CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.27211 MARÍA VICTORIA RODRIGUEZ DE GARCÍA VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 27211 Acta No. 47 Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARIA VICTORIA RODRÍGUEZ DE GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES: MARIA VICTORIA RODRÍGUEZ DE GARCÍA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación por aportes a partir de la fecha en que “solicitó su reconocimiento”, en la cuantía y con los reajustes que determine la ley, más las mesadas adicionales y los incrementos por personas a cargo; solicitó, además “ las sumas de dinero de que tratan los artículos 20 y 21 del Decreto 656 de 1994 ”; todo, “ en forma indexada ” y con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las costas y lo que resulte probado ultra y extra petita.

En sustento de sus pretensiones afirmó, que “ laboró para Entidades Estatales así como estuvo vinculada con el sector privado, razón por la cual dicho empleador tenía la obligación de inscribirla y afiliarla al Instituto de Seguros Sociales, como entidad asegurado (sic), y como en efecto aconteció ”; que en calidad de asegurada obligatoria tiene derecho a exigirle al ISS, las prestaciones económicas, de acuerdo con la ley; que le solicitó el reconocimiento de la pensión por aportes, en consideración a que fue con la última entidad a la cual estuvo afiliada, y que para el efecto le informó el “ tiempo por ella servido a las entidades estatales, por lo que es deber de ésta (sic), el obtener el pago del bono pensional respectivo ”; que el accionado negó la petición “sin que le asista razón alguna ”, que agotó la vía gubernativa.

Transcribió extensamente pronunciamientos de las Cortes Suprema y Constitucional, así como del Consejo de Estado. En la contestación de la demanda (fls. 61 a 63), el ISS admitió que la actora fue su afiliada y que le solicitó el pago de la prestación; explicó que “con la simple información de las entidades para las que trabajó no es deber del ISS obtener el reconocimiento del bono pensional respectivo ”; que sólo le corresponde solicitar dicho bono, sin más obligaciones, ni responsabilidades de su parte; que las “jurisprudencias citadas no proceden exactamente para el caso en concreto ”.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y prescripción. Cumplido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de abril de 2004, absolvió al ISS de todas las pretensiones e impuso costas a la parte demandante (folios 225 a 230).

SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 28 de abril de 2005, confirmó en su totalidad el fallo apelado, e impuso costas a la actora (folios 348 a 356). El ad quem estableció que la accionante pretendió una pensión por aportes; señaló que ella laboró para entidades públicas y privadas, según los documentos de folios 30 a 36, 38 y 39; que nació el 20 de julio de 1942 y, que por lo tanto se beneficiaba del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual le garantizó la aplicación de las normas antecedentes.

Explicó que el ISS sería, en principio, el obligado al pago de la pensión por partes, de acuerdo con los artículos 4 y 10 del Decreto 2709 de 1994, puesto que la demandante estuvo afiliada a ese instituto y cotizó “un mínimo discontinuo de 6 años ”. Pero, agregó que a la señora RODRÍGUEZ DE GARCÍA le correspondía acreditar los supuestos del artículo 1° del Decreto 2709 de 1994, o sea “ 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el ISS y en una o varias entidades del sector público, apreciándose que la demandante no acreditó los 20 años de cotizaciones o aportes, al tenor de las normas citadas, pues a pesar de haber prestado los servicios en las entidades referidas ya por la Sala al inicio de este proveído, lo cierto es que no se demuestra que en esas entidades hubiese aportado al sistema de seguridad social que lo protegía, entratándose del sector público, como tampoco se acredita que en el lapso servido a las entidades privadas, éstas estuvieron afiliadas al ISS, tal como se lee a folio 213, en la forma preceptuada por el art. 5° del decreto 2709 de 1994 referido al tiempo de servicios no computables, no coincidiendo la totalidad del lapso servido a las empresas privadas con los aportes visibles a folio 1999 y ss, lo que impide reconocer la pensión por aportes anhelada”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y acceda al reconocimiento “ de la pensión vitalicia por vejez solicitada en la demanda ”. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, la impugnante formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados.

Se estudiarán en forma conjunta, dado que citan disposiciones legales en común y están dirigidos por idéntica vía, aún cuando el primero lo encauza por infracción directa, y, el segundo por aplicación indebida. PRIMER CARGO Textualmente lo presenta así: “POR LA VÍA DIRECTA, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial en la modalidad de infracción directa de los siguientes preceptos: Artículo 13 literal f) de la Ley 100 de 1993, en relación con los Artículos 72 y 75 del Decreto Ley 1848 de 1969, en relación con el Artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en consonancia con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 hogaño, en relación con el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Artículos 1°, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo”.

