SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27210 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27210 Acta N° 22 Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por RIGOBERTO MORALES CRUZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 26 de abril de 2005, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, Rigoberto Morales Cruz demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez desde el 15 de mayo de 1988 cuando cumplió los 55 años de edad, por haber cotizado 635 semanas más 104 semanas por la prestación del servicio militar, de acuerdo con el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, y por encontrarse además en el régimen de transición. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 15 de mayo de 1933; que laboró en varias entidades, habiendo cotizado 635 semanas para el 15 de mayo de 1988; que prestó el servicio militar obligatorio por dos años, lo que le da 104 semanas más de cotización, para un total de 739 semanas cotizadas; que es beneficiario del régimen de transición y que el ISS le negó la pensión a través de dos resoluciones.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El ISS se opuso a la pretensión del actor, argumentando que si bien tenía cotizadas 635 semanas, 430 de éstas corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida de 60 años, cuando en ese lapso se requerían 500 semanas o 1000 en cualquier tiempo. Dijo también no constarle los demás hechos y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia culminó con la sentencia del 25 de febrero de 2005 y con ella el Juzgado absolvió al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo del actor las costas de la instancia. IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El proceso subió por apelación del actor al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado e impuso al apelante las costas de la alzada.

El Tribunal afirmó que la pretensión de obtener la pensión a los 55 años de edad carece de sustento legal. Que como el demandante al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990. Que no obstante, no cumple con los requisitos exigidos por el citado acuerdo, ya que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad –hecho ocurrido el 15 de mayo de 1993--, no tenía 500 semanas de cotización ni tampoco 1000 semanas en cualquier tiempo, como se consignó en las resoluciones proferidas por el ISS.

Que por haber recibido la indemnización sustitutiva no era viable declarar probada de oficio la excepción de petición antes de tiempo, pues de acuerdo al parágrafo del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, una vez producida la desafiliación y recibida la indemnización sustitutiva, no puede volver a inscribirse para los riesgos de IVM, lo que le impide alcanzar las 1000 semanas de cotización, además de que el propio demandante manifestó su imposibilidad de pagarlas.

Igualmente manifestó, en cuanto a la prestación del servicio militar, que no existía prueba idónea de tal hecho y que en cualquier caso, los artículos 99 a 101 del Decreto 1950 de 1973, regulan la condición del empleado que es llamado a filas, “no encontrándose el actor en la situación coincidente de empleado y de haber sido llamado a prestar el servicio militar”.

V. CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se “ CASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA …, para que en instancia revoque la del Juzgado y en su lugar se condene al ISS al pago de la pensión de vejez desde el 15 de mayo de 1993. Con el propósito indicado presenta dos cargos, replicados, que se decidirán a continuación de manera conjunta.

VI. PRIMER CARGO Así lo formula: “ Enunciación del cargo: Acuso la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá., D. C, -Sala de Decisión Laboral - de fecha - 26 de abril de 2.005 -, por ser violatoria por la vía INDIRECTA en la modalidad de ERROR DE HECHO EN LOS MEDIOS PROBATORIOS POR FALTA DE APRECIACION O POR SU MALA VALORACION DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES CONSIGNADAS EN EL PLENARIO que motivó la falta de la debida aplicación del REGIMEN DE TRANSICIÓN establecido en los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de diciembre 23 de 1993 en concordancia con el articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Demostración del Cargo: Tanto el sentenciador AD-QUEM como el A-QUO incurrieron en los siguientes yerros de hecho: 1.- Dejar de apreciar y valorar probatoriamente el carnet original N° 01-509897 visibles a folios 16 Y 80 del expediente, donde se demuestra y se prueba que el actor se encuentra afiliado desde el 2 de octubre de 1961 ante la entidad demandada, o sea, que ésta prueba sumaria nos indica la época de afiliación para el factor tiempo en que empezó la cotización de semanas para su pensión de jubilación o vejez, o sea, a partir del año 1961 y no a partir del 16 de junio de 1971 cuando trabajo con la empresa DETERGENTES S.A. conforme a la prueba documental del folio 90 que no fue tenida en cuenta en la sentencia de primera y segunda instancia. 2.- Dejar de apreciar y valorar probatoriamente el tiempo de semanas cotizadas desde el 2 de octubre de 1961 y las 21 de marzo de 1968 al 24 de mano de 1970 ( cuando laboró con REAMÉRICA MARTINEZ G. Y CIA LTDA. consignadas en las pruebas documentales visibles a folios 16, 56, 63, 65 y 89, lo que evidencia un gran total superior de 1.000 semanas cotizadas, sumadas a las 635 semanas cotizadas ( ver folio 90 ) que tuvo en cuenta el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda y que erradamente dejaron de apreciar y valorar los sentenciadores, se repite, nos daría un gran total superior de 1.000 semanas cotizadas. 3. - Dejar de apreciar y valorar probatoriamente la prueba documental idónea aportada con la demanda visible a folio 6 como es la fotocopia de la LIBRETA MILITAR DE RESERVISTA No 0055716 DEL DISTRITO MILITAR No. 1 DE BOGOTA.

