27242(28-05-07) — Corte Suprema

27242(28-05-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Ahora bien, en los tres cargos pretende el censor, en síntesis, que se apliquen a la pensión de jubilación reconocida al demandante el 19 de octubre de 1988, para efectos de modificar el ingreso base con que fue liquidada, las disposiciones de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, que son posteriores en el tiempo y que no son de aplicación retroactiva. En torno a lo que se ha denominado por la jurisprudencia la indexación de la primera mesada pensional, esta Sala de la Corte ha aceptado la revaluación del ingreso base de liquidación de pensiones, solo en caso de las legales, y fincada siempre en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que ha considerado, son los que dan la base normativa para proceder a dicha actualización, pero solo para aquellas pensiones que se causen a partir de su vigencia, inclusive aquellas que, aunque reguladas por la legislación anterior, se encuentran cobijadas por el régimen de transición, previsto en el mencionado artículo 36 ibídem. Con respecto a las anteriores, esto es, las no cobijadas por la Ley 100 de 1993, se ha dicho que no existe norma que permita dicho procedimiento, y en cuanto a las voluntarias o convencionales, que debe haber un acuerdo expreso sobre tal proceder, pues debe sujetarse el sentenciador a la voluntad declarada de las partes. Así lo ha sostenido en múltiples sentencias, como las del 16 de febrero de 2001 (rad. 13092), 26 de septiembre de 2006 (Rads. 27120 y 28384) y 14 de noviembre de 2006 (Rad. 28807), además de la que citó el Tribunal en su apoyo. Recientemente, la Corte Constitucional, en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Corporación respecto al vacío normativo existente en torno a lo que se ha designado la indexación de la primera mesada, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que, estimó, contraría los mandatos 48 y 53 de la Constitución que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, por lo que declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”. Se aludió concretamente en tales sentencias a que las referidas normas omitían consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador sin tener la edad para pensionarse, por lo que su salario necesariamente sufre la afectación derivada de la inflación. Con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, se impone ciertamente la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993). Es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. En esas condiciones, esta Sala de la Corte modificó recientemente su posición frente al tema, para, tomando como fuente supralegal la Constitución de 1991, que es la que invoca el censor, reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales, pero solo las causadas bajo la vigencia de la Carta, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, en que entró en vigor, pues este es el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional sentencia de exequibilidad, bajo el entendido “…de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE.” Lo anterior, porque, al armonizar el nuevo pronunciamiento constitucional con la jurisprudencia de esta Sala en torno al tema, cabe reafirmar que, antes de la fecha indicada en que entró a regir la nueva constitución, no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes, fijó su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recogió el fijado en otras oportunidades, tal como lo expresó en fallo reciente del pasado 20 de abril del corriente año (Rad. 29470), en donde se dijo: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane. Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807”. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”. “En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa”. “El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”. “Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996)”. “Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades”. “Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación”. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993”. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”. “Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”. “Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993”. “En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”. “Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” (Subrayas fuera de texto). Como quiera que en el caso presente, la pensión del actor se causó el 19 de octubre de 1988, como ya tuvo oportunidad de analizarse, a la luz de la nueva posición jurisprudencial asumida por la Corte, de todas maneras dicha pensión no resulta indexable, pues para este caso, en que el derecho se causó antes de la Constitución de 1991, se mantiene inalterable la postura que, en torno al tema, ha venido sosteniendo la Corporación y que fue la que acogió el Tribunal para resolver el litigio, por lo que de todas maneras los cargos no son fundados. En consecuencia, los cargos se desestiman». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Reseña histórica PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FINALIDAD RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados Tesis: «Son válidos los reparos de técnica que hacen los opositores a la demanda con la cual se pretende sustentar el recurso extraordinario, pues entre el primero y segundo cargo que ella contiene no existe ninguna diferencia de fondo que hubiere ameritado su formulación por separado, además que la proposición jurídica está indebidamente integrada en ambos, porque solo contempla preceptos constitucionales y se dejan de lado los de rango legal que contemplan los derechos sustanciales que persigue, tales como aquellos que regulan la pensión de jubilación cuya base de liquidación se pretende modificar, que, de un modo u otro, sirvieron de sustento a la decisión que si fue equivocada, como lo sostiene el censor, necesariamente debieron ser transgredidos y denunciada su violación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONSTITUCIONALES - En principio y por sí mismas las normas constitucionales no reconocen de manera directa derechos laborales en la medida que necesitan de un desarrollo legal, por lo cual no es suficiente acusarlas directamente RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea Tesis: «Así mismo se señala como modalidad de violación de las normas constitucionales que conforman la proposición jurídica, la “violación directa”, lo que debe entenderse como “infracción directa”, que es término más apropiado, pues es el que emplea el legislador, y no obstante, como lo señalan los replicantes, aún para el tercer cargo, tal modalidad resulta inapropiada, pues se debió haber dirigido el ataque a demostrar la violación directa de la ley por “interpretación errónea”, toda vez que, no cabe duda, el sustento de la decisión fue exclusivamente la jurisprudencia de esta Sala, contenida en la Sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818), a cuyo cuestionamiento debió enfilarse el ataque, mediante un discurso lógico enderezado a destruir todos los soportes jurídicos expuestos en esa oportunidad, y que se trasladaron por el sentenciador, para fundamentar la decisión en este asunto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27242 Gustavo Adolfo Pachón Castillo vs Bancafé, Banco Popular S.A. y Ferrocarriles Nacionales de Colombia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27242 Acta No. 41 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GUSTAVO ADOLFO PACHÓN CASTILLO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de marzo de 2005, en el juicio que le promovió al BANCO CAFETERO S. A. – BANCAFÉ, BANCO POPULAR S. A. y el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES GUSTAVO ADOLFO PACHÓN CASTILLO demandó a las entidades antes mencionadas, con el fin de que fueran condenadas a reliquidarle la primera mesada pensional, aplicándole al salario promedio devengado en el último año de servicios, la indexación certificada por el DANE (476.61%), desde la fecha de terminación del contrato (1 de abril de 1980) hasta el día en que empezó a disfrutar la pensión de jubilación (19 de octubre de 1988); se ordenen los reajustes y pagos de las mesadas subsiguientes y de los intereses de mora.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios al Banco Cafetero, hoy Bancafé, desde el 1 de marzo de 1961 hasta el 1 de abril de 1988, a los Ferrocarriles Nacionales, desde el 2 de octubre de 1948 hasta el 22 de julio de 1950, y al Banco Popular, desde 28 de marzo de 1955 hasta el 23 de enero de 1960; al momento de su desvinculación del Banco Cafetero devengaba un salario promedio de $37.083.67; el 19 de octubre de 1988 cumplió 55 años de edad y, a partir de esa fecha, adquirió el derecho a la pensión de jubilación, que le fue reconocida por el Banco Cafetero; entre el 1 de abril de 1980, en que terminó el vínculo laboral, y el 19 de octubre de 1988, en que entró a disfrutar la pensión de jubilación, según certificado expedido por el DANE, hubo una inflación de 476.61%, que debe adicionarse al valor promedio mensual de $37.083.67 que devengaba al momento de su desvinculación, lo que da un valor de $213.828.14, como primera mesada pensional, al que deben hacerse los reajustes anuales prevenidos en la ley;