En la demostración del cargo aduce que de haberse aplicado el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como era obligación del Tribunal, se habría generado una decisión contraria a la adoptada, pues esa norma se “ refiere con prístina claridad ”, a la contabilización del lapso laborado en entidades de Derecho Público, como cotizado, aún cuando “ no figurare por ese período aportando a algún Sistema de Seguridad Social ”.

En su apoyo, transcribe apartes de las sentencias 15977 de diciembre de 2001 y 20561 de enero de 2004, proferidas por esta Sala de la Corte. Afirma que el tiempo de servicios prestado a la entidad de Derecho Público “supera ampliamente el mínimo de semanas que durante el mismo período corresponde como cotizadas”; que ese lapso debió contabilizarlo como “si se hubiese cotizado al Seguro Social ”, según, dice, se definió en las sentencias que copió y tal cual lo prevén los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 13 de la Ley 100 de 1993, aplicables por expresa remisión del precepto 16 del C. S. del T. Aduce que el legislador quiso amparar al trabajador que, como en este caso, “ conjuntamente con labores a entidades de Derecho Público y de cotizaciones, así sea mínimas, al ISS, causa el derecho a una pensión ”; que la trabajadora no podía reclamar el pago de la pensión pedida a cargo del “ Empleador Departamento del Tolima y éste no podía reconocerla, si se tiene en cuenta que es el Seguro Social la Entidad de Previsión Social a la cual se encuentra inscrita la trabajadora demandante ”.

Explica que “ en atención a lo que dijera el Artículo 7° de la Ley 71 de 1988 tal ciclo de labores sí se debe computar como cotizado para determinar el mínimo de quinientas (500) semanas que a la trabajadora le correspondía cotizar en cumplimiento precisamente de lo normado por el artículo 36 de la tantas veces mencionada Ley 100 de 1993,en armonía o en consonancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo” pues es indudable como lo explicara el suscrito (fl. 122 Cdno. Principal), que ese tiempo convertido en semanas le da derecho a esas quinientas (500) semanas mínimas requeridas ”; concluye que la pensión reclamada se causa “ a la luz de la normativa aplicable como lo sería el artículo 12 del prenombrado Acuerdo 049 de 1990 ”.

SEGUNDO CARGO Por la misma vía directa, acusa la aplicación indebida del artículo 5° del D. R. 2709 de 1994, en relación con las normas citadas en el primer cargo, a las cuales añade los artículos 21 del CST y 53 y 58 de la CP. Aduce algunas argumentaciones similares a las del cargo anterior, y añade que no se dio aplicación al principio de favorabilidad; censura que el ad quem tuviera como “ única razón válida para denegar las pretensiones ”, la regla del artículo 5° del D. R. 2709 de 1994, “cuando la ley marco en su artículo 13 literal f) expone en forma clara y precisa que no existe limitación alguna ” para sumar las semanas cotizadas al ISS, al tiempo de servicios laborado en entidades de Derecho Público; que debió aplicarse la Ley 100 de 1993, por ser más favorable a los intereses de la peticionaria; que el citado decreto reglamentario, aplicado indebidamente por el Tribunal, “va mas allá de los alcances que la misma Ley fija”, que “ la intención del legislador no fue otra que favorecer al trabajador, que por alguna circunstancia y por omisión imputable a su empleador de derecho público, omite cumplir con la obligación legal de afiliarlo y de cotizar al Sistema general de Pensiones ”.

Agrega que al trabajador no le corresponde velar por la afiliación y posterior cotización al sistema, por cuanto esa es una obligación del empleador, impuesta por la ley. Reproduce la sentencia de homologación 7964 de diciembre de 1995, para destacar la aplicabilidad del principio de la condición beneficiosa en los procesos del trabajo y que a él debió acudir el sentenciador, para acoger el citado artículo 13 de la Ley 100 y no el D. R. 2709 de 1994.

También copia la sentencia C-711 de 2001 y resalta que el Estado es garante de las obligaciones de los empleadores. LA RÉPLICA Indica que este caso se regía por el artículo 5° del D. R. 2709 de 1994; que si “ en aras de discusión ”, se aceptara la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no era suficiente haber cotizado 500 semanas, para acceder a la pensión, sino que tal número debía contabilizarse en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o, de lo contrario, sumarse 1000 semanas, sufragadas en cualquier tiempo.

