CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 27248 27 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Radicación No. 27248 Acta No. 27 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ROCÍO ESPERANZA SILVA CALIXTO, BELLANID ANDRADE, YADIRA ROJAS RODRÍGUEZ, OCTAVIO PEÑUELA SIERRA y OSCAR TULIO PULIDO HERRERA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio el 18 de marzo de 2005, en el proceso promovido por los recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- Los citados ciudadanos demandaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara la existencia entre las partes de sendos contratos de trabajo a término indefinido que habrían terminado unilateralmente por decisión de la Administración, el 26 de junio de 2003. Como consecuencia de lo anterior, fuera condenado al pago de varias acreencias laborales, entre ellas, indemnización convencional por terminación unilateral de los contratos de trabajo, cesantías definitivas, indemnización moratoria por el no pago oportuno de las mismas, y perjuicios morales.

Como apoyo de la petición expusieron lo siguiente: El 26 de junio de 2003 y como consecuencia de la expedición del Decreto 1750 que escindió del ISS la Vicepresidencia de IPS, las Unidades Hospitalarias y Centros de Atención Ambulatoria del ISS, dejaron de pertenecer a la demandada y fueron incorporados a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta creada por el mismo Decreto, y en calidad de empleados públicos perdiendo la condición de trabajadores oficiales, terminándose así los contratos que tenían con el ISS.

Hasta la fecha no se les han cancelado las cesantías definitivas, no obstante que el Presidente de la entidad convocada a proceso, ordenó su pago mediante Resolución 2362 de 1° de octubre de 2003; ni la indemnización convencional por despido. 2.- La entidad demandada dio contestación al libelo y frente a la mayoría de los hechos dijo que no eran ciertos o que no le constaba su existencia. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de los actores y adujo en su defensa que la entidad no dio por terminados los contratos o vinculaciones de los reclamantes, por lo que no hay lugar a la respectiva indemnización; ellos fueron incorporados sin solución de continuidad a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta “esto quiere decir que se les respetará todo el tiempo de servicios anterior a tal incorporación”.

Por último propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y carácter imperativo y obligatorio de los actos administrativos (fls. 183 a 185). 3.- El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio, mediante fallo de 12 de noviembre de 2004, condenó al Instituto demandado al pago de varias acreencias laborales; pero la absolvió en lo que aquí interesa, de las cesantías definitivas, de la indemnización por despido injusto y de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías (fls. 218 a 240).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por ambas partes, conoció la Sala Civil – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, que mediante sentencia de 18 de marzo de 2005 reformó el fallo de primer grado condenando al ISS al pago de las cesantías causadas hasta el 26 de junio de 2003, para lo cual fijó un término de 45 días hábiles contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia. En lo que interesa al recurso extraordinario el Sentenciador Ad quem se apoyó en un fallo suyo anterior donde sostiene que no hubo terminación unilateral de los contratos, pues el paso a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta tuvo por causa la escisión realizada mediante Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 expedido por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002.

Luego de transcribir el artículo 17 de dicho Decreto afirmó que el cambio de empleador sufrido por los demandantes, fue por ministerio de la ley y no por un acto del ISS. “Por manera que de ese acontecer no se puede predicar terminación unilateral y sin justa causa de los respectivos contratos por parte del empleador. Y en consecuencia, no hay lugar a la indemnización por ese concepto”.

Afirmó el sentenciador que el ISS debía pagar las acreencias laborales anteriores a la escisión, pues así lo determinó su propio Presidente en la Resolución N° 2362 de 1° de octubre de 2003. “De esta manera, el propio empleador se comprometió a pagar toda acreencia laboral causada con anterioridad, anticipándose a cualesquiera dudas o controversias que pudieran surgir al respecto de cara a la escisión”.

En ese orden de ideas estimó que “se equivocó el juzgado al denegar la cancelación de esta prestación (cesantías), siendo que el mismo presidente del ISS ordenó su pago previo el cumplimiento de algunos requisitos de trámite administrativo. Por consiguiente, hay lugar a acoger esta pretensión ”. El Ad quem frente a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías dijo que “De esa continuidad del vínculo entre los servidores y el Estado, se podía interpretar que el ISS como anterior empleador no estaba compelido a pagarles, por el solo hecho de la escisión, las acreencias laborales que se venían causando y aún no exigibles.