D. C expedida en Bogotá el 21 de enero de 1974 que prueba el tiempo de servicio militar prestado por RlGOBERTO MORALES CRUZ en el BATALLÓN DE INFANTERIA No 1 AYACUCHO en su calidad de especialidad militar de FUSILERO que para aquella época eran dos ( 2) años, que sumaría para cotización de semanas referente a la pensión de jubilación o de vejez conforme lo establece el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973 que reza: Artículo 101.- El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley " (el subrayado es mío para resaltar la falta de aplicación de ésta norma en la pensión de jubilación o de vejez para mi poderdante. ) Los anteriores yerros de hecho o fácticos en que se incurrió no solamente por parte del juzgador de segunda instancia sino también por el Juez A-quo se debió a la falta de apreciación o valoración caprichosa de las pruebas documentales. por las siguientes circunstancias jurídicas: A).- La prueba documental visible a folio 16 que fue aportada con el escrito de SUBSANACIÓN DE DEMANDA ( ver folio 15 ), se trata nada más y nada menos que del CARNET DE AFILIACIÓN SEGUROS SOCIALES DISTINGUIDO CON EL N' 01​509897 A NOMBRE DE RIGOBERTO MORALES CRUZ HOY DEMANDANTE EXPEDIDO EL 2 DE OCTUBRE DE 1961.

Prueba documental ésta que indica al menos sumariamente que a partir del 2 de octubre de 196] viene afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS”, Entidad Estatal ésta encargada de la protección y seguridad social de los trabajadores o empleados, que para el caso que nos ocupa, nos demuestra que a partir de esa fecha viene cotizando, otra cosa muy diferente es Señores Magistrados, que el archivo correspondiente a la historia laboral de semanas cotizadas a favor de mi cliente hayan desaparecido o perdido, que no reflejen hoy en día en el sistema ese tiempo de afiliación cotizado para su pensión de jubilación o de vejez.

Por ello Señores Magistrados, ésta prueba documental aportada en su original e incorporada al proceso no puede ser desconocida de la noche a la mañana por el juzgador de segunda instancia, ni tampoco por el A- quo, por cuanto que nos indica la fecha en que fue afiliado por primera vez al Instituto de Seguros Sociales, y es a partir de ahí 2 de octubre de 1961 en que empezó a cotizar para su vejez el señor RIGOBERTO MORALES CRUZ hasta el 30 de abril de 1982, esto es, un tiempo superior de 20 años de trabajo esclavizado, tiempo en el cual ha cumplido más de 1.000 semanas cotizadas antes de que entrara en vigencia la ley 100 de 1993.

Considero Señores Magistrados, que dejar de apreciar y valorar la prueba en comento, seria un capricho amañado de los juzgadores de primera y segunda instancia para desconocerle el derecho adquirido de la pensión de vejez. B).- Como bien lo manifesté en el punto anterior, el carnét original de afiliación expedido el 2 de octubre de 1961, que caprichosamente no fue apreciado ni valorado, da lugar a evidenciar que a partir de esa fecha empezó a cotizar para la pensión de vejez mi poderdante.