Bancafé debe pagar los intereses por mora, sobre los valores insolutos; agotó la vía gubernativa Al dar respuesta a la demanda (fls.134 - 137), la accionada BANCO POPULAR S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo aceptó, respecto de esa entidad, el tiempo de servicios, con la aclaración de que el contrato de trabajo se suspendió por 15 días, y que el actor agotó vía gubernativa.

Lo demás dijo que no le correspondía contestarlo o que no era un hecho. Adujo que la pensión del actor se liquidó conforme al Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985. En su defensa propuso las excepciones que denominó: falta de causa, pago, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación, prescripción, cosa juzgada y genérica.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 176 - 181), la accionada BANCAFÉ se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el tiempo de servicios con esa entidad, el último salario devengado, el cumplimiento de la edad, el reconocimiento de la pensión de jubilación y el agotamiento de la vía gubernativa. Lo demás dijo que no podía admitirlo porque no era un hecho o no le constaba.

Adujo que la pensión del actor se reconoció conforme a la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969 y que no era aplicable la Ley 100 de 1993. En su defensa propuso las excepciones que denominó pago, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, falta de título y de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación, las demás que aparezcan probadas en el juicio y prescripción. Al dar respuesta a la demanda (fls. 217 - 221), la accionada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la prestación de servicios y el agotamiento de la vía gubernativa.

