Gobierno formula anualmente y que somete a consideración del Congreso debe corresponder al Plan Nacional de Desarrollo (art. 346 de la Constitución), no queda difícil concluir cuáles son los rubros del presupuesto que responden a la categoría de inversión social y cuya aplicación oficial diferente permite la configuración del delito de peculado previsto en el artículo 399 del Código Penal.
“De acuerdo con el artículo 36 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, decreto 111 de 1996, el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones debe componerse de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión. No todos los rubros previstos como gastos de inversión, sin embargo, son inversión social.
Sólo corresponden a esta categoría aquellos gastos de inversión relacionados con los programas y subprogramas definidos como inversión social por el del Plan de Desarrollo respectivo. “La determinación de si la partida presupuestal aplicada diferentemente sin autorización del órgano legislativo corresponde o no a inversión social no es, en conclusión, una labor arbitraria de la justicia penal.
“Se hace imprescindible, entonces, y en esto quiere la Corte llamar la atención, que cuando se adelante una investigación por presunto peculado por aplicación oficial diferente, específicamente cuando la conducta tiene que ver con el ámbito territorial, debe sin falta allegarse al proceso –por ser indispensable para el juicio de tipicidad—el Plan de Desarrollo del Municipio, del Distrito o del Departamento, el acuerdo o la ordenanza que contenga el presupuesto anual de rentas y gastos y el reglamento a que se refiere el artículo 31 de la ley 152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarrollo.” Con esta perspectiva, no se basta ahora con comprobar la destinación oficial diferente de los recaudos públicos, el compromiso de sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o el invertir o utilizarlas en forma no previstas en el mismo, en cuanto es necesario acreditar que alguna de tales conductas se ejecutó en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos. 3.
Del caso en estudio A través de la postulación de la violación indirecta de la ley sustancial debido a un yerro fáctico en la apreciación probatoria, anhela el censor la reforma de la declaración de responsabilidad penal hecha a su representada con ocasión de la aplicación diferente dada a los dineros producto de un contrato de empréstito que por $300.000.000,oo que celebró el municipio de Melgar con el Banco de Colombia de la localidad.
Pese a la crítica que apuntala al error de los falladores por confundir los términos técnico-contables, no logra el defensor demostrar el yerro de juicio que haya llevado a acreditar equivocadamente el compromiso penal de la otrora Tesorera Municipal CARMEN TULIA HERRERA VÁZQUEZ en el delito de peculado por aplicación oficial diferente. Efectivamente, el Acuerdo 0045 del 20 de diciembre de 1996 “por medio del cual se autoriza al Alcalde para gestionar y contratar empréstitos con entidades bancarias y/o cooperativas de ahorro y crédito hasta por la cantidad de un mil doscientos millones de pesos para firmar los pagarés, pignorar rentas, otorgar garantías e incorporarlos al presupuesto municipal vigente” estableció en el artículo 4° que “El Alcalde invertirá el dinero al Tesorero —sic—, del Municipio así: (…) c).
Para la construcción del acueducto de la Vereda Chimbi, bombote: $200.000.000,oo; d) Para la remodelación general del cementerio y construcción de la morgue con accesorios: $100.000.000,oo.” En el artículo tercero se autorizó al Burgomaestre para incorporar por Decreto al presupuesto del municipio el valor del empréstito. También en el Acuerdo 0048 de 31 de diciembre de 1996 por medio del cual se expidió el presupuesto municipal de Melgar para la vigencia fiscal de 1997 se autorizó al Alcalde para celebrar y formalizar contratos y para incorporar por Decreto los recursos que ingresaran al tesoro por concepto de convenios y cofinanciación (articulo 26).
Por lo anterior, en el contrato de empréstito que celebró el burgomaestre de la época con el Banco de Colombia por $300.000.000,oo, se estableció en el numeral 1.1. que dicho monto “tiene como fin AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO”, seguidamente se estipuló que: “El deudor se obliga a utilizar tales recursos exclusivamente para los fines señalados en el numeral inmediatamente anterior.