Ahora bien, si miramos los folios 56, 63,65 y 89, tenemos otras pruebas documentales con respecto al tiempo de cotización, figura allí del 21 de marzo de 1968 al 24 de marzo de 1970 cuando laboró con el aportante REAMERICA MARTlNEZ G. Y CIA LTDA. cotización ésta que tampoco fue tenida en cuenta por los falladores, que arroja 96 semanas cotizadas, las cuales deben ser sumadas a las 635 que figuran en el folio 90, que tampoco fueron registradas ni sistematizadas por el Instituto de los Seguros Sociales.

Pues allí en el folio 90 solamente aparecen registrados el tiempo cotizado desde el 16 de junio de 1971 hasta el 30 de abril de 1982 con las entidades DETERGENTES S.A.; SIDELAN S.A.; E INVERSIONES EL DORADO LTDA, más no con el tiempo laborado con REAMÉRICA MARTINEZ G. Y CIA LTDA que fueron 2 años, o sea 96 semanas cotizadas. De manera que Señores Magistrados, los falladores al dejar de apreciar y valorar las pruebas consignadas en los folios 56, 63, 65 y 89 que corresponde al tiempo cotizado del 21 de marzo de 1968 al 24 de Marzo de 1970 de 2 años, o sea 96 semanas, se estaría incurriendo en un yerro aritmético de sumas en semanas cotizadas, que incrementadas a las 635 nos arrojaría un total de 731 semana, claro está, sin contar el tiempo en que fue afiliado por primera vez al Seguro Social 2 de octubre de 1961 ( folio 16), que sumadas nos daría un gran total superior de 1000 semanas cotizadas.

C). El fallador de segunda instancia en su sentencia de 26 de abril de 2005 dijo en su parte considerativa a folio 150 lo siguiente: Conviene anotar que no existe prueba idónea que establezca el tiempo de prestación del servicio militar, salvo la afirmación del actor en su. libelo. " Considero que la afirmación del sentenciador no se ajusta a la realidad probatoria por ser caprichosa y amañada, por cuanto que a folio 6 del expediente tenemos la fotocopia legalmente incorporada como prueba, la tarjeta de reservista No. 0055716 expedida por las FUERZAS MILITARES DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA el 21 de enero de 1974 a favor de RIGOBERTO MORALES CRUZ perteneciente al contingente de 1951 BATALLON DE INFANTERIA No. 1 AYACUCHO en su especialidad de FUSILERO.

Por tanto, al dejarse de apreciar y valorar la prueba documental visible a folio 6 correspondiente a la tarjeta de reservista de las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, se le estaría vulnerando el tiempo de la prestación del servicio militar, que para aquella época eran 2 años físicos en las filas militares, y por ende, se le estaría desconociendo también el derecho al tiempo de cotización, para los efectos de la pensión de vejez.

De manera que Señores Magistrados, la prueba mencionada no puede ser desconocida abierta y olímpicamente como lo hizo el AD-QUEM, ocasionándole graves perjuicios a mi poderdante al no tenérsele en cuenta su prestación del servicio militar a la PATRIA, que suma éste tiempo para la pensión de vejez a favor de RIGOBERTO MORALES CRUZ. ”. VII.

CARGO SEGUNDO Lo presenta como sigue: Enunciación del Cargo: “Acuso la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior Judicial de Bogotá, D.C. de fecha --26 de abril de 2005--, por ser violatoria por la vía DIRECTA en la modalidad ERROR DE DERECHO por la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de las preceptos legales sustantivos contenidos en los Artículos 33 y 36 de la Ley 100 de diciembre 23 de 1993 que creó el REGIMEN DE TRANSICIÓN, en concordancia con el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990. aprobado por el Decreto 758 de 1990, al igual que el Art. 101 del Decreto 1950 de 1973, violación en que incurrió el sentenciador darle a la norma el espíritu que no corresponde al verdadero, debido al equivocado concepto que tiene de su contenido.