Lo demás dijo que no era cierto o que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones que denominó Buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y causa del demandante y prescripción. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de septiembre de 2004 (fls. 274 - 282), absolvió a las demandadas de todas las pretensiones del actor.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 18 de marzo de 2005 (fls. 312 - 318), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que por interpretación jurisprudencial de esta Sala, “…la aplicación de la llamada indexación procede únicamente como solución jurídica para el pago actualizado de las obligaciones monetarias, en aquellos casos en que la ley laboral no se haya ocupado de reconocer la compensación de perjuicios causados por la mora en su solución, o de dar a esos créditos el beneficio del reajuste automático y regular en relación con el costo de vida.” Al respecto transcribió apartes de las consideraciones del fallo de esta Sala del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818), para después terminar con la siguiente conclusión: “Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que la pensión del demandante se originó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no es procedente aplicar la indexación de la base salarial, por lo que se debe absolver de la pretensión y confirmar la decisión de primera instancia.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, convertida en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su reemplazo, disponga la condena solicitada en la demanda inicial del proceso. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las tres opositoras, y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por “violación directa”, los artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política. En la demostración sostiene que la Constitución Política contiene dos normas, los artículos 48 y 53, inciso 3, que reflejan las consideraciones del fenómeno de la revaluación de las mesadas pensionales, respecto a derechos fundamentales del trabajador, como el reajuste periódico de las mesadas pensionales, tal como, dice, que lo sostuvo esta Corporación en la sentencia del 13 de noviembre de 1991, de la cual transcribe un aparte.

Dice que, al momento del reconocimiento de la pensión al demandante, no existía norma al respecto, pero que con el advenimiento de la nueva constitución, se dispuso por los mencionados artículos mantener indexadas la pensiones, lo que resulta aplicable al actor, tal como dice que se desprende de la sentencia C – 596 de 2000 de la Corte Constitucional, que transcribe parcialmente; que el Tribunal no aplicó los preceptos constitucionales mencionados y no solo tienen derecho los pensionados con posterioridad a la Ley 100 de 1993, sino aquellos que lo fueron anteriormente, pues, señala, de lo contrario se generaría una discriminación de éstos últimos.

Transcribe apartes del fallo de la Corte Constitucional SU – 120, para luego señalar que se debe tener en cuenta que el artículo 9 de la Ley 153 de 1887, establece la obligatoriedad de las disposiciones de la Constitución, así sea para hechos ocurridos con anterioridad a su expedición. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por “violación directa”, los artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

La demostración es básicamente la misma del anterior cargo, solo que termina con la siguiente conclusión: “Por lo tanto, se concluye que en la sentencia recurrida, no analizó ni tuvo en cuenta las normas contenidas en el artículo 13, inciso 3º del artículo 48 y el artículo 53 de nuestra Constitución Política del año 1991, como si no existieran o no estuvieren vigentes al momento de elevar la solicitud de aplicación al caso sub judice.

Si se hubieran tenido en cuenta dichas normas, la sentencia hubiere sido diferente y en ese evento se hubiere reconocido la solicitud de indexación impetrada por el actor.” TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 1 del artículo 230 de la Constitución Nacional y, como consecuencia de ello, dejó de aplicar los artículos 230, inciso 2º, de la Constitución Nacional; 48 de la Ley 153 de 1887; 1, 16, 18, 19, 20 y 21 del C. S. T.; y 8 y 9 de la Ley 153 de 1887.

En la demostración sostiene que el Tribunal aplicó el inciso 1º del artículo 230 de la C. N., cuando debió haber aplicado el inciso 2º de esa misma disposición, porque, señala, para la fecha de otorgamiento de la pensión no existía norma aplicable, lo que debió suplirse con los criterios auxiliares de equidad, jurisprudencia, principios generales del derecho y la doctrina, como allí se establece.

Arguye que el Tribunal no puede válidamente excusarse de aplicar la equidad, so pretexto de no existir norma expresa para la solución del conflicto, puesto que la ley y la constitución le otorgan los medios necesarios para que haga prevalecer el equilibrio jurídico. Transcribe algunos apartes doctrinarios respecto a la equidad como procedimiento de integración en la aplicación de las normas genéricas, así como jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia del 21 de abril de 2001 (Rad. 14710).

Se refiere igualmente a la jurisprudencia de esta Sala sobre indexación para pensiones otorgadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, contenida en sentencias del 5 de agosto de 1996 (Rad. 10393) y 1 de agosto de 2000 (Rad. 13905), con la aclaración de que la jurisprudencia, como criterio auxiliar de la ley, se torna obligatoria, en virtud de la sentencia de constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1896, número C – 836/01 de la Corte Constitucional, y no puede ser variada sin las condiciones establecidas en la norma.

Dice el censor que al no existir norma aplicable al momento del reconocimiento de la pensión al actor, debió el Tribunal acudir a la analogía, tal como, dice, que se advirtió en la sentencia de esta Corporación del 8 de abril de 1991, que fundada en los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del C. S. T., “señalan las pautas para que frente a una situación concreta y objetiva y ante la ausencia de norma exacta aplicable, se pueda acudir a otras disposiciones que regulan materias semejantes y a falta de ella a las reglas generales del derecho”, en apoyo de lo cual transcribe apartes de las sentencias, igualmente de esta Sala, del 13 de noviembre de 1991 (Rad. 4486) y del 1 de agosto de 2000 (Rad. 13905).

Agrega que la doctrina, que no fue tenida en cuenta en la sentencia, de la indexación sin ley se impuso en Alemania y otros países, en donde la depreciación hace parte de los perjuicios que debe atender el deudor. Que, igualmente, desconoció la sentencia los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Sala, y le impuso al trabajador la secuela de la inflación con el favorecimiento de los patronales del país. Que tampoco tuvo en cuenta el fallo el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, cuando existen circunstancias fácticas iguales entre este caso y otro decidido en la sentencia del 6 de abril de 2001 (Rad. 17569).

De lo anterior concluye: “…que se hace necesario mantener, en la sentencia sobre indexación, por las razones de justicia, equidad y jurisprudencia previstas en el artícull230 de la Constitución Nacional; o la analogía prevista en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, las que deben ser aplicables para que todos los pensionados a fin de que conserven el poder adquisitivo de su mesada – sentencia 4486 de la H. Corte Suprema de Justicia, sin consideración al tiempo en que se pensionaron”.

“Por otra parte, todos los pensionados, y no sólo algunos, tienen derecho a restablecer el equilibrio de su mesada pensional, frente a la notoria pérdida del poder adquisitivo de su pensión. (Sentencia 9083 de la Corte Suprema de justicia, Sala Laboral y la sentencia SU – 120 de 2003 de la H. Corte Constitucional). Donde debe aplicarse obligatoriamente la analogía en ausencia de disposición legal, donde el juez debe preservar el derecho del trabajador a mantener tal equilibrio, dada su condición de parte débil del contrato”.

“Por las circunstancias descritas de legalidad, o por jurisprudencia, o por analogía o equidad, como factores auxiliares de la justicia, comedidamente solicito a los señores Magistrados se sirvan casar la sentencia que se enrostra en esta demanda.” Termina haciendo algunas consideraciones de instancia. LA RÉPLICA BANCAFÉ: En general cuestiona la falta de síntesis de la demanda, por lo que, aduce se quebranta el artículo 90 del C. P. del T. En cuanto a los dos primeros cargos dice que el segundo es extrañamente una réplica del primero, y en ellos se omite señalar debidamente cuál es el concepto de la violación; que la Constitución garantice la movilidad de la remuneración del trabajador, nada tiene que ver con la indexación que se reclama, porque además que es diferente el trabajador activo al pensionado, la movilidad se predica de obligaciones existentes y no respecto a derechos contingentes, eventuales y, por tanto, inexistentes; que es diferente la obligación del Estado de garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones, con la indexación de la primera mesada, pues lo primero se refiere a los reajustes anuales, una vez determinado el valor inicial de la pensión, y lo segundo supone la invención de normas que regulen una situación que, aunque real, no es determinada por los empleadores obligados; que la normas constitucionales no corresponden en estricto sentido a la noción que se tiene de la ley sustancial, entre otras razones, porque no asignan derechos concretos en materia prestacional, salarial o indemnizatoria; que el fallo del Tribunal se basó en jurisprudencia de esta Sala, por lo que debió el censor atacar ese fundamento de la decisión, para lo cual debió emplear el concepto de interpretación errónea.