Otra cosa es que espontáneamente su presidente hubiese optado por ordenar su pago, desligando de ese compromiso a su nueva empleadora, la cual, a términos del parágrafo del artículo 17 del decreto 1750, debe tener en cuenta el tiempo de servicio de los empleados o trabajadores trasladados ‘para todos los efectos legales’, ‘sin solución de continuidad’ significando con ello que el nuevo empleador debe responder por los derechos adquiridos de los servidores trasladados (artículo 18 ibídem).

“De donde fácilmente se deduce que no hay mala fe en el ISS en la demora de pagar las referidas obligaciones laborales. “Tocante con la mora en el pago del auxilio de cesantía, es de observar, además, que la ley 244 de 1995 se refiere a la liquidación de cesantías definitivas, vale decir, cuando ha terminado el vínculo laboral, que como ya hubo de explicarse, no es propiamente el caso de autos, toda vez que el mismo decreto 1750 habla de la continuidad en la relación y de la suma del tiempo pasado (en el ISS) con el de servicio a la nueva empresa ‘para todos los efectos legales’ lo cual significa que el pago que al respecto ordenó el ISS no puede catalogarse como de ‘cesantías definitivas’ a las que se refiere la mencionada ley”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta la Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende la censura que la Corte case parcialmente la sentencia gravada, en cuanto confirmó la absolución por las pretensiones de indemnización por terminación unilateral del contrato; indemnización moratoria por el no pago de acreencias laborales y cesantías a la terminación del contrato; y perjuicios morales.

También en cuanto fijó el término de 45 días hábiles a partir de la ejecutoria de la sentencia para el pago de las cesantías. En sede de instancia pide declarar no probadas las excepciones de buena fe e inexistencia de la obligación propuestas por la entidad demandada. Declarar que los contratos de trabajo fueron terminados unilateralmente por el ISS el 26 de junio de 2003 con la expedición del Decreto 1750 de 2003, que escindió la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, las clínicas y los centros de atención ambulatoria del ISS; y condenar al pago de indemnización convencional por despido injusto, moratoria y perjuicios morales.

Para tal efecto formuló tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por la vía directa “por infracción directa la Ley 153 de 1887 Art. 8°; los artículos 68, 83, 85 y 115 de la Ley 489 de 1998; artículos 3°, 4° y 40° del D.L. 1045/78; el artículo 1° y 12° de la Ley 6/45; Artículos 1°, 2°, 51° y 52° del D.R. 2127/45; DL 797/49 art. 1°;

Ar. 249 del CST; Decreto 1160/47 art. 2°; y Ley 432/98 art. 5°; en relación con los artículos 3°, 4°, 9°, 11°, 13°, 14°, 19°, 20°, 21°, 249, 467, 468, 469, 470, 471 del Código Sustantivo de Trabajo; y los artículos 11, 17, 29, 46, 49, de la ley 6 de 1945; artículos 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 53 y 54 del decreto 2127 de 1945; Ley 65/46 art. 1°;

Decreto 2615/46 Art. 2°; Decreto 2567/46 art. 1°; Decreto 1160/47 art. 1° y 6°; DL. 3118/68 art. 37; DR. 162/69 art. 11; DL. 1042/78 art. 79; DL 1045/78 art. 5°; Código Civil artículos 9 y 768; D. R. 1950/73 artículo 7°; Ley 344/96 art. 13; Ley 432/98 art. 5°; Decreto 1252 de 2000 art. 1°; Artículo 2° de la Ley 244 de 1995; Artículos 174, 176, 177, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; 60, 61 y 145 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;

Ley 790 de 2002 art. 16, 17 y 20; Decreto 1750 de junio 26 de 2003 arts. 1, 2, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 26 y 27; Decretos 1754, 1755, 1756, 1757, 1758, 1759, 1761, 1762, 1763, 1764, 1765, 1766, 1767 y 1768 de junio 26/03; Decreto 1937 de junio 15 de 2004 art. 2”. En la demostración sostiene el censor que el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 790 de 2002, escindió del ISS la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, las clínicas y los centros de atención ambulatoria; en esas condiciones los contratos de trabajo vigentes fueron terminados unilateralmente, “pues a partir de esa fecha no existía ninguna relación jurídica entre el trabajador y el ISS; ya no estaban obligados los trabajadores a prestar sus servicios personales en beneficio del ISS, ya no podían estar subordinados al ISS que tampoco podía darles órdenes y vigilar su cumplimiento; y menos podía el ISS continuar pagándoles remuneración. Por tanto es evidente que a partir del 26 de junio de 2003 los trabajadores no tenían CONTRATO DE TRABAJO con el ISS, pues el mismo había terminado unilateralmente conforme lo determina el artículo 51 del DR. 2127/45 ”.