Demostración del Cargo: El sentenciador incurrió en los siguientes yerros de derecho: 1.- Admitir y reconocer el REGIMEN DE TRANSICIÓN en que se encuentra el demandante y la edad de 60 años cuando se afirma en la parte considerativa del fallo de primera instancia: “Conforme lo afirmado en la demanda" impone al actor la demostración de los hechos en los cuales pretende sus aspiraciones, y remitidos al recaudo probatorio, es claro que se cumplió con la carga probatoria en relación con las semanas cotizadas por el asegurado RIGOBERTO MORALES CRUZ como afiliado al ente demanado, con las documentales anteriormente relacionadas y con la partida de bautismo se acreditó el cumplimiento de 60 años de edad el 15 de Mayo de 1993…” El fallador de segunda instancia CONFIRMA la decisión anterior cuando en su parte considerativa dice: “ …Ahora bien, el demandante cumplió 60 años de edad el 15 de mayo de 1993 (fl.7), y para el 1º de abril de 1.94 tenía más de 40 años de edad, lo que permitiría aplicar el decreto 758/90 por vía de transición art. 36 ley 100/93…” Para posteriormente negarle caprichosamente ese derecho pensional, cuando se ABSUELVE AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda, violando de ésta forma la aplicación debida de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de diciembre 23 de 1.990, en concordancia con el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990.

( el subrayado es mío para demostrar el yerro sustantivo que se incurrió) 2.- Admitir equivocadamente que para la aplicación debida del art.101 del Decreto 1950 de l. 973 referente al tiempo de cotización de semanas por la prestación del servicio militar, necesariamente requiere ser empleado o trabajador y que sea llamado a filas. Contradiciendo el espiritu del legislador en dicho articulo en razón de que la norma no lo establece ni lo determina, o sea, que se interpretó erradarnente el art. 101 ibidem.

Los anteriores yerros de derecho en que se incurrió por parte del fallador tanto de primera como de segunda instancia se debió a la interpretación errónea y caprichosa por las siguientes circunstancias jurídicas: A). - De acuerdo con la partida de bautismo allegada al expediente el demandante nació el 15 de mayo de 1933, o sea que para la fecha en que entró en vigencia la LEY 100 de 1993, tenía mas de 60 años de edad Recordemos aquí los Artículos 33 y 36 de la LEY 100 de 1993, que creó un REGIMEN DE TRANSICIÓN en los siguientes términos…: De acuerdo a lo anteriormente transcrito el demandante se encuentra cobijado por el REGIMEN DE TRANSICIÓN, por lo tanto le es aplicable el reglamento anterior a ésta norma, o sea el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que a la letra dice:… En ese orden de ideas, el actor cumplió 60 años de edad el día 15 de mayo de 1993 antes de entrar en vigencia los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, ya que la edad para la pensión está probada a través de la partida de bautizo anexa al plenario, que caprichosamente el juzgador ha desconocido los artículos 33 y. 36 ibídem por interpretación errónea de la referida norma.

Por otra parte las historias laborales visibles a folios 16, 56, 63, 65, 89 y 90 allegadas por la misma entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS” determinan un gran total de 1000 semanas cotizadas, esto es que supera las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad conforme lo reseña la norma antes referida, desconocimiento caprichoso y tajante por parte del juzgador en indebida interpretación de la norma. ya que remitiéndonos a la documental citada nos encontramos que se cumplió con el requisito de cotización antes de empezar a regir la Ley 100 DE 1993, máxime también que se ha cumplido con la edad establecida en la norma antes transcrita, como es los 60 Años de edad y además ha superado las 500 semanas que exige el artículo 12 referido. teniéndose en cuenta que siempre se cotizo sobre un mínimo mensual.

B.)- El Art. 101 del Decreto 1950 de 1973 reza…: La norma transcrita no da lugar a ninguna clase de interpretaciones, esto es, que para el sub-lite el actor allegó junto con la demanda fotocopia de la LIBRETA MILITAR DE RESERVISTA No. 0055716 DEL DISTRITO MILITAR No. 1 _ DE BOGOTA D.C…., por tanto, el tiempo de Servicio Militar prestado en el BATALLÓN DE INFANTERIA No. 1 EN SU ESPECIALIDAD MILITAR DE FUSILERO que para aquella época eran dos ( 2 ) años. deben ser acumulados a las 635 semanas cotizadas referidas anteriormente.