En cuanto al tercer cargo, reitera los cuestionamientos hechos a los dos cargos anteriores. Dice que no es aplicable al presente caso la Ley 100 de 1993, por ser posterior al reconocimiento de la pensión, y que, antes de ese ordenamiento, no existía norma aplicable en cuanto a indexación. Que de todas maneras, de prosperar la acusación, aduce, no son aplicables las fórmulas propuestas por el recurrente, sino que debe emplearse la fórmula contenida en la sentencia 18962 del 28 de enero de 2003, lo que, señala después de hacer las respectivas operaciones, daría como monto la suma de $82.701.29.

BANCO POPULAR: Dice que los dos primeros cargos son idénticos; que en su demostración no señala el censor el concepto de la violación de las normas constitucionales a que limita su ataque; que el discurso empleado es más propio de un alegato de instancia; que no ataca el fundamento esencial de la decisión que no es otro que la jurisprudencia de esta Corporación contenido en la sentencia que transcribió el ad quem, el que sólo podía atacar por interpretación errónea.

En relación con el tercer cargo se remite a las consideraciones del Tribunal, para señalar que el único fundamento de la decisión del Tribunal fue la jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia que transcribió, por lo que, insiste, solo cabía atacarlo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea. Que, por haberse desvinculado el actor con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no le resulta aplicable este ordenamiento.

FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES: Dice que en los dos primeros cargos no se señala la modalidad de infracción de la ley que se denuncia; en la proposición jurídica no se incluyen normas que consagren derechos sustanciales de alcance nacional y las constitucionales que se denuncian, por sí solas, no son suficientes para acusar la sentencia. Respecto al tercer cargo, transcribe jurisprudencia de esta Sala sobre el tema de la indexación de la primera mesada, para luego señalar que el Tribunal no pudo incurrir en la violación que se le imputa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Son válidos los reparos de técnica que hacen los opositores a la demanda con la cual se pretende sustentar el recurso extraordinario, pues entre el primero y segundo cargo que ella contiene no existe ninguna diferencia de fondo que hubiere ameritado su formulación por separado, además que la proposición jurídica está indebidamente integrada en ambos, porque solo contempla preceptos constitucionales y se dejan de lado los de rango legal que contemplan los derechos sustanciales que persigue, tales como aquellos que regulan la pensión de jubilación cuya base de liquidación se pretende modificar, que, de un modo u otro, sirvieron de sustento a la decisión que si fue equivocada, como lo sostiene el censor, necesariamente debieron ser transgredidos y denunciada su violación. Así mismo se señala como modalidad de violación de las normas constitucionales que conforman la proposición jurídica, la “violación directa”, lo que debe entenderse como “infracción directa”, que es término más apropiado, pues es el que emplea el legislador, y no obstante, como lo señalan los replicantes, aún para el tercer cargo, tal modalidad resulta inapropiada, pues se debió haber dirigido el ataque a demostrar la violación directa de la ley por “interpretación errónea”, toda vez que, no cabe duda, el sustento de la decisión fue exclusivamente la jurisprudencia de esta Sala, contenida en la Sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818), a cuyo cuestionamiento debió enfilarse el ataque, mediante un discurso lógico enderezado a destruir todos los soportes jurídicos expuestos en esa oportunidad, y que se trasladaron por el sentenciador, para fundamentar la decisión en este asunto.

Ahora bien, en los tres cargos pretende el censor, en síntesis, que se apliquen a la pensión de jubilación reconocida al demandante el 19 de octubre de 1988, para efectos de modificar el ingreso base con que fue liquidada, las disposiciones de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, que son posteriores en el tiempo y que no son de aplicación retroactiva.

En torno a lo que se ha denominado por la jurisprudencia la indexación de la primera mesada pensional, esta Sala de la Corte ha aceptado la revaluación del ingreso base de liquidación de pensiones, solo en caso de las legales, y fincada siempre en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que ha considerado, son los que dan la base normativa para proceder a dicha actualización, pero solo para aquellas pensiones que se causen a partir de su vigencia, inclusive aquellas que, aunque reguladas por la legislación anterior, se encuentran cobijadas por el régimen de transición, previsto en el mencionado artículo 36 ibídem.