Más adelante agrega el impugnante que el hecho de que el Gobierno Nacional simplemente hubiera incorporado a los demandantes en una de las nuevas empresas creadas mediante Decreto 1750 de 2003, esto es, en la ESE Policarpa Salavarrieta, sin suprimir sus cargos en el ISS lo que hizo sólo hasta el 15 de junio de 2004, con el Decreto 1937, motivó con ello “una ruptura unilateral de los contratos de trabajo que se configuraban sobre esos mismos cargos de la planta de personal del ISS que se negó a escindir.

Esto deja sin piso alguno la argumentación del ISS, que los contratos de trabajo no terminaron porque la relación de trabajo continuó al escindirse parte del Seguro Social y convertirse en la ESE Policarpa Salavarrieta”. Teniendo en cuenta que la relación laboral con el ISS terminó, el Ad quem debió aplicar la normatividad que define la regla general sobre el auxilio de cesantía en armonía con lo establecido en los Decreto 1045/78, art. 40, y 1160/47 art. 1° que prescribe el derecho a su pago “cualquiera sea la causa del retiro del servidor”.

El opositor por su parte sostiene que el cargo presenta fallas de técnica, pues al ser orientado por la vía directa implicaba la aceptación como ciertos de los hechos establecidos por el Tribunal, entre ellos, que la relación de trabajo de los actores no terminó sino que hubo un mero cambio de empleador. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por violar directamente “el artículo 2° de la Ley 244 de 1995 y el Decreto 1750 de junio 26 de 2003 arts. 1, 2, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 26 y 27 por interpretación errónea, en relación con los artículos 1, 11, 12, 17, 29, 46, 49, de la ley 6 de 1945; artículos 1°, 2°, 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51, 52, 53 y 54 del decreto 2127 de 1945;

Ley 153 de 1887 Art. 8°; Ley 65/46 art. 1; Decreto 2567/46 art. 1°; Decreto 1160/47 art. 1°; Decreto 2615/46 Art. 2°; Decreto Ley 797 de 1949 art. 1°; DL 1042/78 art. 79; DL3118/68 art. 37; DR 162/69 art. 11;DL 1042/78 art. 79; artículos 3°, 4°, 5°, 10 y 40 del DL 1045/78; artículos 68, 83, 85 y 115 de la Ley 489 de 1998; Artículos 1°, 2° y 51° del D.R. 2127/45;

Art. 3°, 4°, 9°, 11°, 13°, 14°, 19°, 20°, 21° y 249 del CST; Artículos 174, 176, 177, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; arts. 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; Decreto 1160/47 art. 1° y 2° y Ley 432/98 art. 5°, Ley 489/98 arts. 68, 83, 85 y 115; Ley 790 de 2002 art. 16 17 y 20; Decretos 1754, 1755, 1756, 1757, 1758, 1759, 1761, 1762, 1763, 1764, 1765, 1766, 1767 y 1768 de junio 26/03;

Decreto 1937 de junio 15 de 2004 art. 2°”. En el desarrollo dice el impugnante que el Presidente del Instituto demandado ordenó mediante Resolución 2362 de 1° de octubre de 2003, la liquidación de las cesantías definitivas de quienes prestaron sus servicios hasta el 26 de junio de 2003; y el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, dispone que la entidad pública pagadora tendrá 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordene la liquidación de las cesantías definitivas para proceder a su pago.

Asevera el recurrente que el Tribunal incurrió en un yerro de hermenéutica en relación con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, cuando entendió que al hacer referencia la disposición a que el tiempo de servicios de quienes pasaron del ISS a las Empresas Sociales del Estado creadas en ese Decreto, se computaba para todos los efectos legales con el tiempo que sirvieran a estas últimas, sin solución de continuidad, incluía también las prestaciones, pues en su sentir, se refiere únicamente a pensión de jubilación como lo dispone el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, modificado por el artículo 1° de la Ley 24 de 1947.

Del mismo modo, afirma, el Ad quem se equivoca cuando estima que hubo “un mero cambio de empleador” aduciendo la no terminación definitiva del vínculo laboral, “pero si esto fuera cierto (que no lo es), también en términos del artículo 54 del decreto 2127/45 el patrono debe responder por todas las obligaciones anteriores a la sustitución; digo que no se puede hablar de sustitución patronal, ya que las causales son taxativas, dígase por muerte del dueño o por enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria, o por contrato de administración delegada o por otras análogas, y ninguna de estas especies o análogas se dio en el caso de la escisión de parte del ISS en virtud de mandato legal”.

