pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CARREÑO LUENGAS Radicación 2725 Aprobado Acta No. 59 Bogotá D. E., veinte de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.
VISTOS El defensor del procesado, Miguel Angel Ortiz Salazar interpuso recurso de casación contra la sentencia de noviembre 25 de 1987 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria en su integridad de la de primera instancia dictada por el Juzgado 37 Penal de este Circuito calendada el 2 de octubre del mismo año y por medio de la cual se impuso al acusado la pena principal de 40 meses de prisión y las accesorias, además de la condena en perjuicios en suma concreta, como coautor del delito de hurto de objetos de Radio Melodía sustraídos en el Municipio de Bosa, Distrito Especial de Bogotá, la noche del 14 de noviembre de 1986.
Recibido el concepto de la Procuraduría 1ª Delegada en lo Penal con solicitud de abstención por parte de esta Corporación de casar el fallo referido, se procede a adoptar la decisión del caso.
HECHOS La Procuraduría Delegada en su concepto los resumió de la siguiente manera: “La noche del 14 de noviembre de 1986 varios individuos penetraron en la sede trasmisores de Radio Melodía del Municipio de Bosa, reduciendo a la impotencia a custodios y moradores, para luego apoderarse de equipos y maquinaria muy cuantiosos. Instantes después y en lugar cercano pudo hallarse uno de los vehículos en que huyeron los delincuentes con la mercancía sustraída y conducido por el procesado Miguel Angel Ortiz Salazar, quien fue capturado y puesto a disposición de la autoridad competente” (fl. 29 cuaderno de la Corte).
ACTUACION PROCESAL Iniciada la investigación y oídas las declaraciones de quienes se encontraban en las dependencias en donde se cometió el ilícito, al igual que las de los agentes que recibieron al capturado Miguel Angel Ortiz Salazar con el vehículo donde se encontraban los bienes sustraídos y oído éste en indagatoria en la que afirmó haber sido coaccionado por homb�res desconocidos para transportarlos, se dictó en su contra auto de detención, medida confirmada por el Tribunal Superior al conocer el recurso de apelación. Perfeccionada la investigación se calificó con enjuiciamiento por hurto calificado y agravado por fingir ser autoridad, cometerse de noche y por más de dos personas, decisión ratificada por el Tribunal al resolver la apelación. Cumplidos los trámites se dictó la sentencia de primera instancia, confirmada mediante la que es objeto del recurso extraordinario.
LA DEMANDA Con resumen de los hechos y de la actuación procesal, invoca el actor contra la sentencia las causales cuarta y primera de casación de acuerdo al artículo 580 del anterior Código de Procedimiento Penal y con base en las mismas y en la norma constitucional, formula las acusaciones que se enuncian seguidamente. Primer cargo: Afirma el demandante que se afectaron las garantías del debido proceso incurriéndose consecuentemente en nulidad “ al no haberse practicado reconocimiento fotográfico base que de darse permitía suponer que Ortiz Salazar fue coaccionado en su obrar e irremediable variaría la culpabilidad y conduciría a la verdad del hecho y sus autores, violándose el derecho de defensa ” En desarrollo de esta acusación anota que puede ocasionarse nu�lidad no obstante existir defensa técnica, cuando no se practican las pruebas solicitadas y pertinentes.
Afirma que la Sala de Casación ha dec�larado la nulidad por quebranto de las garantías procesales en dife�rentes eventos, como cuando no se agotaron los medios para citar al sindicado, no se verificaron sus referencias o bien “cuando se ha omitido la práctica de pruebas relevantes para su defensa ” Alude a su alegación al apelar el enjuiciamiento, dictado por ser el procesado el conductor del vehículo en el cual se hallaban los objetos sustraído�s y cuya exculpación no se aceptó por existir circunstancias o pormen�ores que no coincidían, sin ser aceptable que los autores del hecho abandonaran aquellos.
Sostiene que su poderdante estaba amenazado y observa que el instructor negó el reconocimiento de dos posibles agentes del orden que conocía, asunto que volvió a insistir en la audiencia. Anotando la dificultad para el procesado de probar sus afirmaciones, situación que hizo referencia nuevamente en su memorial de apelación del fallo del juzgado, confirmado sin referencia alguna a este aspecto, desechando en general cualquier causal de inculpabilidad o de justificación. Se refiere al dicho del acusado y a la petición de su apoderada para efectuar reconocimiento fotográfico sobre álbumes, solicitud ordenada pero no realizada, falla que equivale a su negativa, pues, en el proceso no aparece constancia alguna, impidiéndosele comprobar su afirmación y con esto lesionando su derecho de defensa, en cuanto a la culpabilidad.
En consecuencia dejó de cumplir el instructor el artículo 334 del anterior estatuto procesal cerrándose la investigación sin esta prueba. Fuera de que se desconoció el artículo 412 del mismo código, por haberse negado declaraciones para demostrar buena conducta. Causal primera: Violación de la ley sustancial. Expresa el actor que la sentencia es “ violatoria de la ley sustancial por infracción directa en error de derecho (art. 580, numeral 1° del C. de P..
P. anterior) ” A falta de prueba “contundente” -argumenta-, el fallador tuvo en cuenta las incongruencias en la versión del acusado y circunstancias constitutivas de graves indicios en su contra, en especial que en su vehículo se hallaban los objetos hurtados y que quienes, según el mismo eran los responsables, no hubieran retirado al menos los más valiosos.
Y como al tenor del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal derogado, no se interrogó al incriminado sobre sus contradicciones no podían tenerse en cuenta en su contra, además de que la ley no permite estimarlas como prueba completa, pues se trataban de suposiciones, violándose así el estatuto precitado. Cita los artículos 35 y 21 del Código Penal, y advierte que las contradicciones también se dan entre el denunciante y quien lo acompañaban al momento de los hechos y en tal forma se deduce una responsabilidad objetiva (art. 5°).
De suerte que no verificadas las contradicciones no podían aunarse a otras erróneas apreciaciones para deducir plena prueba. Transcribe consideraciones de la sentencia en la parte que hace alusión a los indicios como son el no haber procurado el acusado perseguir al hombre que lo acompañaba y que se dice huyó, el ser sólo un acompañante, el marchar su vehículo detrás del ocupado por los otros coautores y a la contradicción en que incurrió al afirmar que este último lo mantuvo amenazado y después que únicamente lo vio cuando se encontraba con su vehículo en el lugar de los sucesos.
Observa que el hecho que se toma como indicio por la apreciación subjetiva del fallador, tan sólo comporta una sospecha, sin fuerza demostrativa, salvo que se trate de hechos establecidos. Agrega que lo anterior implica suponer una responsabilidad sin verificar las citas del incriminado y omitiéndose la prueba decretada, para llegar así a una condena injusta.
Por todo ello solicita casar la sentencia y dar aplicación al artículo 583 del Código de Procedimiento Penal derogado. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA DELEGADA Al examinar los cargos, advierte que si bien la práctica de las pruebas guarda estrecha relación con el derecho de defensa, sólo cuando estas son esenciales y posibles de realización su omisión ocasiona �nulidad.
Y como en el caso examinado existen indicios para sustentar la responsabilidad del procesado, el reconocimiento fotográfico no tien�e tal alcance si por otra parte los elementos de juicio demuestran su participación en los hechos. En cuanto al segundo cargo observa falla en su formulación pues afirma la violación directa de la ley y seguidamente el error de derecho, planteamiento antagónico.
Y si se entiende que se propone la violación indirecta, no se precisan los errores ni se hace demostración al respecto, impidi�endo así el examen de las alegaciones, sin dejar de pensar en que el fallador decidió sobre pruebas suficientes y análisis detenido de las mismas. Concluye, como se anotó, no casar el fallo. SE CONSIDERA 1° La nulidad alegada, con apoyo en la norma constitucional, conform�e ya se vio radica en que al omitirse prueba que el actor entiende sustancial, se quebrantaron sus garantías procesales, si mediante ella se trataba de acreditar su inocencia, incurriéndose en la consecuente invalidez.
Como lo anota el Ministerio Público y lo ha destacado la jurisprudencia de �esta Sala, la oportuna y amplia realización de las pruebas solicitadas por la defensa, en cuanto resulten de trascendencia para su exculpación o para mejorar su situación frente a las acusaciones formuladas, excluyan estas o permitan deducir circunstancias de atenuación �o modifiquen la responsabilidad, es prerrogativa sustancial del procesado toda vez que a través de ella pueda ejercitar su defensa conforme al derecho reconocido por claras y precisas normas de orden constitucional y legal.
Sin embargo, también debe reiterarse que sólo cuando las pruebas solicitadas y omitidas tienen tal efecto esencial, en cuanto modifiquen radicalmente los resultados del proceso o su decisión o hubieran tenido valor para producir dicha consecuencia, su omisión puede ocasionar la nulidad. Situación que debe examinarse de manera concreta en cada caso. 2° Dentro del período instructivo de este proceso, se solicitaron por la apoderada varias pruebas, entre otras los aludidos reconocimientos foto�gráficos, negándose, algunas.
Al respecto cabe anotar que en lo referente a la buena conducta del acusado debe decirse que obran en autos los testimonios oportunamente recibidos, de ahí que la afirmación del demandante de no haberse atendido el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal anterior, carece de fundamento y en mayor razón si se consideraron innecesarias otras declaraciones sobre el mismo punto.
El reconocimiento fotográfico se pidió sobre algunos álbumes fotográficos de la Policía “ de todos los elementos que conforman o integran el cuerpo de la Policía Nacional (posiblemente la Sijín F-2)…” (fl. 65). Esta prueba ciertamente decretada no fue practicada tal vez por no estimarla de importancia, aunque vale recordar que la defensa no reiteró o insistió en su realización en el período probatorio del juicio, como hubiera sido lo deseado y realmente de tanta trascendencia para los intereses de su representado.
No obstante lo anterior, no sería esta la razón esencial para desconocer consecuencia de nulidad a dicha, si en verdad pudiera entenderse que la prueba estaba destinada a producir efectos definitivos, empero tal cosa no ocurre en la situación que aquí se analiza. Porque si bien la solicitud se fundaba en la afirmación del procesado de haber sido compelido por hombres que parecían ser de la policía y que según el denunciante los maleantes se presentaron con tal carácter, la petición -sin que pudiera ser de otra manera- se proponía en forma general y difícil de realizar con resultados positivos, ya que se trataba de identificar concretamente no a persona definida que pudiera ser sometida a esa prueba, sino a un número indeterminado de individuos, bastante numerosos, con consecuencias inciertas.
Es decir que no se tenia en el proceso una persona determinada sobre la cual recayeran sospechas y que pudiera ser sometida a semejante procedimiento para ratificar la inculpación, sino de examinar fotografías para establecer si entre estas había alguna que hubiera intervenido en los hechos. Por otra arte, como debe anotarse a fin de valorar la acusación, ésta aparece sustentada en el hecho de especial gravedad de haber sido sorprendido el condenado en situación de cuasiflagrancia, por cuanto se hallaba en posesión de los bienes sustraídos minutos antes, dando ante esta posición, claramente comprometedora, explicaciones en las cuales incurrió en serias contradicciones, no obstante habiendo sido suficientemente interrogado sobre el caso y oído en ampliación de su indagatoria, sin que lograra presentar una versión atendible capaz de destruir los hechos demostrados.
De todo lo expuesto se infiere que si bien se incurrió en la pretermisión indicada, a ésta no puede atribuírsele un alcance sustancial que implique quebranto del derecho de defensa y por lo tanto sea viable la nulidad invocada. 3° En cuanto al cargo con base en la causal primera, debe destacarse inicialmente su formulación antitécnica, aspecto que también relieva la Procuraduría Delegada, pues alude a violación directa de la ley sustancial pero la relaciona con error de derecho, lo cual conlleva oposición de conceptos dado que entraña aceptar lo que el fallador considera demostrado y negarlo simultáneamente con los consiguientes, resultados sobre la acusación. Con prescindencia de la anterior falla -que conduciría a desestimar la impugnación- s