pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. RODOLFO MANTILLA JACOME Radicación 2722 Aprobado Acta No. 53 de agosto 23 de 1988. Bogotá D. E., veintinueve de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Tercero del Tribunal Superior Militar contra la sentencia proferida �por dicha corporación el veinticinco (25) de enero de mil novecientos ochenta y ocho (1988), mediante la cual al confirmar la del presidente del Consejo de Guerra radicado en Montería, provi�dencia del 3 de septiembre de 1987, condenó a Yamir Humberto Lamir Palacios a la pena principal de catorce (14) meses de prisión, a las accesorias de rigor por el delito de “Fuga de presos”.

El señor Procurador Delegado para las Fuerzas Militares coadyuvó la demanda y solicita a la Corte casar la sentencia impugnada.

HECHOS el día 27 de mayo de 1987, en las horas de la tarde se evadió del sitio de trabajo para el personal detenido del Batallón de Infantería número 33 “Junín” el sujeto Yamir Humberto Lamir Palacio, quien ese entonces condena por el delito de deserción. LA DEMANDA DE CASACION Al amparo de la causal tercera de casación conforme al contenido del artícu�lo 226-3 del Código de Procedimiento Penal vigente, formula el recu�rrente un solo cargo.

“Que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por falta de competencia ya que tratándose de un proceso por fuga de presos, cuando el condenado se evadió, había dejado de pertenecer al ejército, como lo informa la Brigada al folio 26 del expediente”. “Siendo ello así, ningún fundamento constitucional o legal podría invocarse para sostener en este caso la competencia en la Justicia Penal Militar Para juzgar a quien en esa fecha ya era particular Yamir Humberto Lamir Palacio; dado que por disposición de carácter administrativo había sido despojado de su calidad de soldado, en acatamiento a la condena que contra él se había impartido como responsable del delito militar de deserción y a quien además de una pena privativa de la libertad se le impuso la accesoria de suspensión absoluta de las Fuerzas Armadas”.

Solicita entonces, que se declare la nulidad del proceso a partir del auto del 3 de agosto de 1987 en el cual el Comando del Batallón de Infantería número 33 “Junín” avocó el conocimiento del sumario por dicha fuga. SE CONSIDERA Para resolver el asunto resulta necesario en primer término transcribir el certificado que obra a folio 26 del expediente, emanado del Batallón Junín el cual dice: “Que, el soldado Lamir Palacio Yamir Humberto, identificado con el Código Militar número 8630402 fue dado de baja por condena a prisión por el delito militar de deserción, de acuerdo a la orden administrativa de personal número 1-030 con fecha de 01 de mayo de 1987, del Comando del Ejército”.

Y si los hechos constitutivos del delito de fuga de presos tuvieron ocurrencia el día 27 de mayo de 1987, se tiene que Lamir Palacio, en ese momento actuó en condición de particular, pues ya había sido despojado para todos los efectos de su investidura militar. Siendo particular, el autor del hecho, así su conducta tenga plena adecuación en el artículo 185 del Código de Justicia Penal Militar que al referirse a la fuga de presos preceptúa: “El que se fugue, estando legalmente detenido por imputársele la comisión de un delito �militar o de conocimiento de la jurisdicción castrense, será sancionado con arresto de seis (6) meses a dos (2) años”.

“Si se tratare de un condenado, la sanción de uno (1) a cinco (5) años de prisión”; es obvio que su juzgamiento corresponde a la justicia ordinaria y no a la militar. Tal aserto, ha sido suficientemente explicado desde la decisión de 4 de febrero de 1971-, cuando la Corte resolvió la acción de inconstitucionalidad de la mayor parte del. Código de Justicia Penal Militar, en ese entonces dijo la Corporación: “Se debe si hacer la necesaria distinción y afimar para todos los efectos legales del caso, que cuando los hechos descritos en sus disposiciones (se refiere al C. de J.M.), se cometen por las personas a que se refieren los artículos 307 y 308 en las partes que por este fallo se declaren exequibles, se juzgan por la jurisdicción militar y cuando se ejecutan por otros sujetos activos, se juzgan por la justicia ordinaria” (se subraya).

Por ello resulta criticable lo afirmado por el Tribunal Militar al entender que esa jurisdicción especial mantiene la competencia, por el hecho de hablar el inciso 2° del artículo 185 del Código de Justicia Penal Militar de condenados, y que el delito de deserción por el que se procesó y condenó a Yamir Palacio es típicamente militar lo cual permite, según concepto de ese Tribunal, extender la competencia de esa jurisdicción a los particulares.

Tal criterio, como se ha visto, no es admisible siquiera bajo la más amplia y permisiva hermenéutica del artículo 170 de la Constitución Nacional, pues como lo dejó dicho la Corte en el fallo citado (4 de febrero de 1971) la competencia de esta jurisdicción le deviene de la calidad de militares de los autores de los hechos punibles o de la circunstancia de que por causa de declaratoria del estado de sitio se le hubiese adscrito el juzgamiento de los civiles por ese específico delito, lo cual no ocurrió en cuanto a la fuga de presos; resulta hoy perfectamente insostenible, a partir del fallo del 5 de marzo de 1987, mediante el cual la Corte definió conforme a la letra y espíritu de la Constitución, la incompetencia de la justicia Penal Militar para juzgar a los civiles.

Por lo expuesto, se declarará nulo el proceso a partir del auto de 3 de agosto de 1987, cuando el Comando del Batallón de Infantería número 33