Manifiesta que el error de la sentencia continúa cuando sostiene que el nuevo empleador debe responder por los derechos adquiridos de los servidores trasladados y se refiere al artículo 18 del Decreto 1750 de 2002, cuando la Corte Constitucional en fallo C-314/04 consignó sobre el particular que “ la definición de derecho adquirido consignada en el artículo 18 resulta violatoria de los derechos de los trabajadores por no ser clara frente a lo que pudiera considerarse un derecho adquirido ”.

Señala luego la censura que “el yerro es manifiesto, en ningún momento los artículos referidos determinan que la ESE Policarpa Salavarrieta deba pagar la totalidad de las prestaciones sociales que al momento de la escisión le quedaba adeudando el ISS a sus exservidores, al contrario los artículos expresan con claridad meridiana el carácter de los servidores de las nuevas Eses que los cataloga como empleados públicos y trabajadores oficiales los que se dediquen a ciertas actividades (art. 16) el artículo 27 del citado decreto 1750/2003 se refiere a las cuentas que asume la ESE sin tener en cuenta los pasivos laborales; y esto es así, ya que las mismas leyes que regulan la materia prestacional determinan que la nueva entidad cancelará la totalidad si el derecho se consolida en su relación, pero repetirá contra la anterior por el tiempo que corresponda con la cuota parte respectiva ”.

La réplica sostiene que en esta acusación al igual que en la anterior, el censor no acogió las deducciones probatorias del fallo consistentes en que no hubo una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador. CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por violar indirectamente “por aplicación indebida el artículo 38 del decreto 2351 de 1965 (el cual modificó el artículo 471 del Código Sustantivo de Trabajo); en relación con los artículos 3°, 4°, 9°, 11°, 13°, 14°, 19°, 20° 21°, 249, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo de Trabajo; y los artículos 1°, 11, 12, 29, 46, 49, de la ley 6 de 1945; los artículos 1°, 2°, 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51, 52, 53 y 54 del decreto 2127 de 1945;

Ley 153 de 1887 Art. 8°; Ley 65/46 art. 1; Decreto 2567/46 art. 1°; Decreto 1160/47 art. 2°; DL. 3118/68 art. 37; DR 162/69 art. 11; DL. 1042/78 art. 79; D.1045/78 arts. 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 40°; Ley 432/98 art. 5°; Código Civil artículos 9 y 768; D.R. 1950/73 artículo 7°; Ley 344/96 art. 13; Decreto 1252 de 2000 art. 1°; Artículo 2° de la Ley 244 de 1995;

Artículos 174, 176, 177, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; Ley 489/98 arts. 68, 83, 85 y 115; Ley 790 de 2002 art. 16 17 y 20; Decreto 1750 de junio 26 de 2003 arts. 1, 2, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 26 y 27; Decretos 1754, 1755, 1756, 1757, 1758, 1759, 1761, 1762, 1763, 1764, 1765, 1766, 1767 y 1768 de junio 26/03;

Decreto 1937 de junio 15 de 2004 art. 2°”. Como pruebas erróneamente apreciadas señala la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, (fls. 84 a 153) y la Resolución N° 2362 de octubre 1° de 2003 expedida por el Presidente del ISS. Como elementos de convicción pasados por alto indica los documentos de folios 12 a 30 y 211, 212, 213, 214, y 215, al igual que la contestación del hecho octavo de la demanda (fl. 182).

Los errores fácticos que atribuye al fallo son los siguientes: “1- No dar por demostrado, estándolo, que los contratos de trabajo terminaron el 26 de junio de 2003 por decisión unilateral del empleador. “2- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS actuó de mala fe al incumplir los acuerdos convencionales pactados, y al no pagar las cesantías y demás deudas laborales al terminarse los contratos de trabajo con los trabajadores demandantes, aún habiendo ordenado legalmente su pago”.

En la demostración aduce el impugnante que el Tribunal apreció con error la convención colectiva, pues la terminación del contrato al escindirse el ISS, no está contemplado en la cláusula quinta como una de las condiciones que no da lugar a indemnización por despido. Añade que “el hecho que se les hubiese incorporado en la nueva entidad estatal automáticamente y sin solución de continuidad no quiere decir que el contrato de trabajo no se hubiera terminado unilateralmente sin justa causa, pues simplemente el ISS a través del gobierno en su condición de Estado, tomó las medidas que trajeron como consecuencia la ruptura del contrato de trabajo, y la iniciación de una nueva relación laboral con el nuevo ente estatal, que si bien no hubo retiro del servicio no se dice lo mismo del contrato de trabajo que cada uno individualmente tenía con el ISS, pues este terminó indefectiblemente, siendo procedente no solo acceder a la indemnización convencional, sino a la cancelación de los perjuicios morales, como quiera que todas las expectativas que tenían como trabajadores oficiales, y sus prerrogativas tanto para ellos como para sus familias se vieron truncadas al pasar de la noche a la mañana de ser beneficiarios de una convención colectiva, a ser simplemente empleados públicos con las prerrogativas generales de los demás empleados estatales perdiendo los privilegios que durante tantos años habían logrado mediante su derecho de asociación y sus convenciones colectivas que mejoraban ostensiblemente su calidad de vida”.