Con respecto a las anteriores, esto es, las no cobijadas por la Ley 100 de 1993, se ha dicho que no existe norma que permita dicho procedimiento, y en cuanto a las voluntarias o convencionales, que debe haber un acuerdo expreso sobre tal proceder, pues debe sujetarse el sentenciador a la voluntad declarada de las partes. Así lo ha sostenido en múltiples sentencias, como las del 16 de febrero de 2001 (rad. 13092), 26 de septiembre de 2006 (Rads. 27120 y 28384) y 14 de noviembre de 2006 (Rad. 28807), además de la que citó el Tribunal en su apoyo.

Recientemente, la Corte Constitucional, en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Corporación respecto al vacío normativo existente en torno a lo que se ha designado la indexación de la primera mesada, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que, estimó, contraría los mandatos 48 y 53 de la Constitución que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, por lo que declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “ en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE ”.

Se aludió concretamente en tales sentencias a que las referidas normas omitían consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador sin tener la edad para pensionarse, por lo que su salario necesariamente sufre la afectación derivada de la inflación. Con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, se impone ciertamente la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993).

Es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. En esas condiciones, esta Sala de la Corte modificó recientemente su posición frente al tema, para, tomando como fuente supralegal la Constitución de 1991, que es la que invoca el censor, reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales, pero solo las causadas bajo la vigencia de la Carta, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, en que entró en vigor, pues este es el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional sentencia de exequibilidad, bajo el entendido “…de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE. ” Lo anterior, porque, al armonizar el nuevo pronunciamiento constitucional con la jurisprudencia de esta Sala en torno al tema, cabe reafirmar que, antes de la fecha indicada en que entró a regir la nueva constitución, no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.

De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes, fijó su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recogió el fijado en otras oportunidades, tal como lo expresó en fallo reciente del pasado 20 de abril del corriente año (Rad. 29470), en donde se dijo: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807”. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa”.

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996)”.

“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades”.

“ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación”.

“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993”.

“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”. “Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”.

“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993”.

“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” (Subrayas fuera de texto).

Como quiera que en el caso presente, la pensión del actor se causó el 19 de octubre de 1988, como ya tuvo oportunidad de analizarse, a la luz de la nueva posición jurisprudencial asumida por la Corte, de todas maneras dicha pensión no resulta indexable, pues para este caso, en que el derecho se causó antes de la Constitución de 1991, se mantiene inalterable la postura que, en torno al tema, ha venido sosteniendo la Corporación y que fue la que acogió el Tribunal para resolver el litigio, por lo que de todas maneras los cargos no son fundados.

En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor de los opositores. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de marzo de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta GUSTAVO ADOLFO PACHÓN CASTILLO al BANCO CAFETERO S. A. – BANCAFÉ, el BANCO POPULAR S. A. y el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27242 Magistrado Ponente: Francisco Ricaurte Gómez Demandado: Bancafe La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para extender la condición para la exequibilidad del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales; y para lo cual he de señalar lo siguiente: La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es un mecanismo que procede cuando la ordena el legislador.

Y esta fue razón suficiente para negar la indexación de la primera mesada pensional respecto a pensiones como las del sub lite; efectivamente: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto.

La razón total para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada, fue la conculcación de la garantía de conservación del poder adquisitivo debida por Estado al pensionado a partir de la Carta Política de 1991. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación, y basta este fundamento para erigir su decisión. En las normas se realizan los principios, que en ocasiones no pueden obrar solos, que requieren una previa ponderación del legislador para que puedan ser adoptados como reglas taxativas; por esta razón, si a reglón seguido de esta tesis afirma que los empleados públicos tienen derecho a la indexación porque la pérdida de poder adquisitivo se pregona tanto del uno como del otro [el trabajador del sector privado] la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de este país, sin exclusión alguna.

De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política son aplicables unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda la clase trabajador. O creo que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional requiere de una norma expresa, o creo que basta que advierta la merma en el poder adquisitivo para que obren la universalidad de principios; no se puede coherentemente sostener, al tiempo una tesis y su contraria.

Tampoco puedo esgrimir una tesis que seguramente se olvidará, para negar cómodamente los reclamos de quienes sufren igual pérdida, y están cobijados por iguales principios; efectivamente la postura de la Sala es que la indexación no cobija a los pensionados por disposición extralegal o a los adquirieron el status antes de la promulgación de la constitución de 1991.

La sólida construcción argumental de los primeros párrafos, por la atracción de los últimos, se siembra en arena. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a las de su ámbito, todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 37