En obediencia a lo dispuesto por el acuerdo N° 0045 de 1996 de 20 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de MELGAR TOLIMA, EL DEUDOR se compromete a permitir que EL BANCO efectúe visitas trimestrales a sus instalaciones para que allí verifique la destinación de los recursos suministrados en virtud de éste contrato.” Contrario a consignar en la cuenta especial los dineros producto del empréstito, el 29 de octubre de 1997 fueron depositados en la cuenta denominada “Fondos Comunes”, previos los descuentos correspondientes a impuestos, la suma de $297.000.000,oo, procediendo la tesorera municipal al otro día mediante notas débito, a afectar esa cuenta al retirar la mayor parte de los recursos y trasladarlos a otras cuentas especiales como las de IVA y Fondo de Vivienda a fin de cubrir sobregiros existentes en las mismas.
El 1° de diciembre de 1997, una vez ya habían sido gastados en mayor medida los recursos del citado empréstito, el Alcalde Carlos Eduardo Góngora Gutiérrez por Decreto 306 los incorporó al presupuesto de la vigencia fiscal 1997 destinando $200.000.000,oo para la remodelación del cementerio y construcción de la morgue y $100.000.000,oo para la construcción del acueducto de las veredas Chimbi y Bombote.
Lo expuesto permite evidenciar que no se trató de un simple movimiento financiero de carácter provisional para cubrir unos sobregiros, como lo pretende hacer ver el libelista, por cuanto, tal y como se plasmó en el dictamen contable realizado por funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, tomando en consideración los asientos contables, libros en bancos y contratación municipal de la época, los dineros del empréstito sólo fueron utilizados en un 17.5% en los anticipos de los contratos de obra firmados, los cuales incluso no se cumplieron.
Así como con acierto jurídico lo consideró el juzgador, no se trató de un aspecto meramente contractual sin alguna ligazón con el presupuesto, porque los lineamientos tanto para los recursos como para su ejecución con el específico carácter de inversión social estaban determinados previa y normativamente para la construcción de acueducto de las veredas Chimbi y Bombote, como la construcción de la morgue y remodelación del cementerio municipal.
En los fallos se estudió juiciosamente que el Alcalde como ordenador del gasto y la Tesorera Municipal en su condición de coadministradora de la ejecución presupuestaria afectaron con su actuar la partida causando así formal y materialmente un daño a la administración pública y la inversión social. Aclaró el Tribunal que la responsabilidad penal no se les predicaba por el simple hecho de que los dineros se hubiesen manejado en un fondo común que de todas maneras beneficiaría al Municipio, sino por haber destinado para ello unos dineros que tenían una reserva específica.
Precisamente, esa afectación de los rubros dada su finalidad de naturaleza pública y social impedía su combinación con otros recursos a manera de fondo común, lo que hacía inviable por lo mismo su manejo a través del principio de Unidad de Caja. Por último, tal y como lo resalta la representante del Ministerio Público, ninguna incidencia tienen las decisiones de archivo adoptadas por la Contraloría Municipal de Melgar y Departamental del Tolima, en cuanto se trata de ámbitos sancionatorios esencialmente disímiles.
Así como con anterioridad lo ha aclarado la Corte, la providencia emitida en ejercicio del control fiscal, constituye en sede penal tan solo una prueba documental más, y si bien en ella puede constar que el órgano de control consideró el archivo de ese diligenciamiento ha de tomarse que tal decisión se enmarca en la responsabilidad fiscal del servidor público cuyo examen hace tal ente, la cual “ puede ser compartida o no por el juez, quien no está obligado a expresar los motivos de conformidad o rechazo pues, dada la diversidad de regímenes, hacen relación a asuntos completamente diferentes y, por lo mismo, nada impide que provea en sentido contrario siempre que, desde luego, como requiere toda sentencia judicial según se acaba de señalar, exponga desde su particular función estatal las razones que le sirven de sustento”.
Así las cosas, el indebido giro financiero conllevó la utilización de los dineros en una forma para la cual no estaban previstos, manejo caprichoso que impidió la realización efectiva de las obras para las que estaban destinados en clara afectación de la inversión social en lo que tiene que ver con la provisión de agua potable y saneamiento básico de la comunidad.
Bajo este entendimiento, la Sala no advierte algún yerro de juicio por parte de los juzgadores, razón por la cual la censura será desestimada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo por razón del cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de CARMEN TULIA HERRERA VÁSQUEZ.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 21 de marzo de 2002.
Radicación 14.124. En el mismo sentido, decisiones de 16 de febrero de 2005. Radicación 15.212; 31 de agosto de 2005. Radicación 19.826, entre otras. � Cfr. Folios 30 a 32 cuaderno original N° 1 � Folio 28 íbidem � Cfr. Folios 37 a 44 ídem � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 5 de junio de 2003. Radicación 19689.