Referente a la Resolución N° 2362 de 2003, expedida por el Presidente del ISS, asevera que de su texto no se deriva que la entidad no estuviera obligada a pagar las acreencias laborales de los trabajadores que lo fueron hasta el 26 de junio de 2003, por lo tanto tiene validez y goza de la presunción de legalidad, acto que no fue controvertido por el ISS, pues en la contestación al hecho octavo de la demanda aceptó que ha puesto en marcha todas las medidas y procedimientos para pagar los derechos que le corresponden a los demandantes.

Por lo tanto al no haber cancelado oportunamente las cesantías cuya liquidación y pago se ordenó en la citada resolución, le son aplicables las sanciones moratorias consagradas en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995. Se replica el cargo, argumentando que si los propios recurrentes no se ponen de acuerdo en cuanto al día en que terminó el contrato de trabajo de cada uno de ellos, mal podría aceptarse –como cuestión fáctica incontrovertible- que el fallo incurrió en un error de hecho manifiesto sobre ese aspecto.

En cuanto al segundo yerro atribuido al Tribunal sostiene que si la obligación laboral pretendida hubiera sido reconocida por el ISS y se hubiera ordenado legalmente su pago, el proceso ordinario resultaría innecesario, pues bastaría acudir al juicio ejecutivo. Agrega el opositor que por haber continuado los accionantes prestando sus servicios sin solución de continuidad, fue por lo que el Tribunal concluyó que no hubo terminación unilateral y sin justa causa de los contratos de trabajo.

Y que resulta una “extravagancia carente de fundamento legal” pretender indemnización convencional y de perjuicios morales por haber pasado de trabajadores oficiales a empleados públicos, pues “No puede aceptarse que ser empleado público entraña un daño o que el hecho de modificar la ley el régimen laboral de un servidor público genere la obligación de reparar un daño al patrimonio moral de quien presta el servicio”.

IV -. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte estudiará en forma conjunta los tres cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, dado que acusan en esencia las mismas disposiciones y buscan idéntico objetivo, cual es, el quebrantamiento de la sentencia en cuanto se abstuvo de fulminar condena por indemnización por despido injusto y moratoria por el no pago oportuno de cesantías definitivas.

Y aunque la última de las acusaciones se orienta por el sendero fáctico, el debate que plantea en la sustentación es fundamentalmente jurídico y gira el torno al aspecto central de la controversia, atinente a si en los términos del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, el paso de los servidores del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado creadas por esa normatividad, significó o no, la terminación de los contratos de trabajo con el ISS del personal incorporado.

No obstante las fallas de técnica que presenta el recurso y que fueron puestas de relieve por la oposición, lo cierto es que del conjunto abigarrado de normas que cita el censor como infringidas por el Tribunal en las proposiciones jurídicas de los distintos cargos, resulta rescatable en los términos del artículo 51 del Decreto 2351 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, la acusación por interpretación errónea del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en cuanto el Tribunal finca su fallo en decisión suya anterior contra la misma demandada, donde plasmó lo que era su entendimiento sobre la citada norma y que se constituyó en apoyo básico de la sentencia. El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador”. En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

“ “Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral”.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y por lo tanto, los cargos no prosperan. Frente a los perjuicios morales que el impugnante trata de hacer derivar del cambio de la naturaleza de la vinculación laboral, es de advertir que como el Tribunal no se pronunció en relación con esa pretensión, no puede hacerlo la Corte en virtud del recurso extraordinario de casación, siendo la solicitud de adición de la demanda el remedio procesal previsto en la ley al que debió acudir el censor Costas en casación a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de dieciocho (18) de marzo de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el proceso seguido por ROCÍO ESPERANZA SILVA CALIXTO, BELLANID ANDRADE, YADIRA ROJAS RODRÍGUEZ, OCTAVIO PEÑUELA SIERRA y OSCAR TULIO PULIDO HERRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria