27198(09-08-06) — Corte Suprema

27198(09-08-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para determinar el ingreso base de liquidación del bono pensional de las personas que en vigencia de la Ley 100 de 1993 se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, el salario de referencia debe ser aquel efectivamente devengado al 30 de junio de 1992 Tesis: «[…] resulta acertada la postura del Tribunal y equivocada la del recurrente, porque la verdad es, que las normas que gobiernan el asunto y que legitiman al demandante a reclamar a su empleadora el ajuste del bono pensional correspondiente a la suma que ésta dejó de reportar en las cotizaciones que hizo al ISS en el período del 1º de enero al 30 de junio de 1992, son las que regían para el momento de su traslado de un régimen a otro, lo cual ocurrió a partir del 21 de octubre de 1997, esto es, los preceptos legales que contienen las condiciones fijadas para calcular el valor del bono pensional que fueron consagradas por el legislador y que no son otros que aquellas disposiciones en que se apoyó el juzgador y cuyo texto transcribió en la sentencia impugnada, donde se ha de destacar que el cuestionado literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 para esa última data tenía plena aplicabilidad. En efecto, las normas que aplicó el Tribunal hacen parte de la legislación que se ha expedido sobre bonos pensionales, y al respecto en decisión del 25 de febrero de 2004 radicado 20319, esta Sala de la Corte efectuó un recuento legislativo que es del caso traer a colación, donde en esa oportunidad se puntualizó: “(….) 2. Recuento legislativo sobre bonos pensionales, títulos pensionales y reserva actuarial. Como lo ha sostenido esta Sala de Casación, basta observar que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 en desarrollo de los postulados constitucionales del artículo 48 de la Carta Política, es garantizar el derecho a la seguridad social a todos los habitantes, para entender que frente a una contingencia como la de vejez, se pueda asegurar que sus consecuencias no quedan desamparadas. Por tal razón, a pesar de que tanto los bonos como los títulos pensionales fueron regulados de manera diferente e independiente, según lo dispuesto en el nuevo régimen de seguridad social, lo cierto es que ambos tienen la finalidad de servir de soporte financiero necesario para respaldar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Fue así como para garantizar el derecho de la seguridad social en relación con el reconocimiento de pensiones, los artículos 12 y 13 de la citada Ley 100 de 1993, además de establecer la existencia de dos regímenes solidarios excluyentes, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, y permitirle a sus afiliados la selección de uno cualquiera de ellos y su posterior traslado, estableció como una de las características del Sistema General de Pensiones, que para el reconocimiento de las pensiones y demás prestaciones en él contempladas, se pudieran acumular el número de semanas cotizadas en cualquiera de ellos o el tiempo de servicio prestado con anterioridad a ella en las condiciones previstas en la Ley. Empero, para que tal acumulación sea posible exige la ley que el empleador o caja previsional privada, según el caso, “trasladen con base en el cálculo actuarial”, la suma correspondiente del trabajador afiliado a satisfacción de la entidad administradora, tal y como lo consagra expresamente para el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100, al instituir los requisitos para obtener la pensión de vejez, a efectos del cómputo del tiempo de servicio o las semanas cotizadas, en concordancia con el artículo 13 de la misma normatividad; y en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tanto el literal h) del artículo 60 de la misma ley, como el parágrafo del artículo 65, dicen que “para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”; artículo éste que en el inciso segundo del parágrafo sostiene, que “en los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora”; y, a su turno, los literales c) y d) del artículo 33 hacen referencia al tiempo de servicio de trabajadores vinculados a empleadores privados que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones con vinculación laboral vigentes o iniciada con posterioridad a la vigencia de la ley; y cuando se ha cotizado a cajas previsionales del sector privado con cargo de reconocimiento y pago de pensiones. (el subrayado está por fuera de texto). Es decir, para que el cómputo del tiempo de servicio a empleadores privados o las semanas cotizadas a las cajas previsionales del sector privado sea posible en cualquiera de los dos regímenes, ya sea el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, es necesario que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensión de sus trabajadores, o las cajas previsionales privadas a la cual venía afiliado el trabajador, trasladen “con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora”; lo cual, dependiendo del régimen pensional adoptado y por consiguiente de la entidad administradora del fondo de pensiones, se traducirá en un título o bono pensional. En efecto, para asegurar junto con el procedimiento de traslado la computación del tiempo de servicio o semanas cotizadas, dispuso el artículo 113 la Ley 100, que cuando el traslado se produce del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, hay “lugar al reconocimiento de bonos pensionales en los términos previstos por los artículos siguientes”; y cuando el traslado ocurre del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prestación definida, debe transferirse a éste último, “el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos, que se acreditará en términos de semanas cotizadas, de acuerdo con el salario base de cotización”; sumas todas éstas que, como anteriormente se dijo, constituyen parte de las contribuciones destinadas a la conformación del capital requerido para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Pero además, la tan mentada Ley de Seguridad Social, en su artículo 115, cuando hace referencia a las personas que tienen derecho a bono pensional, alude a los afiliados al sistema que “con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad” hubiesen efectuado cotizaciones al ISS o a las cajas o fondos del sector público o estado vinculado al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos, o “estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones”, o “hubiesen estado afiliados” a cajas de previsión de carácter privado, “que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones”. Postulados sobre selección y traslados de regímenes con reconocimientos de bonos pensionales que fueron desarrollados mediante los Decretos 1299 y 1314 de 1994, expedidos por el gobierno en uso de las facultades extraordinarias concedidas por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993. El Decreto extraordinario 1299 de 1994, como ley marco establece las normas necesarias para la emisión, redención, posibilidad de negociación de los bonos pensionales, y las condiciones, “cuando éstos deban expedirse a los afiliados del Sistema General de Pensiones que se trasladen del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad”, tal y como se dice en su campo de aplicación definido en su artículo primero; incluyendo igualmente, los bonos que deben expedir las entidades y fondos del sector público, de que tratan los artículos 131, 242 y 279 de la Ley 100 de 1993, “a los trabajadores que se desvinculen de éstas”. El decreto en mención en su artículo 2º regula los “Requisitos para el reconocimiento del bono pensional por traslado al régimen de ahorro individual”, en sus diferentes hipótesis, correspondiendo el literal c) al evento de quienes “estén prestando servicios mediante contrato de trabajo a empleadores del sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”. Además, para quienes al ingresar al Sistema General de Pensiones seleccionaron el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se expidieran los decretos reglamentarios 1726 de 1994 que “establece la metodología para la emisión de los bonos pensionales que deban expedirse a los afiliados al Sistema General de Pensiones que seleccionen el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”; y 1748 de 1995, “por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994 y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993”; que igualmente fue adicionado, modificado y derogado por el Decreto 1474 de 1997 que, a la vez, fue modificado por el Decreto 1513 de 1998. En relación con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, el gobierno al reglamentar el mismo inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto 1887 de agosto 3 de 1994; el cual, de acuerdo con su campo de aplicación, “establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. Sin embargo, el anteriormente citado Decreto, además de establecer la forma de cálculo de la reserva actuarial y su forma de determinación, dispuso como salario base de liquidación para obtener el salario de referencia, el “devengado al 31 de marzo de 1994 (...) conformado por los factores que de conformidad con lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, constituyen salario” ( art. 4º); disponiendo respecto del plazo y forma de pago, que “el valor correspondiente a la reserva actuarial podrá ser cancelado en su totalidad a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente decreto o estar representado en un pagaré denominado Título Pensional emitido por la empresa o el empleador dentro del mismo plazo” (art. 6º). Plazo que fue ampliado hasta el 31 de diciembre de 1996 por el Decreto 2222 de 1995; y hasta el 31 de diciembre de 1998 por el Decreto 1474 de 1997. Normatividad anterior a la que deben agregarse los diferentes decretos que con base en la misma se han dictado para reglar la forma, plazo y condición de bonos y títulos pensionales. Disposiciones éstas que en síntesis conforman el desarrollo filosófico y evolutivo respecto a la conformación del capital destinado a contribuir con la obligación pensional”. Como puede verse, el artículo 115 y s.s. de la Ley 100 de 1993 reguló lo atinente a los bonos pensionales que constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones, donde el artículo 117 ibídem que atañe a las reglas para determinar el valor de los bonos, toma como punto de partida la "base de cotización" del afiliado a 30 de junio de 1992, para efectos de calcular el salario que sirve para establecer la pensión de vejez de referencia de quienes venían cotizando al ISS o a una caja o fondo de previsión del sector público o privado y se hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Del mismo modo, el artículo 5° del Decreto 1299 del 22 de junio de 1994, se ocupó de definir cuál es el salario o ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de referencia de esta clase de afiliados, y en su literal a) estipuló que lo era "el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o en el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando" (resalta la Sala). Igualmente el artículo 28 del Decreto 1748 del 12 de octubre de 1995, reglamentario del Decreto arriba mencionado y de los artículos 115 y siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993, en su versión original, como con la adición introducida por el artículo 8° del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997, al referirse al Salario Base (SB) para los trabajadores que cotizaban al ISS en la Fecha Base (FB), valga decir, al 30 de junio de 1992, reiteró que "se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha" (resalta la Sala), y agregó que "Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS. Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en el cual el salario devengado se calculará como en los numerales 2 y 3 siguientes de este artículo. Esto último siempre que el salario certificado por el empleador sea compatible con el salario reportado sobre el cual aportaba al ISS. Esto es, que corresponda al rango de salarios sobre el cual cotizaban. De lo contrario no se tomará en cuenta el certificado del empleador" (resalta la Sala). En estas condiciones, las reglas previstas en la normatividad reseñada y en vigor para la fecha en que el actor optó por trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad, lo que se repite se produjo el 21 de octubre de 1997, permitían hablar tanto de salario devengado como del reportado o efectivamente cotizado, y por ende el Tribunal no pudo incurrir en ningún error jurídico al interpretar o aplicar dichas normas sustanciales del orden nacional. Es más en la sentencia atrás rememorada del 25 de febrero de 2004 radicado 20319, en las consideraciones de instancia, esta Corporación dejó sentado que conforme a la normatividad aplicable para los bonos pensionales, lógicamente vigentes para la época, se debía tomar como base el salario "devengado" por el afiliado, es así que textualmente señaló: "(....) Observa en instancia la Corte, que al fijar el salario base para liquidar la cuantía del bono el juzgado tomó el promedio devengado por el actor en el último año de servicios, no obstante que el Decreto 1299 de 1994 y sus reglamentarios establecen que para el efecto referido bajo las particularidades de este caso, se tomará el salario percibido a 30 de junio de 1992. En consecuencia, como resultó de las consideraciones de casación y que son suficientes para la instancia, la decisión del a quo que ordenó que para la liquidación del bono pensional se tendría en cuenta el valor al que ascendió el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicio, corresponde a un pronunciamiento equivocado y sin soporte legal; por tal razón, habrá de revocarse el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia en este específico punto, como lo solicita el recurrente en su alcance de la impugnación del recurso extraordinario y en atención a las consideraciones expuestas ya consignadas en esta providencia, en cuanto a que el hecho de cambiar la obligación del empleador de titulo pensional por la de bono pensional, éste no se sustrae de su obligación dada la universalidad del sistema, como sin razón se arguyó en la sustentación de la apelación, y en su lugar deberá disponerse que el salario base para determinar el valor del bono pensional corresponde al devengado por el actor “el 30 de junio de 1992”, en su comprensión dispuesta en el literal c) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, porque como se dijo, la normatividad aplicable a los bonos pensionales disponen que el salario base de liquidación es el devengado por el trabajador en dicha fecha”. (resalta la Sala)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la expedición del bono pensional, de las personas que en vigencia de la Ley 100 de 1993 se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, son las vigentes al momento del traslado de un régimen a otro PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Concepto de cálculo actuarial PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Reseña legal PENSIONES » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY » EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD - La declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 rige hacia futuro -efectos ex nunc-, es decir, no afecta situaciones consolidadas durante su vigencia Tesis: «De otro lado, en lo que tiene que ver con la sentencia C- 734 del 14 de julio de 2005, que declaró la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, por motivo de que para su expedición se excedieron las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, pues se constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso en los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, siendo la "base de cotización" y no lo devengado por el afiliado, en relación con las personas que estaban cotizando al ISS o a alguna Caja o Fondo de Previsión del sector público o privado al 30 de junio de 1992; es de acotar que para nada hace variar la situación del actor, en especial lo concerniente a la liquidación o ajuste del bono pensional a su favor, habida consideración que una decisión de esta índole sobre actos sujetos a control de constitucionalidad en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, surte efectos hacía el futuro, a no ser que la propia Corte Constitucional le fije expresamente un alcance distinto, que no es el caso que nos ocupa, dado que el texto de la sentencia no le otorga a la misma efecto retroactivo que afecte las situaciones consolidadas. Ciertamente, las reglas fijadas sobre la materia con anterioridad a la sentencia C- 734 de 2005, para el caso en particular favorecían al demandante, quien seguramente confiado en la norma que estuvo vigente hasta la fecha en que se declaró su inexequibilidad, optó por pasarse en el año 1997 del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y por tanto no es de recibo lo pretendido por el recurrente de que con amparo en una decisión de inconstitucionalidad proferida tiempo después, se deje sin efectos o se restrinja el alcance de la normatividad que verdaderamente gobierna el asunto a juzgar, máxime que como lo estableció el fallo censurado hecho no discutido en casación, el bono pensional ya se liquidó y expidió, con el objeto de que el Fondo de Pensiones PROTECCION S.A. entrara a reconocer la pensión a partir del mes de marzo de 2002, esto es, mucho antes del aludido pronunciamiento de la Corte Constitucional. Ello significa que nos encontramos frente a una situación consolidada, donde únicamente está pendiente por definir la responsabilidad, no de la entidad de seguridad social que calculó el bono con lo que aparecía efectivamente cotizado, sino del empleador por haber reportado para el 30 de junio de 1992 un salario por debajo del realmente devengado por el afiliado y sobre el cual debía cotizar, lo que conduce a reafirmar que el Tribunal no interpretó erróneamente, ni dejó de aplicar las disposiciones legales que se acusan como transgredidas. Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y en estas condiciones no prosperan los cargos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente la excepción de prescripción propuesta por la demandada sobre la solicitud de reliquidación del bono pensional presentada por el demandante, toda vez que lo pretendido no fue la inclusión de factores salariales, sino que se tuviera en cuenta el salario que realmente devengó Tesis: «Frente al planteamiento del censor de atribuir la prescripción alegada a la circunstancia de que el demandante no haya manifestado en el transcurso de la relación laboral inconformidad alguna, respecto al salario reportado para las cotizaciones, al menos desde el 30 de junio de 1992, para solicitar la verificación del ingreso o salario base para los precisos efectos de tramitar el reconocimiento, emisión, expedición, redención, pago u otra condición de los bonos pensionales, con el propósito de acceder a una futura pensión de vejez; basta decir que no es factible como lo sugiere el censor contabilizar su exigibilidad a partir de la citada y denominada "FECHA BASE - FB", porque esa data sólo se vino a establecer o fijar una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993, que comenzó a regir el 1° de abril de 1994, y además debe aceptarse que en cabeza del empleador está la responsabilidad tanto del recaudo como de la entrega, de su porción de cuota del aporte y la de sus trabajadores, obviamente con base en el salario realmente devengado. Por otra parte, en lo que respecta a la imprescriptibilidad del derecho, resulta razonado lo que arguyó el juez colegiado, en el sentido de que existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Es por esto, que la solicitud del reconocimiento del bono pensional o su ajuste, no puede estar sometida al término trienal de prescripción, habida cuenta que haría nugatorio el otorgamiento de la pensión que como es sabido es un derecho imprescriptible. Finalmente importa precisar, que las enseñanzas o directrices plasmadas en la sentencia del 15 de julio de 2003 con radicación 19557, no se encajan dentro de los presupuestos del caso que ahora se somete a consideración de esta Corporación, por lo siguiente: En la sentencia que rememora el censor, se discutía la reliquidación del valor del monto inicial de la mesada pensional reconocida al trabajador demandante, con fundamento en que se omitió incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, bonificaciones, primas de vacaciones, navidad, alimentación y de servicios; mientras que en el sub lite, lo que se controvierte no son los elementos salariales que sirvieron para conformar esa primigenia mesada sino la omisión injustificada del empleador de no reportar y cotizar sobre la remuneración realmente devengada por el trabajador para la fecha en que el legislador establece como base para calcular la pensión de vejez de referencia, que no es otra que el 30 de junio de 1992, lo que a su vez sirve como parámetro para liquidar el bono pensional a que tiene derecho el afiliado para causar su pensión de vejez. La Corte en el pronunciamiento que invoca el censor, manteniendo su criterio sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional por su carácter vitalicio, unificó su jurisprudencia para precisar que la acción personal del pensionado tendiente a reclamar los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo haya dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes, prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C.P: del T. y de la S.S.. La solución adoptada en esa oportunidad en ningún momento conduce a que se deba generalizar la prescripción trienal a todas las eventualidades que afecten la cuantía de un derecho pensional, pues la postura de la Corte en este puntual aspecto está dirigida a aquellas situaciones en que se deba incrementar el valor económico de la primigenia mesada pensional, por la omisión del empleador o entidad encargada de reconocer la prestación, de no incluir todos los factores salariales en la base de la liquidación, lo que genera unos créditos no satisfechos que se deben reclamar dentro del término hábil que dispone la Ley, pues de no hacerlo el pensionado teniendo la oportunidad para ello, su inactividad conlleva a la extinción del derecho a solicitar la reliquidación del monto de dicha pensión. En este orden de ideas, la clase de reclamación que se ventila mediante este proceso en torno al bono pensional y que ocupa la atención de la Sala, en definitiva no está comprendida dentro de los “créditos no satisfechos” que refiere la sentencia evocada por la censura como soporte de su postura, asistiéndole por lo tanto la razón al fallador de alzada de que éste derecho no puede prescribir a los tres años. Por consiguiente, el ad quem en su actividad probatoria no incurre en ninguna deficiencia para definir lo referente a la prescripción, además que su razonamiento al respecto es primordialmente de índole jurídico, resultando como se explicó dicho discernimiento ajustado a derecho. Colofón a lo dicho, el ad quem no cometió los yerros fácticos ni jurídicos enrostrados y es por esto, que los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La solicitud del reconocimiento del bono pensional o su ajuste, no está sometida al término trienal de prescripción, habida cuenta que está estrechamente ligada al derecho la pensión, el cual es imprescriptible CONSIDERACIONES I: Como bien se puede observar el tema central de estos cargos orientados por la vía del puro derecho, consiste en determinar cuál es la normatividad aplicable al caso controvertido, en materia de salario base de liquidación para el cálculo de la \"pensión de vejez de referencia\" a considerar para la emisión o expedición del bono pensional, respecto de un asegurado vinculado con anterioridad al 30 de junio de 1992, que en vigencia de la Ley 100 de 1993 decide trasladarse del régimen solidario de prima media con prestación definida al sistema de ahorro individual con solidaridad. El recurrente sostiene que las normas que gobiernan la hipótesis litigiosa planteada a través de esta acción, son exclusivamente los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, que se refieren a la \"base de cotización del afiliado a 30 de Junio de 1992\", queriendo con ello significar que el salario para calcular el bono pensional del actor es el \"expresado en la cotización realizada en la fecha base\" y no el salario \"devengado\" de que trata el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, que fue el que en su sentir estimó el sentenciador de segundo grado, a más que esa precisa norma fue retirada del ordenamiento jurídico al haber sido declarada inexequible con la sentencia C- 734 del 14 de julio de 2005. Vista la motivación de la decisión recurrida, el Tribunal sostuvo que para el caso en autos la \"pensión de vejez de referencia\" que sirve para determinar el valor del bono pensional se calcularía teniendo en cuenta \"la base de cotización del afiliado a la fecha base, que es el 30 de junio de 1992\" (El subrayado es propio del texto original), y acogió el salario devengado por el actor para tal calenda, el que encontró demostrado con las pruebas que mayor convicción le brindaban y que en su criterio era sobre el cual se debió haber cotizado en la fecha base, esto es, la suma mensual de $582.878,oo mensuales y no el valor reportado de $400.792,oo, montos que no son materia de discusión en sede de casación, y por ende definió la litis, bajo la consideración de que conforme a los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, 5º del Decreto 1299 de 1994 y 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995, éste último artículo modificado por el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997, el salario base a tomar para la liquidación o cálculo del bono pensional del accionante era el realmente devengado y no con el que efectivamente se cotizó. Al escoger el recurrente la vía directa, los siguientes supuestos fácticos de la sentencia acusada quedan incólumes: que Hugo Leonidas Quiroga Acosta laboró para la sociedad demandada Parke Davis And Company, entre el 4 de marzo de 1982 al 30 de junio de 1999; que como trabajador dependiente estuvo afiliado al ISS, encontrándose cotizando para esa entidad de seguridad social al 30 de junio de 1992; que desde enero de 1992 hasta la fecha base, el salario reportado con el cual el empleador cotizaba era la suma mensual de $400.792,oo; que lo devengado por el afiliado para esa misma época era la cantidad de $582.878,oo mensuales; que en marzo de 2002 el accionante fue pensionado por Protección S.A. según resolución obrante a folio 61 a 63, donde se lee que éste se afilió a dicho fondo de pensiones el 21 de octubre de 1997; y que el respectivo bono pensional fue liquidado con un salario inferior equivalente a $399.150,oo. Así las cosas, resulta acertada la postura del Tribunal y equivocada la del recurrente, porque la verdad es, que las normas que gobiernan el asunto y que legitiman al demandante a reclamar a su empleadora el ajuste del bono pensional correspondiente a la suma que ésta dejó de reportar en las cotizaciones que hizo al ISS en el período del 1º de enero al 30 de junio de 1992, son las que regían para el momento de su traslado de un régimen a otro, lo cual ocurrió a partir del 21 de octubre de 1997, esto es, los preceptos legales que contienen las condiciones fijadas para calcular el valor del bono pensional que fueron consagradas por el legislador y que no son otros que aquellas disposiciones en que se apoyó el juzgador y cuyo texto transcribió en la sentencia impugnada, donde se ha de destacar que el cuestionado literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 para esa última data tenía plena aplicabilidad. En efecto, las normas que aplicó el Tribunal hacen parte de la legislación que se ha expedido sobre bonos pensionales, y al respecto en decisión del 25 de febrero de 2004 radicado 20319, esta Sala de la Corte efectuó un recuento legislativo que es del caso traer a colación, donde en esa oportunidad se puntualizó: “(….) 2. Recuento legislativo sobre bonos pensionales, títulos pensionales y reserva actuarial. Como lo ha sostenido esta Sala de Casación, basta observar que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 en desarrollo de los postulados constitucionales del artículo 48 de la Carta Política, es garantizar el derecho a la seguridad social a todos los habitantes, para entender que frente a una contingencia como la de vejez, se pueda asegurar que sus consecuencias no quedan desamparadas. Por tal razón, a pesar de que tanto los bonos como los títulos pensionales fueron regulados de manera diferente e independiente, según lo dispuesto en el nuevo régimen de seguridad social, lo cierto es que ambos tienen la finalidad de servir de soporte financiero necesario para respaldar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Fue así como para garantizar el derecho de la seguridad social en relación con el reconocimiento de pensiones, los artículos 12 y 13 de la citada Ley 100 de 1993, además de establecer la existencia de dos regímenes solidarios excluyentes, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, y permitirle a sus afiliados la selección de uno cualquiera de ellos y su posterior traslado, estableció como una de las características del Sistema General de Pensiones, que para el reconocimiento de las pensiones y demás prestaciones en él contempladas, se pudieran acumular el número de semanas cotizadas en cualquiera de ellos o el tiempo de servicio prestado con anterioridad a ella en las condiciones previstas en la Ley. Empero, para que tal acumulación sea posible exige la ley que el empleador o caja previsional privada, según el caso, , la suma correspondiente del trabajador afiliado a satisfacción de la entidad administradora, tal y como lo consagra expresamente para el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100, al instituir los requisitos para obtener la pensión de vejez, a efectos del cómputo del tiempo de servicio o las semanas cotizadas, en concordancia con el artículo 13 de la misma normatividad; y en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tanto el literal h) del artículo 60 de la misma ley, como el parágrafo del artículo 65, dicen que ; artículo éste que en el inciso segundo del parágrafo sostiene, que ; y, a su turno, los literales c) y d) del artículo 33 hacen referencia al tiempo de servicio de trabajadores vinculados a empleadores privados que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones con vinculación laboral vigentes o iniciada con posterioridad a la vigencia de la ley; y cuando se ha cotizado a cajas previsionales del sector privado con cargo de reconocimiento y pago de pensiones. (el subrayado está por fuera de texto). Es decir, para que el cómputo del tiempo de servicio a empleadores privados o las semanas cotizadas a las cajas previsionales del sector privado sea posible en cualquiera de los dos regímenes, ya sea el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, es necesario que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensión de sus trabajadores, o las cajas previsionales privadas a la cual venía afiliado el trabajador, trasladen ; lo cual, dependiendo del régimen pensional adoptado y por consiguiente de la entidad administradora del fondo de pensiones, se traducirá en un título o bono pensional. En efecto, para asegurar junto con el procedimiento de traslado la computación del tiempo de servicio o semanas cotizadas, dispuso el artículo 113 la Ley 100, que cuando el traslado se produce del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, hay ; y cuando el traslado ocurre del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prestación definida, debe transferirse a éste último, ; sumas todas éstas que, como anteriormente se dijo, constituyen parte de las contribuciones destinadas a la conformación del capital requerido para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Pero además, la tan mentada Ley de Seguridad Social, en su artículo 115, cuando hace referencia a las personas que tienen derecho a bono pensional, alude a los afiliados al sistema que hubiesen efectuado cotizaciones al ISS o a las cajas o fondos del sector público o estado vinculado al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos, o , o a cajas de previsión de carácter privado, . Postulados sobre selección y traslados de regímenes con reconocimientos de bonos pensionales que fueron desarrollados mediante los Decretos 1299 y 1314 de 1994, expedidos por el gobierno en uso de las facultades extraordinarias concedidas por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993. El Decreto extraordinario 1299 de 1994, como ley marco establece las normas necesarias para la emisión, redención, posibilidad de negociación de los bonos pensionales, y las condiciones, , tal y como se dice en su campo de aplicación definido en su artículo primero; incluyendo igualmente, los bonos que deben expedir las entidades y fondos del sector público, de que tratan los artículos 131, 242 y 279 de la Ley 100 de 1993, . El decreto en mención en su artículo 2º regula los , en sus diferentes hipótesis, correspondiendo el literal c) al evento de quienes . Además, para quienes al ingresar al Sistema General de Pensiones seleccionaron el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se expidieran los decretos reglamentarios 1726 de 1994 que ; y 1748 de 1995, ; que igualmente fue adicionado, modificado y derogado por el Decreto 1474 de 1997 que, a la vez, fue modificado por el Decreto 1513 de 1998. En relación con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, el gobierno al reglamentar el mismo inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto 1887 de agosto 3 de 1994; el cual, de acuerdo con su campo de aplicación, . Sin embargo, el anteriormente citado Decreto, además de establecer la forma de cálculo de la reserva actuarial y su forma de determinación, dispuso como salario base de liquidación para obtener el salario de referencia, el ( art. 4º); disponiendo respecto del plazo y forma de pago, que (art. 6º). Plazo que fue ampliado hasta el 31 de diciembre de 1996 por el Decreto 2222 de 1995; y hasta el 31 de diciembre de 1998 por el Decreto 1474 de 1997. Normatividad anterior a la que deben agregarse los diferentes decretos que con base en la misma se han dictado para reglar la forma, plazo y condición de bonos y títulos pensionales. Disposiciones éstas que en síntesis conforman el desarrollo filosófico y evolutivo respecto a la conformación del capital destinado a contribuir con la obligación pensional”. Como puede verse, el artículo 115 y s.s. de la Ley 100 de 1993 reguló lo atinente a los bonos pensionales que constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones, donde el artículo 117 ibídem que atañe a las reglas para determinar el valor de los bonos, toma como punto de partida la \"base de cotización\" del afiliado a 30 de junio de 1992, para efectos de calcular el salario que sirve para establecer la pensión de vejez de referencia de quienes venían cotizando al ISS o a una caja o fondo de previsión del sector público o privado y se hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Del mismo modo, el artículo 5° del Decreto 1299 del 22 de junio de 1994, se ocupó de definir cuál es el salario o ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de referencia de esta clase de afiliados, y en su literal a) estipuló que lo era \"el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o en el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando\" (resalta la Sala). Igualmente el artículo 28 del Decreto 1748 del 12 de octubre de 1995, reglamentario del Decreto arriba mencionado y de los artículos 115 y siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993, en su versión original, como con la adición introducida por el artículo 8° del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997, al referirse al Salario Base (SB) para los trabajadores que cotizaban al ISS en la Fecha Base (FB), valga decir, al 30 de junio de 1992, reiteró que \"se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha\" (resalta la Sala), y agregó que \"Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS. Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en el cual el salario devengado se calculará como en los numerales 2 y 3 siguientes de este artículo. Esto último siempre que el salario certificado por el empleador sea compatible con el salario reportado sobre el cual aportaba al ISS. Esto es, que corresponda al rango de salarios sobre el cual cotizaban. De lo contrario no se tomará en cuenta el certificado del empleador\" (resalta la Sala). En estas condiciones, las reglas previstas en la normatividad reseñada y en vigor para la fecha en que el actor optó por trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad, lo que se repite se produjo el 21 de octubre de 1997, permitían hablar tanto de salario devengado como del reportado o efectivamente cotizado, y por ende el Tribunal no pudo incurrir en ningún error jurídico al interpretar o aplicar dichas normas sustanciales del orden nacional. Es más en la sentencia atrás rememorada del 25 de febrero de 2004 radicado 20319, en las consideraciones de instancia, esta Corporación dejó sentado que conforme a la normatividad aplicable para los bonos pensionales, lógicamente vigentes para la época, se debía tomar como base el salario \"devengado\" por el afiliado, es así que textualmente señaló: \"(....) Observa en instancia la Corte, que al fijar el salario base para liquidar la cuantía del bono el juzgado tomó el promedio devengado por el actor en el último año de servicios, no obstante que el Decreto 1299 de 1994 y sus reglamentarios establecen que para el efecto referido bajo las particularidades de este caso, se tomará el salario percibido a 30 de junio de 1992. En consecuencia, como resultó de las consideraciones de casación y que son suficientes para la instancia, la decisión del a quo que ordenó que para la liquidación del bono pensional se tendría en cuenta el valor al que ascendió el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicio, corresponde a un pronunciamiento equivocado y sin soporte legal; por tal razón, habrá de revocarse el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia en este específico punto, como lo solicita el recurrente en su alcance de la impugnación del recurso extraordinario y en atención a las consideraciones expuestas ya consignadas en esta providencia, en cuanto a que el hecho de cambiar la obligación del empleador de titulo pensional por la de bono pensional, éste no se sustrae de su obligación dada la universalidad del sistema, como sin razón se arguyó en la sustentación de la apelación, y en su lugar deberá disponerse que el salario base para determinar el valor del bono pensional corresponde al devengado por el actor “el 30 de junio de 1992”, en su comprensión dispuesta en el literal c) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, porque como se dijo, la normatividad aplicable a los bonos pensionales disponen que el salario base de liquidación es el devengado por el trabajador en dicha fecha. (resalta la Sala). De otro lado, en lo que tiene que ver con la sentencia C- 734 del 14 de julio de 2005, que declaró la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, por motivo de que para su expedición se excedieron las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, pues se constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso en los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, siendo la \"base de cotización\" y no lo devengado por el afiliado, en relación con las personas que estaban cotizando al ISS o a alguna Caja o Fondo de Previsión del sector público o privado al 30 de junio de 1992; es de acotar que para nada hace variar la situación del actor, en especial lo concerniente a la liquidación o ajuste del bono pensional a su favor, habida consideración que una decisión de esta índole sobre actos sujetos a control de constitucionalidad en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, surte efectos hacía el futuro, a no ser que la propia Corte Constitucional le fije expresamente un alcance distinto, que no es el caso que nos ocupa, dado que el texto de la sentencia no le otorga a la misma efecto retroactivo que afecte las situaciones consolidadas. Ciertamente, las reglas fijadas sobre la materia con anterioridad a la sentencia C- 734 de 2005, para el caso en particular favorecían al demandante, quien seguramente confiado en la norma que estuvo vigente hasta la fecha en que se declaró su inexequibilidad, optó por pasarse en el año 1997 del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y por tanto no es de recibo lo pretendido por el recurrente de que con amparo en una decisión de inconstitucionalidad proferida tiempo después, se deje sin efectos o se restrinja el alcance de la normatividad que verdaderamente gobierna el asunto a juzgar, máxime que como lo estableció el fallo censurado hecho no discutido en casación, el bono pensional ya se liquidó y expidió, con el objeto de que el Fondo de Pensiones PROTECCION S.A. entrara a reconocer la pensión a partir del mes de marzo de 2002, esto es, mucho antes del aludido pronunciamiento de la Corte Constitucional. Ello significa que nos encontramos frente a una situación consolidada, donde únicamente está pendiente por definir la responsabilidad, no de la entidad de seguridad social que calculó el bono con lo que aparecía efectivamente cotizado, sino del empleador por haber reportado para el 30 de junio de 1992 un salario por debajo del realmente devengado por el afiliado y sobre el cual debía cotizar, lo que conduce a reafirmar que el Tribunal no interpretó erróneamente, ni dejó de aplicar las disposiciones legales que se acusan como transgredidas. Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y en estas condiciones no prosperan los cargos. CONSIDERACIONES II: Estos dos cargos, someten a consideración de la Corte el tema relativo a la prescripción de la reclamación del trabajador originada en el salario o ingreso base de cotización tomado en cuenta por el empleador para efectuar y pagar los aportes al sistema de seguridad social para el riesgo de pensión, en fecha base dispuesta por el legislador para calcular la \"pensión de vejez de referencia\" que sirve para liquidar el respectivo bono pensional, esto es, el 30 de junio de 1992, y debido al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Del compendio de la sentencia impugnada se extrae que el Tribunal confirmó la determinación del a quo de declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, esgrimiendo que el bono pensional que constituye un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar la pensión de jubilación del afiliado, posee una relación indisoluble con el estatus de jubilado, y por ende si ese estado es imprescriptible \"igual suerte ha de correr la acción para que se emita el bono pensional complementario o se resarzan los perjucios causados\", además que de conformidad con lo previsto en los artículos 65 y 67 de la Ley 100 de 1993, el bono sólo podría hacerse efectivo cuando el afiliado cumpla 62 años, que para el sub examine tendría lugar el 24 de noviembre de 2004. El censor desde el punto de vista fáctico y jurídico, en esencia le reprocha a la decisión atacada, no haber declarado la prescripción de la solicitud del ajuste del bono pensional correspondiente a la suma dejada de reportar en las cotizaciones que la empleadora realizó a nombre del demandante para la citada fecha, con fundamento en que durante el tiempo que duró el vínculo laboral, el trabajador se abstuvo de formular reclamo alguno referente a este puntual aspecto, a pesar de conocer el monto real de su retribución, como tampoco lo hizo entre el 30 de junio de 1992 y la fecha de retiro de la empresa que aconteció el 30 de junio de 1999, dejando transcurrir los tres años de que tratan los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin que sea atendible estimar el razonamiento del juzgador de alzada consistente en que como el estatus de jubilado es imprescriptible, del mismo modo lo es la inconformidad relativa a los aportes, y de acuerdo a lo anterior pretende que se aplique al presente asunto, lo adoctrinado por la Corte en sentencia del 15 de julio de 2003 radicado 19557, que definió la procedencia de la prescripción de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes del salario sobre el cual se calcula el monto de una pensión. Frente al planteamiento del censor de atribuir la prescripción alegada a la circunstancia de que el demandante no haya manifestado en el transcurso de la relación laboral inconformidad alguna, respecto al salario reportado para las cotizaciones, al menos desde el 30 de junio de 1992, para solicitar la verificación del ingreso o salario base para los precisos efectos de tramitar el reconocimiento, emisión, expedición, redención, pago u otra condición de los bonos pensionales, con el propósito de acceder a una futura pensión de vejez; basta decir que no es factible como lo sugiere el censor contabilizar su exigibilidad a partir de la citada y denominada \"FECHA BASE - FB\", porque esa data sólo se vino a establecer o fijar una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993, que comenzó a regir el 1° de abril de 1994, y además debe aceptarse que en cabeza del empleador está la responsabilidad tanto del recaudo como de la entrega, de su porción de cuota del aporte y la de sus trabajadores, obviamente con base en el salario realmente devengado. Por otra parte, en lo que respecta a la imprescriptibilidad del derecho, resulta razonado lo que arguyó el juez colegiado, en el sentido de que existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Es por esto, que la solicitud del reconocimiento del bono pensional o su ajuste, no puede estar sometida al término trienal de prescripción, habida cuenta que haría nugatorio el otorgamiento de la pensión que como es sabido es un derecho imprescriptible. Finalmente importa precisar, que las enseñanzas o directrices plasmadas en la sentencia del 15 de julio de 2003 con radicación 19557, no se encajan dentro de los presupuestos del caso que ahora se somete a consideración de esta Corporación, por lo siguiente: En la sentencia que rememora el censor, se discutía la reliquidación del valor del monto inicial de la mesada pensional reconocida al trabajador demandante, con fundamento en que se omitió incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, bonificaciones, primas de vacaciones, navidad, alimentación y de servicios; mientras que en el sub lite, lo que se controvierte no son los elementos salariales que sirvieron para conformar esa primigenia mesada sino la omisión injustificada del empleador de no reportar y cotizar sobre la remuneración realmente devengada por el trabajador para la fecha en que el legislador establece como base para calcular la pensión de vejez de referencia, que no es otra que el 30 de junio de 1992, lo que a su vez sirve como parámetro para liquidar el bono pensional a que tiene derecho el afiliado para causar su pensión de vejez. La Corte en el pronunciamiento que invoca el censor, manteniendo su criterio sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional por su carácter vitalicio, unificó su jurisprudencia para precisar que la acción personal del pensionado tendiente a reclamar los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo haya dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes, prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C.P: del T. y de la S.S.. La solución adoptada en esa oportunidad en ningún momento conduce a que se deba generalizar la prescripción trienal a todas las eventualidades que afecten la cuantía de un derecho pensional, pues la postura de la Corte en este puntual aspecto está dirigida a aquellas situaciones en que se deba incrementar el valor económico de la primigenia mesada pensional, por la omisión del empleador o entidad encargada de reconocer la prestación, de no incluir todos los factores salariales en la base de la liquidación, lo que genera unos créditos no satisfechos que se deben reclamar dentro del término hábil que dispone la Ley, pues de no hacerlo el pensionado teniendo la oportunidad para ello, su inactividad conlleva a la extinción del derecho a solicitar la reliquidación del monto de dicha pensión. En este orden de ideas, la clase de reclamación que se ventila mediante este proceso en torno al bono pensional y que ocupa la atención de la Sala, en definitiva no está comprendida dentro de los “créditos no satisfechos” que refiere la sentencia evocada por la censura como soporte de su postura, asistiéndole por lo tanto la razón al fallador de alzada de que éste derecho no puede prescribir a los tres años. Por consiguiente, el ad quem en su actividad probatoria no incurre en ninguna deficiencia para definir lo referente a la prescripción, además que su razonamiento al respecto es primordialmente de índole jurídico, resultando como se explicó dicho discernimiento ajustado a derecho. Colofón a lo dicho, el ad quem no cometió los yerros fácticos ni jurídicos enrostrados y es por esto, que los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que no hubo réplica.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27198 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27198 Acta N°. 54 Bogotá D.C, nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, calendada 15 de abril de 2005, en el proceso adelantado por HUGO LEONIDAS QUIROGA ACOSTA contra la sociedad PARKE DAVIS AND COMPANY.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral a la sociedad PARKE DAVIS AND COMPANY, y en lo que atañe al recurso extraordinario, pretende de manera principal que previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes y de la responsabilidad de la empleadora en el reajuste del bono pensional al no haber reportado el salario correcto al Instituto de Seguros Sociales para el día 30 de junio de 1992, se le condenara a reajustar y pagar el bono pensional que le hubiera correspondido, si la accionada hubiese informado al ISS el salario realmente devengado conforme lo previsto en los artículos 127 del C.S.T. y 19 del Decreto 3063 de 1989; a la cancelación de los intereses y rendimientos financieros del bono, desde el día en que se hizo exigible hasta cuando efectivamente se consignen en su favor los dineros correspondientes, con destino al pago de su futura pensión, en la cuenta que posee a su nombre en la entidad administradora de pensiones Protección S.A., más la indexación y las costas.

Como fundamento de esos precisos pedimentos adujo en resumen, que nació el 24 de noviembre de 1942; que laboró para la sociedad accionada, en una jornada de 48 horas a la semana, en el cargo de visitador médico vendedor, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia del 4 de marzo de 1982 al 30 de junio de 1999; que inicialmente se le afilió al régimen solidario de prima media con prestación definida (ISS) y después de cotizar más de 150 semanas, se trasladó el 21 de octubre de 1997 al régimen de ahorro individual con solidaridad y concretamente al fondo de pensiones Protección S.A.; que la base de cotización para efectos de la emisión del bono pensional por razón del traslado de régimen, está definida por el artículo 5 literal a) del Decreto 1299 de 1994, donde el empleador debe reportar al ISS el salario devengado por el trabajador con base en la normatividad vigente al 30 de junio de 1992, según lo señalado en el artículo 117 literal a) de la Ley 100 de 1993; que para esa data lo que era salario lo establecían los artículos 19 del Decreto 3063 de 1989 y 127 del C. S. del T.; que la accionada reportó un salario inferior al que realmente estaba devengando el actor, pues tomó la suma de $400.792,oo siendo lo correcto una cantidad incluso superior a $582.878,oo; que las anteriores cifras no comprenden todo lo que para el caso constituye salario, como por ejemplo las comisiones, la bonificación extralegal y la prima de vacaciones; que el bono pensional se calculó y reconoció con un salario menor, y es por esto que arrojó tan solo un valor de $171.630.000,oo; que como dicho bono constituye un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema, al reportarse un salario por debajo a lo verdaderamente devengado, se afecta considerablemente la base para liquidar la prestación; que el trabajador no puede asumir con su capital y con el monto futuro de su pensión, la negligencia del empleador al efectuar las cotizaciones, correspondiéndole a éste último asumir sus propias culpas, debiendo reponer dicho capital con la expedición de un bono pensional expresado en pesos con destino a la cuenta personal del asegurado y endosable a la entidad administradora de pensiones PROTECCION S.A. en los términos de la Ley 100 de 1993, más un interés o DTF pensional de acuerdo a la rentabilidad; y que la responsabilidad del empleador que certifica una información que incide negativamente en el cálculo de un bono pensional, está consagrada en el artículo 50 del Decreto 1748 de 1995.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral, la clase de contrato, los extremos temporales, el cargo desempeñado por el demandante, la jornada de trabajo, la afiliación al sistema de seguridad social y el traslado de régimen, y manifestó respecto de los demás supuestos fácticos, que unos no eran tales, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos; propuso como excepciones la de petición antes de tiempo, prescripción, inexistencia de la obligación, pago, inexistencia de perjuicios y buena fe.

Argumentó en su defensa que por medio del Decreto 1748 de 1995, se establecieron las reglas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales; que allí se señaló que la redención de los bonos puede ser normal cuando se hace efectivo al cumplir el beneficiario 62 años de edad si es hombre o 60 si es mujer, o, anticipada para los bonos que no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir acciones de empresas públicas, ante el fallecimiento o declaratoria de invalidez del beneficiario, o bien por devolución del saldo en los casos previstos en los artículos 72 y 78 de la Ley 100 de 1993; que en el sub examine el bono del actor aún no ha sido redimido, ante la falta de requisitos para ello; que en estas condiciones, no se pueden causar los perjuicios implorados, donde lo reclamado se traduce en una expectativa o eventualidad que no genera indemnización, a no ser que se solicite la pensión de vejez, se redima el bono y surja la obligación; que si el accionante retorna al régimen de prima media con prestación definida o hay una modificación de las normas sobre pensiones, es factible que no se presente el perjuicio demandado; y que no existió omisión en las cotizaciones para el riesgo de pensión, dado que las mismas en su momento se realizaron.

Adicionalmente al sustentar las excepciones y concretamente la de buena fe, la empresa sostuvo que "La sociedad demandada cumple en forma oportuna con todas sus obligaciones laborales y solo un error causó la situación que describe el demandante, el cual no hizo nada para remediarla, como era su deber, durante la vigencia de la relación laboral, especialmente si se tiene en cuenta que éste era conocedor de la forma estricta como PARKE DAVIS & COMPANY cumple con sus compromisos laborales.

Recuérdese que para la época en la cual se presentó el error, a cada afiliado le llegaba una tarjeta mensual, expedida por el I.S.S. de comprobación de pagos". III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral del Circuito de Medellín, le puso fin a la primera instancia mediante la sentencia fechada 27 de enero de 2005, en la que condenó a la sociedad demandada a reconocer y pagar a favor del actor, la suma de $48.946.241,39, por concepto de "reajuste del bono pensional que le hubiera correspondido, si la accionada hubiera reportado en forma correcta el salario realmente devengado por el demandante al ISS a junio 30 de 1992, suma que contiene los intereses a la fecha tomada por el perito en la aclaración del dictamen, 31 de marzo de 2004, fls 264 - 267, quedando obligada la accionada ha actualizarlo conforme los lineamientos del experticio en el momento de su pago a PROTECCION S.A."; declaró no probadas las excepciones formuladas y condenó a la parte vencida a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció del proceso por apelación de la entidad demandada, y con sentencia del 15 de abril de 2005, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. El ad-quem, luego de verificar la existencia del contrato de trabajo entre las partes y transcribir la normatividad que regula el valor de los bonos pensionales y el salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, esto es, los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, 5° literal a) del Decreto 1299 de 1994, 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995, este último artículo modificado por el artículo 8° del Decreto 1474 de 1997; estimó que de conformidad con las anteriores disposiciones, para fijar el valor del bono pensional, se debe establecer una pensión de vejez de referencia, que para el asunto a juzgar se calcularía teniendo en cuenta la "base de cotización" del afiliado a la "fecha base" que lo es el 30 de junio de 1992; que en el proceso existen inconsistencias en cuanto al salario del accionante para esa precisa fecha, pues su empleador aportó al ISS sobre un ingreso de $400.792, el bono pensional se liquidó con un valor de $399.150,oo, y otras probanzas muestran como salario las cantidades de $426.900,oo, $467.215,oo y de $582.878,oo, siendo esta última suma la que razonadamente se debe acoger, la cual se extrae de los documentos de folios 18, 19, 72, 73, 74, 119, 120, 121 y 286; que los perjuicios que se derivan del comportamiento del empleador al reportar un salario inferior, se traducen en un bono pensional reducido o deficitario, donde la demandada tiene que entrar a responder por esa situación; que como la solicitud del bono que contribuye a la conformación del capital necesario para financiar una pensión de jubilación, guarda una relación indisoluble con el estatus de pensionado, este derecho del mismo modo resulta imprescriptible, además que aquel únicamente podría hacerse efectivo cuando el afiliado arribara a la edad de 62 años, que para el caso ocurrió el 24 de noviembre de 2004; y que la excepción de petición antes de tiempo también habrá de rechazarse, en la medida que Protección S.A. pensionó al peticionario a partir del mes de marzo de 2002.

En lo que interesa al recurso, el fallador de alzada textualmente sustenta la decisión en lo siguiente: "( ) Hugo Leonidas Quiroga Acosta laboró para Parke Davis And Company, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 4 de marzo de 1982 hasta el 30 de junio de 1999. Así se deduce de la respuesta dada al hecho 1° de la demanda (fls. 1 y 33), y de los documentos obrantes a folios 20, 64, 71, 65 a 68, 70, 79 a 84 y 86 a 91. 1.- De acuerdo con el inciso 1° del articulo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales.

El artículo 117 ibidem se ocupa del valor de dichos bonos". Transcribió lo señalado en el citado artículo 117 de la Ley 100 de 1993, así como lo previsto en los artículos 5 del Decreto 1299 de 1994 y 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995, este último artículo modificado por el artículo 8° del Decreto 1474 de 1997 y continuó diciendo: "( ) De conformidad con las anteriores disposiciones, para determinar el valor del bono pensional se debe establecer una pensión de vejez de referencia, que para el caso de autos se calcularía teniendo en cuenta la base de cotización del afiliado a la fecha base, que es el 30 de junio de 1992.

Según el recurrente, la demandada si por e! actor, a 30 de junio de 1992 (fl 319), argumento que no es atendible. En efecto, de acuerdo con el del folio 21, el salario del demandante, a enero de 1992, era de $400.792.oo. Pero según los del folio 69, el salario, al 1° de enero de 1992, era de $340.500.oo, más un aumento de $86.400.oo, para un total de $426.900.oo.

No obstante, el bono pensional fue liquidado con un salario inferior a los dos anteriores, de $399.150.oo (fls. 101, 130 y 132 a 133, 134 y 135), el cual coincide con los reportes de folios 199, 200 y 2001. Y por si fuera poco, el certificado de folios 102 registra, a junio de 1992, y por solo 20 días, un sueldo de $340.500.oo y unas comisiones por $156.715.00, para un total de $497.215.oo.

Por todo ello, ante tantas inconsistencias, la Sala forma libremente su convencimiento en el sentido de que el salario del accionante, a 30 de junio de 1992, cuando menos, era de $582.878.00 mensuales, tal como lo hizo el Juzgado (fls. 315 f. y v.), con base en los documentos obrantes a folios 18, 19, 72, 73, 74, 286, 119, 120 y 121, que merecen todo valor probatorio, por encima del que puede asignársele a la declaración de Luis Eugenio Cucalón Herrera (fls. 167 a 168), cuyo dicho aparece en abierta contradicción con lo que surge de tales medios.

Esto significa que el punto estudiado no tiene vocación de prosperidad. 2. Como el bono pensional constituye un aporte del trabajador destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar su pensión de jubilación, es claro que entre él y el estatus de jubilado existe una relación indisoluble, de modo que si este estado es imprescriptible, igual suerte ha de correr la acción para que se emita el bono pensional complementario o se resarzan los perjuicios causados.

Y si se atiende exclusivamente a lo previsto en el articulo 67 de la Ley 100 de 1993, la conclusión, respecto a la prescripción, seria la misma a la que arribó el a quo, porque según dicho precepto, en armonía con el artículo 65 ibidem, el bono sólo podría hacerse efectivo cuando el afiliado cumpla 62 años, lo que según el hecho 3° del libelo (fl. 1), tendría lugar el 24 de noviembre de 2004. 3.

El comportamiento del empleador, en este caso, genera perjuicios al reclamante, que se traducen en un bono pensional reducido, siendo apenas natural que deba responder de los mismos. Desde otro punto de vista, se tiene que el perjuicio advertido es real y no presunto o eventual, pues su monto es deducible o determinable a la fecha, porque se está frente a un bono pensional deficitario.

Por estas razones, la excepción de petición antes de tiempo también habrá de rechazarse, máxime si se tiene en cuenta que Protección S.A. pensionó al peticionario a partir del mes de marzo de 2002 (fls. 61 a 63). 4. Si se compara la demanda (fl 4), con el dictamen pericial rendido (fls. 250 a 254 y 264 a 267), y con lo que en definitiva resolvió el Juzgado (fls. 315v. a 316), se concluye que la pretensión económica fue acogida en su integridad, razón por la cual la condena en costas no amerita ser reducida o modificada".

V. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandada y de acuerdo con el alcance de la impugnación, la censura persigue que la sentencia acusada se CASE totalmente, y en sede de instancia la Corte revoque íntegramente la decisión del a quo y en su lugar la absuelva de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal objeto se fundamentó en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló cinco cargos que no fueron replicados, de los cuales se estudiaran conjuntamente el primero con el segundo, y el tercero con el cuarto y quinto, pues acusan similar normatividad y buscan según fueron agrupados un mismo fin, aunque las dos primeras acusaciones estén orientadas por senderos de violación distintos.

Por cuestiones de método se comenzará con el estudio del segundo grupo de cargos, que controvierten la procedencia del reajuste del bono pensional y la responsabilidad de la empresa accionada, con fundamento en la inexequibilidad de la norma que a juicio del censor aplicó el Tribunal, para luego pasar al análisis del primer grupo que apunta a acreditar la prescripción de lo solicitado, dado que de prosperar los últimos tres ataques haría inane la definición de los dos primeros.

VI. TERCERO CARGO La censura acusó la sentencia acusada de violar de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea, del " artículo 5°, literal a), del Decreto 1299 de 1994, en relación con los artículos 13, 23, 29, 113, 121, 128, 150, numeral 10, y 355 de la Constitución Nacional; 63, 1626, 2512, 2535 y 2539 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 19, 22, 23, 55, 127 (Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (Subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 129 (Subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 130 (Subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 132 (Subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990), 134, 141, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 19 y 20 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 el ISS; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 14, 18, 19, 30, 31, 33, 36, inciso 3°, 53, 64, 65, 67, 115, inciso 1°, 141, 146, 161 y 230 de la Ley 100 de 1993; 27, 28 (modificado por el artículo 8° del Decreto 1474 de 1997) y 50 del Decreto 1748 de 1995; 20 del Decreto 1818 de 1996; 16 de la Ley 446 de 1998; 9° de la Ley 797 de 2003; 57 de la Ley 2a de 1984; 35 de la Ley 712 de 2001; 90 del Código de Procedimiento Civil, y 2°, 6°, 50, 51, 60, 61, 145 y 151 del Código Procesal de1 Trabajo y de la Seguridad Social, pretermisión esta que indujo al sentenciar en la aplicación indebida consecuencial de los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993" (Lo subrayado es del texto original).

En la sustentación del cargo, el recurrente arguyó que resulta equivocada la interpretación dada por el Tribunal al literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, consistente en que la base para liquidar el bono pensional y/o la pensión es el salario devengado a 30 de junio de 1992 y no el salario correspondiente a la cotización sufragada en dicha data, como lo definen, entre otras disposiciones, los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1990.

Manifestó que lo anterior obedece a que dicha disposición legal fue declarada inexequible a través de la sentencia C-734 del 14 de julio de 2005 de la Corte Constitucional, donde se aclaró que el salario a tener en cuenta para estos eventos era el expresado en la cotización realizada en la fecha base y no el "salario devengado" en la misma, para lo cual transcribió lo esbozado en esa decisión de inconstitucionalidad.

Destacó que dicho error de inteligencia del ad quem, lo condujo a dejar de aplicar en forma debida los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, lo que se constituye como suficiente para quebrar la sentencia acusada. Añadió que en sede de instancia, se podrá determinar que el bono pensional a favor del accionante fue liquidado correctamente, dado que su cálculo lo fue con el salario con el que se hizo efectivamente la cotización al 30 de junio de 1992.

VII. CUARTO CARGO El recurrente atacó la decisión impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 5° literal a) del Decreto 1299 de 1994, en relación con el mismo conjunto normativo enunciado en el cargo anterior. Para demostrar la acusación repitió la misma argumentación demostrativa del tercer cargo, con la diferencia de que en relación con la inexequibilidad de la norma transgredida, agregó que su inobservancia produjo la infracción directa que se le censura al fallador de alzada, lo que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, que en su sentir gobiernan la hipótesis litigiosa y que "en consecuencia han debido ser aplicados en forma positiva y no negativa como aconteció debido al error cometido por ad quem".

VIII. QUINTO CARGO El impugnante acusó la decisión del juez colegiado de violar por la senda directa, en el concepto de infracción directa, los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, en relación con las demás normas que se enlistaron en los cargos que anteceden. Con el propósito de demostrar el cargo, sostuvo que el juez de apelaciones dejó de aplicar las normas denunciadas que son las llamadas a gobernar el asunto a juzgar, como efecto de haber aplicado una disposición legal que fue retirada del ordenamiento jurídico, cual es el artículo 5° aparte a) del Decreto 1299 de 1994.

Que por consiguiente eran los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, los que se debieron haber considerado para resolver la litis y que el ad quem se rebeló a aplicar. IX. SE CONSIDERA Como bien se puede observar el tema central de estos cargos orientados por la vía del puro derecho, consiste en determinar cuál es la normatividad aplicable al caso controvertido, en materia de salario base de liquidación para el cálculo de la "pensión de vejez de referencia" a considerar para la emisión o expedición del bono pensional, respecto de un asegurado vinculado con anterioridad al 30 de junio de 1992, que en vigencia de la Ley 100 de 1993 decide trasladarse del régimen solidario de prima media con prestación definida al sistema de ahorro individual con solidaridad.

El recurrente sostiene que las normas que gobiernan la hipótesis litigiosa planteada a través de esta acción, son exclusivamente los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, que se refieren a la "base de cotización del afiliado a 30 de Junio de 1992", queriendo con ello significar que el salario para calcular el bono pensional del actor es el "expresado en la cotización realizada en la fecha base" y no el salario "devengado" de que trata el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, que fue el que en su sentir estimó el sentenciador de segundo grado, a más que esa precisa norma fue retirada del ordenamiento jurídico al haber sido declarada inexequible con la sentencia C- 734 del 14 de julio de 2005.

Vista la motivación de la decisión recurrida, el Tribunal sostuvo que para el caso en autos la "pensión de vejez de referencia" que sirve para determinar el valor del bono pensional se calcularía teniendo en cuenta " la base de cotización del afiliado a la fecha base, que es el 30 de junio de 1992" (El subrayado es propio del texto original), y acogió el salario devengado por el actor para tal calenda, el que encontró demostrado con las pruebas que mayor convicción le brindaban y que en su criterio era sobre el cual se debió haber cotizado en la fecha base, esto es, la suma mensual de $582.878,oo mensuales y no el valor reportado de $400.792,oo, montos que no son materia de discusión en sede de casación, y por ende definió la litis, bajo la consideración de que conforme a los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, 5º del Decreto 1299 de 1994 y 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995, éste último artículo modificado por el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997, el salario base a tomar para la liquidación o cálculo del bono pensional del accionante era el realmente devengado y no con el que efectivamente se cotizó. Al escoger el recurrente la vía directa, los siguientes supuestos fácticos de la sentencia acusada quedan incólumes: que Hugo Leonidas Quiroga Acosta laboró para la sociedad demandada Parke Davis And Company, entre el 4 de marzo de 1982 al 30 de junio de 1999; que como trabajador dependiente estuvo afiliado al ISS, encontrándose cotizando para esa entidad de seguridad social al 30 de junio de 1992; que desde enero de 1992 hasta la fecha base, el salario reportado con el cual el empleador cotizaba era la suma mensual de $400.792,oo; que lo devengado por el afiliado para esa misma época era la cantidad de $582.878,oo mensuales; que en marzo de 2002 el accionante fue pensionado por Protección S.A. según resolución obrante a folio 61 a 63, donde se lee que éste se afilió a dicho fondo de pensiones el 21 de octubre de 1997; y que el respectivo bono pensional fue liquidado con un salario inferior equivalente a $399.150,oo.

Así las cosas, resulta acertada la postura del Tribunal y equivocada la del recurrente, porque la verdad es, que las normas que gobiernan el asunto y que legitiman al demandante a reclamar a su empleadora el ajuste del bono pensional correspondiente a la suma que ésta dejó de reportar en las cotizaciones que hizo al ISS en el período del 1º de enero al 30 de junio de 1992, son las que regían para el momento de su traslado de un régimen a otro, lo cual ocurrió a partir del 21 de octubre de 1997, esto es, los preceptos legales que contienen las condiciones fijadas para calcular el valor del bono pensional que fueron consagradas por el legislador y que no son otros que aquellas disposiciones en que se apoyó el juzgador y cuyo texto transcribió en la sentencia impugnada, donde se ha de destacar que el cuestionado literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 para esa última data tenía plena aplicabilidad.

En efecto, las normas que aplicó el Tribunal hacen parte de la legislación que se ha expedido sobre bonos pensionales, y al respecto en decisión del 25 de febrero de 2004 radicado 20319, esta Sala de la Corte efectuó un recuento legislativo que es del caso traer a colación, donde en esa oportunidad se puntualizó: “(….) 2. Recuento legislativo sobre bonos pensionales, títulos pensionales y reserva actuarial.

Como lo ha sostenido esta Sala de Casación, basta observar que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 en desarrollo de los postulados constitucionales del artículo 48 de la Carta Política, es garantizar el derecho a la seguridad social a todos los habitantes, para entender que frente a una contingencia como la de vejez, se pueda asegurar que sus consecuencias no quedan desamparadas.

Por tal razón, a pesar de que tanto los bonos como los títulos pensionales fueron regulados de manera diferente e independiente, según lo dispuesto en el nuevo régimen de seguridad social, lo cierto es que ambos tienen la finalidad de servir de soporte financiero necesario para respaldar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

Fue así como para garantizar el derecho de la seguridad social en relación con el reconocimiento de pensiones, los artículos 12 y 13 de la citada Ley 100 de 1993, además de establecer la existencia de dos regímenes solidarios excluyentes, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, y permitirle a sus afiliados la selección de uno cualquiera de ellos y su posterior traslado, estableció como una de las características del Sistema General de Pensiones, que para el reconocimiento de las pensiones y demás prestaciones en él contempladas, se pudieran acumular el número de semanas cotizadas en cualquiera de ellos o el tiempo de servicio prestado con anterioridad a ella en las condiciones previstas en la Ley.

Empero, para que tal acumulación sea posible exige la ley que el empleador o caja previsional privada, según el caso,, la suma correspondiente del trabajador afiliado a satisfacción de la entidad administradora, tal y como lo consagra expresamente para el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100, al instituir los requisitos para obtener la pensión de vejez, a efectos del cómputo del tiempo de servicio o las semanas cotizadas, en concordancia con el artículo 13 de la misma normatividad; y en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tanto el literal h) del artículo 60 de la misma ley, como el parágrafo del artículo 65, dicen que; artículo éste que en el inciso segundo del parágrafo sostiene, que; y, a su turno, los literales c) y d) del artículo 33 hacen referencia al tiempo de servicio de trabajadores vinculados a empleadores privados que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones con vinculación laboral vigentes o iniciada con posterioridad a la vigencia de la ley; y cuando se ha cotizado a cajas previsionales del sector privado con cargo de reconocimiento y pago de pensiones.

(el subrayado está por fuera de texto). Es decir, para que el cómputo del tiempo de servicio a empleadores privados o las semanas cotizadas a las cajas previsionales del sector privado sea posible en cualquiera de los dos regímenes, ya sea el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, es necesario que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensión de sus trabajadores, o las cajas previsionales privadas a la cual venía afiliado el trabajador, trasladen; lo cual, dependiendo del régimen pensional adoptado y por consiguiente de la entidad administradora del fondo de pensiones, se traducirá en un título o bono pensional.

En efecto, para asegurar junto con el procedimiento de traslado la computación del tiempo de servicio o semanas cotizadas, dispuso el artículo 113 la Ley 100, que cuando el traslado se produce del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, hay; y cuando el traslado ocurre del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prestación definida, debe transferirse a éste último,; sumas todas éstas que, como anteriormente se dijo, constituyen parte de las contribuciones destinadas a la conformación del capital requerido para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

Pero además, la tan mentada Ley de Seguridad Social, en su artículo 115, cuando hace referencia a las personas que tienen derecho a bono pensional, alude a los afiliados al sistema que hubiesen efectuado cotizaciones al ISS o a las cajas o fondos del sector público o estado vinculado al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos, o, o a cajas de previsión de carácter privado,.

Postulados sobre selección y traslados de regímenes con reconocimientos de bonos pensionales que fueron desarrollados mediante los Decretos 1299 y 1314 de 1994, expedidos por el gobierno en uso de las facultades extraordinarias concedidas por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993. El Decreto extraordinario 1299 de 1994, como ley marco establece las normas necesarias para la emisión, redención, posibilidad de negociación de los bonos pensionales, y las condiciones,, tal y como se dice en su campo de aplicación definido en su artículo primero; incluyendo igualmente, los bonos que deben expedir las entidades y fondos del sector público, de que tratan los artículos 131, 242 y 279 de la Ley 100 de 1993,.

El decreto en mención en su artículo 2º regula los, en sus diferentes hipótesis, correspondiendo el literal c) al evento de quienes. Además, para quienes al ingresar al Sistema General de Pensiones seleccionaron el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se expidieran los decretos reglamentarios 1726 de 1994 que; y 1748 de 1995,; que igualmente fue adicionado, modificado y derogado por el Decreto 1474 de 1997 que, a la vez, fue modificado por el Decreto 1513 de 1998.

En relación con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, el gobierno al reglamentar el mismo inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto 1887 de agosto 3 de 1994; el cual, de acuerdo con su campo de aplicación,. Sin embargo, el anteriormente citado Decreto, además de establecer la forma de cálculo de la reserva actuarial y su forma de determinación, dispuso como salario base de liquidación para obtener el salario de referencia, el ( art. 4º); disponiendo respecto del plazo y forma de pago, que (art. 6º).

Plazo que fue ampliado hasta el 31 de diciembre de 1996 por el Decreto 2222 de 1995; y hasta el 31 de diciembre de 1998 por el Decreto 1474 de 1997. Normatividad anterior a la que deben agregarse los diferentes decretos que con base en la misma se han dictado para reglar la forma, plazo y condición de bonos y títulos pensionales. Disposiciones éstas que en síntesis conforman el desarrollo filosófico y evolutivo respecto a la conformación del capital destinado a contribuir con la obligación pensional”.

Como puede verse, el artículo 115 y s.s. de la Ley 100 de 1993 reguló lo atinente a los bonos pensionales que constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones, donde el artículo 117 ibídem que atañe a las reglas para determinar el valor de los bonos, toma como punto de partida la "base de cotización" del afiliado a 30 de junio de 1992, para efectos de calcular el salario que sirve para establecer la pensión de vejez de referencia de quienes venían cotizando al ISS o a una caja o fondo de previsión del sector público o privado y se hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Del mismo modo, el artículo 5° del Decreto 1299 del 22 de junio de 1994, se ocupó de definir cuál es el salario o ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de referencia de esta clase de afiliados, y en su literal a) estipuló que lo era "el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o en el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando" (resalta la Sala).

Igualmente el artículo 28 del Decreto 1748 del 12 de octubre de 1995, reglamentario del Decreto arriba mencionado y de los artículos 115 y siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993, en su versión original, como con la adición introducida por el artículo 8° del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997, al referirse al Salario Base (SB) para los trabajadores que cotizaban al ISS en la Fecha Base (FB), valga decir, al 30 de junio de 1992, reiteró que "se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha" (resalta la Sala), y agregó que "Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS.

Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en el cual el salario devengado se calculará como en los numerales 2 y 3 siguientes de este artículo. Esto último siempre que el salario certificado por el empleador sea compatible con el salario reportado sobre el cual aportaba al ISS.

Esto es, que corresponda al rango de salarios sobre el cual cotizaban. De lo contrario no se tomará en cuenta el certificado del empleador" (resalta la Sala). En estas condiciones, las reglas previstas en la normatividad reseñada y en vigor para la fecha en que el actor optó por trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad, lo que se repite se produjo el 21 de octubre de 1997, permitían hablar tanto de salario devengado como del reportado o efectivamente cotizado, y por ende el Tribunal no pudo incurrir en ningún error jurídico al interpretar o aplicar dichas normas sustanciales del orden nacional.

Es más en la sentencia atrás rememorada del 25 de febrero de 2004 radicado 20319, en las consideraciones de instancia, esta Corporación dejó sentado que conforme a la normatividad aplicable para los bonos pensionales, lógicamente vigentes para la época, se debía tomar como base el salario "devengado" por el afiliado, es así que textualmente señaló: "( ) Observa en instancia la Corte, que al fijar el salario base para liquidar la cuantía del bono el juzgado tomó el promedio devengado por el actor en el último año de servicios, no obstante que el Decreto 1299 de 1994 y sus reglamentarios establecen que para el efecto referido bajo las particularidades de este caso, se tomará el salario percibido a 30 de junio de 1992.

En consecuencia, como resultó de las consideraciones de casación y que son suficientes para la instancia, la decisión del a quo que ordenó que para la liquidación del bono pensional se tendría en cuenta el valor al que ascendió el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicio, corresponde a un pronunciamiento equivocado y sin soporte legal; por tal razón, habrá de revocarse el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia en este específico punto, como lo solicita el recurrente en su alcance de la impugnación del recurso extraordinario y en atención a las consideraciones expuestas ya consignadas en esta providencia, en cuanto a que el hecho de cambiar la obligación del empleador de titulo pensional por la de bono pensional, éste no se sustrae de su obligación dada la universalidad del sistema, como sin razón se arguyó en la sustentación de la apelación, y en su lugar deberá disponerse que el salario base para determinar el valor del bono pensional corresponde al devengado por el actor “el 30 de junio de 1992”, en su comprensión dispuesta en el literal c) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, porque como se dijo, la normatividad aplicable a los bonos pensionales disponen que el salario base de liquidación es el devengado por el trabajador en dicha fecha.

(resalta la Sala). De otro lado, en lo que tiene que ver con la sentencia C- 734 del 14 de julio de 2005, que declaró la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, por motivo de que para su expedición se excedieron las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, pues se constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso en los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, siendo la "base de cotización" y no lo devengado por el afiliado, en relación con las personas que estaban cotizando al ISS o a alguna Caja o Fondo de Previsión del sector público o privado al 30 de junio de 1992; es de acotar que para nada hace variar la situación del actor, en especial lo concerniente a la liquidación o ajuste del bono pensional a su favor, habida consideración que una decisión de esta índole sobre actos sujetos a control de constitucionalidad en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, surte efectos hacía el futuro, a no ser que la propia Corte Constitucional le fije expresamente un alcance distinto, que no es el caso que nos ocupa, dado que el texto de la sentencia no le otorga a la misma efecto retroactivo que afecte las situaciones consolidadas.

Ciertamente, las reglas fijadas sobre la materia con anterioridad a la sentencia C- 734 de 2005, para el caso en particular favorecían al demandante, quien seguramente confiado en la norma que estuvo vigente hasta la fecha en que se declaró su inexequibilidad, optó por pasarse en el año 1997 del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y por tanto no es de recibo lo pretendido por el recurrente de que con amparo en una decisión de inconstitucionalidad proferida tiempo después, se deje sin efectos o se restrinja el alcance de la normatividad que verdaderamente gobierna el asunto a juzgar, máxime que como lo estableció el fallo censurado hecho no discutido en casación, el bono pensional ya se liquidó y expidió, con el objeto de que el Fondo de Pensiones PROTECCION S.A. entrara a reconocer la pensión a partir del mes de marzo de 2002, esto es, mucho antes del aludido pronunciamiento de la Corte Constitucional.

Ello significa que nos encontramos frente a una situación consolidada, donde únicamente está pendiente por definir la responsabilidad, no de la entidad de seguridad social que calculó el bono con lo que aparecía efectivamente cotizado, sino del empleador por haber reportado para el 30 de junio de 1992 un salario por debajo del realmente devengado por el afiliado y sobre el cual debía cotizar, lo que conduce a reafirmar que el Tribunal no interpretó erróneamente, ni dejó de aplicar las disposiciones legales que se acusan como transgredidas.

Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y en estas condiciones no prosperan los cargos. X. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 13, 23, 29 y 128 de la Constitución Nacional; 63, 1626, 2512, 2535 y 2539 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 19, 22, 23, 55, 127 (Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (Subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 129 (Subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 130 (Subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 132 (Subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990), 134, 141 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 19 y 20 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del ISS; 14, 18, 19, 30, 31, 33, 36, inciso 3°,53, 64, 65, 67. 115, inciso 1°, 117, 141, 146, 161 y 230 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 1299 de 1994; 27, 28 (modificado por el artículo 8° del Decreto 1474 de 1997) v 50 del Decreto 1748 de 1995; 20 del Decreto 1818 de 1996; 16 de la Ley 446 de 1998; 9° de la Ley 797 de 2003; 57 de la Ley 28 de 1984; 35 de la Ley 712 de 2001; 90 del Código de Procedimiento Civil, y 2°,6°, 50, 51,60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social".

Violación que dijo el censor se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho en que incurrió el ad quem: "1) Dar por demostrado que el señor Hugo Leonidas Quiroga Acosta laboró para la empresa demandada durante 17 años, 2 meses y 26 días, y al mismo tiempo dejar de advertir y/o no dar por demostrado, estándolo, que durante todo ese prolongado lapso el citado trabajador se abstuvo de formular reclamo alguno en relación con el salario considerado para hacer los aportes al sistema de seguridad social a pesar de conocer el monto real de su retribución, omisión que generó la prescripción de su eventual derecho.

En subsidio: no dar por demostrado, estándolo, que entre el 30 de junio de 1992, fecha base para establecer la pensión de vejez de referencia del actor y el 30 de junio de 1999, día en el que fue despedido de la empresa, el señor Hugo Leonidas Quiroga Acosta no formalizó glosa alguna en relación con el salario considerado para sufragar la cotización pensional a pesar de ser consciente del monto real de su retribución, silencio que por expresarse durante un plazo superior al previsto por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social evidencia la prescripción de cualquier derecho que le pudiera corresponder. 2) Consecuencialmente: no dar por demostrado, siendo evidente, que al no formalizar ninguna reclamación respecto del salario considerado para pagar los aportes destinados a construir su futura pensión, tanto en el sistema de prima media como en el de ahorro individual con capitalización, el trabajador incurrió en culpa manifiesta que ahora no puede aducir o instrumentalizar en su favor. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la reclamación formalizada mediante este proceso se encuentra prescrita por haber transcurrido un término superior a tres (3) años entre el 30 de junio de 1992, fecha base para establecer la pensión de vejez de referencia del actor y el 11 de octubre de 2000, día en se presentó la demanda".

Arguyó que los anteriores errores se generaron por la errónea apreciación de piezas procesales y pruebas, tales como "la demanda y su contestación (folios 1 a 11 y 33 a 38), el reporte de novedades laborales (folio 21), los certificados de trabajo expedidos por la empresa (folios 20, 64, 71), el acto mediante el cual se reconoce la pensión al trabajador (folio 61 a 63), el informe de datos personales (folio 69), la liquidación final de prestaciones recibida por el demandante (folios 65 a 68), la comunicación de despido (folio 70) y el contrato de trabajo suscrito entre las partes (folios 79 a 84 y 86 a 91), la constancia emitida por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S,A. (folio 101), la liquidación del bono pensional correspondiente al actor (folios 130 y 132 a 135) y los documentos de los folios 18, 19, 72, 73, 74, 119 a 121 y 278"; y por haber dejado de valorar el interrogatorio de parte absuelto por el actor (folios 113 a 114).

Para la demostración del cargo comenzó por asegurar que no discute el tiempo de servios establecido por el Tribunal, y luego propuso los siguientes planteamientos: "( ) Ante esta realidad, la omisión del sentenciador en el sentido de no dar por demostrado que durante todo ese largo período el citado trabajador se abstuvo de formular reclamo alguno en relación con el salario considerado para hacer los aportes al sistema de seguridad social a pesar de conocer el monto real de su retribución, constituye un error monumental.

¿Por qué? Simple y llanamente, porque de no haberse producido, como fluye de los autos antes indicados, que de esta manera resultaron apreciados en forma parcial y por ende con error, el Tribunal de Medellín habría llegado a la convicción respecto de la existencia de la prescripción aducida desde la contestación de la demanda. De haber sido apreciadas en su sentido intrínseco y no en el puramente formal, las pruebas bajo examen habrían bastado para evidenciar que el señor Hugo Leonidas Quiroga Acosta, en forma deliberada y persistente en cuanto expresada durante más de 18 años, que se cuentan entre el momento en que comenzó a trabajar y aquel en que radicó su demanda ante el juez, se abstuvo de formular reclamo alguno sobre la retribución considerada para sufragar las cotizaciones destinadas a calcular su futura pensión de vejez, comportamiento que, a más de descalificarse por sí mismo, tiene relevancia en perspectiva del término de prescripción establecido por la ley.

Tampoco se explica que el fallador haya sentado como premisa que el 30 de junio de 1992 marca la fecha base para establecer la pensión de vejez de referencia del actor (folios 334 a 336), y que al mismo tiempo y como consecuencia de su apreciación parcial sobre las pruebas antes relacionadas haya dejado de advertir que entre la citada data y el 30 de junio de 1999, día en que fue despedido de la empresa, el señor Hugo Leonidas Quiroga Acosta no formalizó glosa alguna en relación con el salario considerado para sufragar la cotización pensional a pesar de ser consciente del monto real de su retribución, omisión que tiene significado frente a la excepción de prescripción propuesta al contestar la demanda y que en consecuencia ha debido prosperar.

Reconocido por el propio ad quem que el 30 de junio de 1992 marca la fecha base para establecer la pensión de vejez de referencia del actor (folios 334 a 336), constituye un yerro fáctico protuberante abstenerse de considerar dicha data para comenzar a contabilizar el plazo de prescripción contenido en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código del Trabajo y de la Seguridad Social.

Tanto más cuando, como también se desprende de los medios multicitados, es evidente que el actor conoció y fue plenamente consciente durante todo el prolongado tiempo en que estuvo vinculado a la empresa (17 años, 2 meses y 26 días) del valor del salario considerado para pagar los aportes al régimen de pensión. Explicado de otra forma: el demandante, experto en el área negocial en cuanto (folios 79 a 91) y gestor de comisiones (demanda, hecho sexto -folio 2- y respuesta a la séptima pregunta del interrogatorio de parte -folio 114-), es más que un hombre de "mediana capacidad", realidad que ha debido lIevarlo a prever lo previsible para no caer en la situación descrita en el aforismo.

Lo anterior adquiere mayor relevancia cuando se aprecia que los aportes para pensión deben ser cubiertos por ambas partes y no solo por el.empleador. Siendo directamente interesado en obtener una mesada pensional con base en la retribución completa, el actor tenía la carga de objetar en tiempo el salario considerado por la empresa para sufragar los mismos.

Como se desprende del interrogatorio absuelto en el proceso (folios 113 a 114) y dejado de apreciar por el Tribunal de Medellín, el trabajador estuvo siempre en condición de formalizar un reclamo oportuno respecto del salario considerado para pagar las cotizaciones pensionales, y no lo hizo, pues es claro que la inferencia contraria no se deduce del documento presentado en esa diligencia (folio 122) a última hora y sin constancia de recibo alguno por parte de la empresa, incurriendo no solo en una culpa grave e inexcusable sino en la hipótesis de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Las respuestas dadas en la prueba de los folios 113 y 114 e ignoradas por el sentenciador son elocuentes al respecto. Veamos: (folios 113 y 114). Esta declaración puede interpretarse en dos sentidos, mismos que conducen a idéntica conclusión. Veamos: a) Si el demandante, en realidad, formuló su reclamo en tiempo, es decir, el 30 de junio de 1992 o alrededor de dicha época, como parece desprenderse de la última respuesta transcrita ( ), quedaría confirmado que era plenamente consciente de la eventual afectación de su derecho y, además, que por el tiempo transcurrido desde entonces la acción judicial iniciada el 11 de octubre de 2000 está prescrita, inferencia no derivada por el Tribunal de Medellín a pesar de la evidencia. b) Si, por el contrario, el señor Hugo Leonidas Quiroga Acosta solo formalizó su glosa con la comunicación de 23 de julio de 1999, también queda al descubierto que el término para reclamar se venció en su contra, pues entre el momento en el cual nació el derecho controvertido (30 de junio de 1992) y la fecha antes citada transcurrieron más de tres (3) años".

Transcribió lo dicho por la Corte sobre la exigibilidad de las obligaciones laborales en sentencia del 23 de mayo de 2001 radicado 15350 y continuó diciendo: "( ) Como el Tribunal Superior de Medellín dedujo que el 30 de junio de 1992 constituye la fecha base para establecer la pensión de vejez de referencia para el actor, conclusión que comparte la censura, resulta claro que el hecho de no formular reclamo alguno sobre el salario de cotización pensional dentro del plazo de tres años contados a partir de entonces implica no solo abandono del eventual derecho sino evidencia sobre la prescripción, todo de acuerdo con la sentencia antes aducida.