Sostiene que si se computara todo el tiempo que la actora supuestamente ha trabajado, de todas maneras no alcanzaría a reunir el número mínimo de semanas de cotización necesarias para pensionarse. SE CONSIDERA El Tribunal estimó que la accionante pidió el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, y que para lograrla debió acreditar, de conformidad con el artículo 1° del D. R. 2709 de 1994, un mínimo de 20 años continuos o discontinuos de cotizaciones al ISS y a entidades de previsión social del sector público; y, aún cuando estableció que la señora RODRÍGUEZ DE GARCÍA prestó servicios para empleadores particulares y oficiales, no halló el cumplimiento de aquel requisito legal, pues no encontró demostrado “ que en esas entidades hubiese aportado al sistema de seguridad social que lo protegía, entratándose del sector público, como tampoco se acredita que en el lapso servido a las entidades privadas, éstas estuvieron afiliadas al ISS ”, hechos éstos que derivó de las documentales obrantes a folios 30 a 36, 38, 39, 199, 200, 202 y 213.

Esa fundamental consideración de la sentencia acusada no la controvirtió el recurrente, como correspondía, en un cargo de la vía indirecta, en el que comprobara debidamente que la accionante sí completó los 20 años de cotizaciones requeridos en la norma mencionada. Al efecto, no le bastaba señalar, por la vía directa, que para el otorgamiento de la pensión era imperativo computar los períodos laborados para entidades de derecho público, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque el proceso versó sobre una pensión de jubilación por aportes distinta a una del sistema general de pensiones, en cualquiera de los dos regímenes, Prima Media con Prestación Definida o Ahorro Individual con Solidaridad.

De suerte que tampoco le era permitido reclamarla en casación, con invocación del art. 13 literal f, porque así no la pidió al trabarse la litis, y un pronunciamiento al respecto resultaría extrapetita. En ese sentido, incluso, debe advertirse que para el sentenciador resultó clara esa pretensión de la demandante, se repite, de una pensión de jubilación por aportes; luego, resultaría ajena a esa finalidad, la reclamación de una pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la cual apenas se reclama en el recurso extraordinario de casación. Tal circunstancia se constituye en una inaceptable modificación del objeto y de la causa del proceso.

Además, queda con sustento, por falta de ataque, la conclusión del juzgador acerca de la exigencia legal, en punto a que para la viabilidad de la pensión de jubilación por aportes, debían contabilizarse aportes o cotizaciones al ISS, por cuenta de los empleadores particulares, y a las Cajas de Previsión correspondientes, en el caso de los empleadores públicos, conclusión que el sentenciador extrajo del artículo 5° del aludido D. R. 2709 de 1994, norma esa que establece que “ no se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órganos cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege ”.

Al respecto, tampoco puede aceptarse la invocación del principio de favorabilidad, porque no se trata de confrontar preceptivas que regulen el derecho a la jubilación por aportes, que, se reitera, fue el pretendido en este caso, y analizado por el ad quem. Por todo lo dicho, los cargos se desestiman y las costas del recurso se impondrán al recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 28 de abril de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en el proceso que MARIA VICTORIA RODRÍGUEZ DE GARCIA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.27211 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Con respeto disiento de la sentencia en cuanto supone que se presenta cambio de pretensión de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, cuando se pide que alguno de los aspectos de esta se rija por lo que para el efecto disponen otras normas anteriores al de la vigencia de la Ley 100 de 1993, aspirando a cobijarse por el régimen de transición pensional.

Los servidores públicos, para quienes se ha configurado la pensión por aportes, por vía de interpretación normativa no pueden ser excluidos los beneficios que ofrece de manera universal a los afiliados al sistema de seguridad social el régimen de transición previsto en el artículo 36 la ley 100 de 1993. Lo anterior significa que quien reclama una pensión por aportes puede invocar para su beneficio el tratamiento más favorable que esté contenido en alguna de las normas previstas en el régimen pensional que con anterioridad lo cobijaba, en el sub lite, eventualmente el contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, sin que ello signifique la modificación su la especie pensional reclamada.

En nada desvirtúa lo anterior el hecho que no proceda, como no procede en el sub examine, el que para la pensión por aportes en lugar de concederla con la acreditación de 20 años de servicios o su equivalente en cotizaciones, baste las 500 semanas previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; pero lo que se recalca es que, una el situación de quien pretende una pensión por aportes con la densidad de la de vejez, y otra, es reclamar la pensión de vejez.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 16