Caprichosamente tanto el A-QUO y el AD-QUEM equivocadamente le dan una interpretación errada a la norma 101 que para tal caso, dizque se requiere ser la persona empleada o trabajadora y ser llamado a filas de servicio militar, desconociendo abiertamente el espíritu de la norma como es la prestación del servicio militar- así sea o no trabajador o empleado, en forma general, y, no aplicándose el adjetivo calificativo como se puede apreciar en lo transcrito, que caprichosamente le ha dado una interpretación errada los sentenciadores.

Acreditados como se hallan los errores evidentes de derecho cometidos por el sentenciador tanto de primera, como de segunda instancia, a causa de la errónea interpretación de las normas en comento, debe procederse a CASAR la sentencia, condenando a la entidad demandada a pagar las costas y agencias en derecho procesales tanto de primera como de segunda instancia y en este recurso extraordinario de casación ”.

VIII. LA RÉPLICA Señala deficiencias en el alcance de la impugnación en cuanto no precisó la parte de la sentencia que debía casarse, así como en la formulación del primer cargo, en el que la censura acusa al mismo tiempo la falta de valoración o la mala valoración de las pruebas. Que en el segundo cargo, dirigido por la vía directa, la acusación discrepa de los fundamentos fácticos de la sentencia. IX.

SE CONSIDERA El alcance de la impugnación es entendible en la medida en que el recurrente en instancia solicita la revocatoria del fallo de primer grado, para que en su lugar se le conceda la pensión de vejez, por lo que bien puede decirse que solicita el quebrantamiento de la sentencia de segundo grado en ese punto. En cambio, en lo que si le asiste razón a la oposición es en la crítica a la manera como fueron formulados los cargos, pues ciertamente existe una contradicción insuperable cuando en el primero de ellos se acusa al Tribunal de haber valorado mal las pruebas en él relacionadas y al mismo tiempo también de no haberlas valorado, siendo además evidente la discordancia fáctica que existe entre la sentencia recurrida y el cargo segundo que viene orientado por la vía directa.

Adicionalmente, la censura cuestiona tanto la sentencia de primer grado como la de segunda instancia, olvidando que el recurso de casación se interpuso contra ésta última, la cual debía ocupar su exclusiva atención en tanto era ella el objeto de anulación en sede extraordinaria. De otro lado, en el primer cargo se cuestiona al Tribunal por no haber tenido en cuenta que el actor es afiliado al ISS desde el 2 de octubre de 1961 y desde esa fecha viene cotizando para el riesgo de vejez, cuando tal supuesto fáctico no fue planteado en las instancias, por lo que a estas alturas se constituye en un medio nuevo, desde luego inadmisible.

Empero, debe advertirse que la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS comenzó con la vigencia del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 del Consejo Directivo de dicho instituto, además de que el carné de afiliación sobre el cual se estructura parte del cargo, apenas podría demostrar la condición de afiliado, mas no la de que hubiera cotizado para el riesgo de vejez.

Ahora, tanto en el primero como en el segundo cargo se afirma que las cotizaciones efectuadas por el actor como empleado de Reamérica Martínez G. y Cia. Ltda. entre el 21 de marzo de 1968 y el 24 de marzo de 1970, no fueron tenidas en cuenta por el ISS. Sin embargo, en los documentos que informan la historia de cotizaciones del demandante, se evidencia claramente que tal período sí está comprendido dentro de las 635 semanas que la entidad de previsión social tuvo como cotizadas y sufragadas, para lo cual basta sumar los distintos períodos de cotización que finalmente llevan a dicha cifra.

Y en cuanto a la prestación del servicio militar obligatorio, el Tribunal no incurrió en ninguna exégesis equivocada del artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, pues efectivamente los artículos 99 a 104 de dicho estatuto, que forman parte del Capítulo VI del Título IV que regula las situaciones administrativas en que se pueden encontrar los empleados vinculados regularmente a la Administración, se refieren precisamente a los empleados en servicio que son llamados a prestar servicio militar o convocados como reservistas, situaciones que no aparecen acreditadas en el expediente.

Así, pues, que no obstante las notorias deficiencias técnicas de que adolecen los cargos, de todas maneras en el fondo no hubieran podido prosperar. Las costas del recurso son a cargo del impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 26 de abril de de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso adelantado por RIGOBERTO MORALES CRUZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 14