(subrayas propias del texto). Esto cobra mayor dimensión en presencia de la doctrina conforme a la cual la falta de reclamo oportuno respecto de los factores salariales que inciden en el cálculo de la mesada pensional no escapa al fenómeno prescriptivo". Reprodujo lo sostenido por esta Sala de la Corte en casación del 15 de julio de 2003 radicación 19557, en lo atinente a la prescriptibilidad de los factores económicos que conforman la base salarial para efectos pensionales y prosiguió: "( ) En estas condiciones, estimo que los errores de hecho cometidos por el sentenciador y consistentes, en síntesis, en el hecho de no haber dado por demostrado, estándolo, que la reclamación formalizada mediante este proceso se encuentra prescrita por haber transcurrido un término superior a tres (3) años entre el 30 de junio de 1992, fecha base para establecer la pensión de vejez de referencia del actor, y el 11 de octubre de 2000, día en se presentó la demanda, están plenamente establecidos y deben conducir a la casación del fallo recurrido en los términos en que lo expresa el alcance de la impugnación. No sobra observar que de no haber sido por estos crasos errores de hecho, que indujeron al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, la sentencia acusada no habría incurrido en la subsiguiente aplicación indebida de los artículos 19 y 20 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del ISS; 64, 65, 67,115, inciso 1°, y 117 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 1299 de 1994; y 27, 28 (modificado por el artículo 8° del Decreto 1474 de 1997) y 50 del Decreto 1748 de 1995".

Remató la argumentación demostrativa, exponiendo algunas consideraciones para ser tenidas en cuenta en sede de instancia, una vez quebrada la sentencia impugnada. XI. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, las mismas disposiciones enunciadas en el cargo anterior.

Para su demostración inició con la transcripción de lo inferido por el Tribunal en cuanto a la excepción de prescripción, y a reglón seguido expuso la siguiente argumentación: "( ) Este entendimiento es contrario a todos los criterios existentes en materia de prescripción y también, como se verá luego, a la doctrina construida por la Corte Suprema de Justicia sobre el particular.

¿Por qué se afirma que la hermenéutica del sentenciador es errónea? Hay varias razones que sostienen esta tesis: a) Los términos de prescripción se han consagrado con el fin primordial de alcanzar seguridad jurídica en plazos relativamente breves. La incertidumbre repugna al derecho, tanto más cuando se extiende en el tiempo sin razón alguna.

En este orden de ideas, no parece razonable que la oportunidad para confrontar el salario considerado para sufragar una cotización al sistema de seguridad social escape a la regla de la prescripción, pues este entendimiento no solo genera una inseguridad inadmisible sino que legitima prácticas aberrantes como la de guardar silencio deliberado sobre un eventual derecho con el fin de sorprender al empleador muchos años después y con evidente asalto a la buena fe.

Explicado con una pregunta: ¿Puede estimarse acaso que después de haber pagado aportes durante 18 años con la convicción de haberlo hecho en forma debida el empleador pueda ser llamado a estrados con el fin de que rectifique el valor de los depósitos pretéritos o indemnice al trabajador que lo demanda con tal fin aduciendo su propia culpa? El sentido común responde que no. Y el derecho, que esencialmente es lógica, confirma esa respuesta con el conocido aforismo.

Si el titular de un derecho no lo ejerce o reclama dentro del término previsto por la ley lo pierde sin remedio alguno. Este es el precio que se debe a la seguridad jurídica, que por tener un efecto colectivo debe primar sobre la prerrogativa individual. Es indiscutible, por otra parte, que los razonamientos anteriores se aplican a cualquier obligación a menos que se trate de aquellas que por su naturaleza merecen una protección especial.

La pensión de vejez o jubilación, así como la de invalidez, se comprenden entre los créditos que no pueden extinguirse por la prescripción o el abandono de su titular. ¿Por qué? La respuesta es obvia: porque tienen carácter vital para la persona y para la sociedad. Mejor dicho: el anciano o el inválido no pierden su pensión por no haberla reclamado a tiempo.

Estimar lo contrario significaría condenarlos a la indigencia, y de paso renegar de los postulados esenciales del Estado Social de Derecho y convertir la sociedad democrática en un escenario de mendicantes. Pero una cosa es negar la pensión arguyendo la prescripción, y otra muy distinta declarar que la falta de reclamo oportuno sobre los factores que inciden en el cálculo de la mesada pensional si genera tal fenómeno, que es, justamente, lo que no entiende el juez de alzada.

Dicho de otra forma: el derecho matriz no puede extinguirse por el transcurso del tiempo pues como antes se dijo tiene una enorme función en términos sociales. Pero el silencio prolongado sobre los elementos salariales que repercuten en la expresión aritmética del derecho fuente sí conduce a la prescripción, y esto por todas las razones explicadas en precedencia. De manera que cuando el ad quem no distingue entre el derecho matriz y el derivado, expresado en este caso en el salario considerado para hacer los aportes al sistema de seguridad social, incurre en una interpretación errónea de los preceptos que gobiernan el instituto de la prescripción. En estos términos considero demostrado suficientemente el error de inteligencia cometido por el sentenciador y consistente en la apreciación conforme a la cual como la pensión es imprescriptible también son imprescriptibles los reclamos sobre el salario que debió tomarse en cuenta para sufragar el aporte debido al régimen de jubilación, independientemente, por supuesto, del momento en el cual se constituye o pueda ser exigible el bono pensional, aspecto que por estar conectado con la edad del trabajador resulta intrascendente para efectos de discernir sobre la legitimidad de la hermenéutica propuesta en el cargo. b) En consonancia con los anteriores razonamientos, la jurisprudencia ha aclarado que Reprodujo nuevamente lo sostenido por la Corte en sentencia del 15 de julio de 2003 radicado 19557, y concluyó aseverando que por lo expuesto el Tribunal incurrió en la interpretación errónea que se le censura, cuando consideró que como la pensión es un derecho imprescriptible los reclamos originados en el salario tomado en cuenta por el empleador para pagar los aportes al sistema de seguridad social integral siguen la misma regla, y finalizó agregando algunas consideraciones que solicita tener en cuenta, luego de casada la sentencia recurrida al dictarse el fallo de instancia. XII.

SE CONSIDERA Estos dos cargos, someten a consideración de la Corte el tema relativo a la prescripción de la reclamación del trabajador originada en el salario o ingreso base de cotización tomado en cuenta por el empleador para efectuar y pagar los aportes al sistema de seguridad social para el riesgo de pensión, en fecha base dispuesta por el legislador para calcular la "pensión de vejez de referencia" que sirve para liquidar el respectivo bono pensional, esto es, el 30 de junio de 1992, y debido al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Del compendio de la sentencia impugnada se extrae que el Tribunal confirmó la determinación del a quo de declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, esgrimiendo que el bono pensional que constituye un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar la pensión de jubilación del afiliado, posee una relación indisoluble con el estatus de jubilado, y por ende si ese estado es imprescriptible "igual suerte ha de correr la acción para que se emita el bono pensional complementario o se resarzan los perjucios causados", además que de conformidad con lo previsto en los artículos 65 y 67 de la Ley 100 de 1993, el bono sólo podría hacerse efectivo cuando el afiliado cumpla 62 años, que para el sub examine tendría lugar el 24 de noviembre de 2004.

El censor desde el punto de vista fáctico y jurídico, en esencia le reprocha a la decisión atacada, no haber declarado la prescripción de la solicitud del ajuste del bono pensional correspondiente a la suma dejada de reportar en las cotizaciones que la empleadora realizó a nombre del demandante para la citada fecha, con fundamento en que durante el tiempo que duró el vínculo laboral, el trabajador se abstuvo de formular reclamo alguno referente a este puntual aspecto, a pesar de conocer el monto real de su retribución, como tampoco lo hizo entre el 30 de junio de 1992 y la fecha de retiro de la empresa que aconteció el 30 de junio de 1999, dejando transcurrir los tres años de que tratan los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin que sea atendible estimar el razonamiento del juzgador de alzada consistente en que como el estatus de jubilado es imprescriptible, del mismo modo lo es la inconformidad relativa a los aportes, y de acuerdo a lo anterior pretende que se aplique al presente asunto, lo adoctrinado por la Corte en sentencia del 15 de julio de 2003 radicado 19557, que definió la procedencia de la prescripción de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes del salario sobre el cual se calcula el monto de una pensión. Frente al planteamiento del censor de atribuir la prescripción alegada a la circunstancia de que el demandante no haya manifestado en el transcurso de la relación laboral inconformidad alguna, respecto al salario reportado para las cotizaciones, al menos desde el 30 de junio de 1992, para solicitar la verificación del ingreso o salario base para los precisos efectos de tramitar el reconocimiento, emisión, expedición, redención, pago u otra condición de los bonos pensionales, con el propósito de acceder a una futura pensión de vejez; basta decir que no es factible como lo sugiere el censor contabilizar su exigibilidad a partir de la citada y denominada "FECHA BASE - FB", porque esa data sólo se vino a establecer o fijar una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993, que comenzó a regir el 1° de abril de 1994, y además debe aceptarse que en cabeza del empleador está la responsabilidad tanto del recaudo como de la entrega, de su porción de cuota del aporte y la de sus trabajadores, obviamente con base en el salario realmente devengado.

Por otra parte, en lo que respecta a la imprescriptibilidad del derecho, resulta razonado lo que arguyó el juez colegiado, en el sentido de que existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Es por esto, que la solicitud del reconocimiento del bono pensional o su ajuste, no puede estar sometida al término trienal de prescripción, habida cuenta que haría nugatorio el otorgamiento de la pensión que como es sabido es un derecho imprescriptible. Finalmente importa precisar, que las enseñanzas o directrices plasmadas en la sentencia del 15 de julio de 2003 con radicación 19557, no se encajan dentro de los presupuestos del caso que ahora se somete a consideración de esta Corporación, por lo siguiente: En la sentencia que rememora el censor, se discutía la reliquidación del valor del monto inicial de la mesada pensional reconocida al trabajador demandante, con fundamento en que se omitió incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, bonificaciones, primas de vacaciones, navidad, alimentación y de servicios; mientras que en el sub lite, lo que se controvierte no son los elementos salariales que sirvieron para conformar esa primigenia mesada sino la omisión injustificada del empleador de no reportar y cotizar sobre la remuneración realmente devengada por el trabajador para la fecha en que el legislador establece como base para calcular la pensión de vejez de referencia, que no es otra que el 30 de junio de 1992, lo que a su vez sirve como parámetro para liquidar el bono pensional a que tiene derecho el afiliado para causar su pensión de vejez.

La Corte en el pronunciamiento que invoca el censor, manteniendo su criterio sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional por su carácter vitalicio, unificó su jurisprudencia para precisar que la acción personal del pensionado tendiente a reclamar los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo haya dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes, prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C.P: del T. y de la S.S..

La solución adoptada en esa oportunidad en ningún momento conduce a que se deba generalizar la prescripción trienal a todas las eventualidades que afecten la cuantía de un derecho pensional, pues la postura de la Corte en este puntual aspecto está dirigida a aquellas situaciones en que se deba incrementar el valor económico de la primigenia mesada pensional, por la omisión del empleador o entidad encargada de reconocer la prestación, de no incluir todos los factores salariales en la base de la liquidación, lo que genera unos créditos no satisfechos que se deben reclamar dentro del término hábil que dispone la Ley, pues de no hacerlo el pensionado teniendo la oportunidad para ello, su inactividad conlleva a la extinción del derecho a solicitar la reliquidación del monto de dicha pensión. En este orden de ideas, la clase de reclamación que se ventila mediante este proceso en torno al bono pensional y que ocupa la atención de la Sala, en definitiva no está comprendida dentro de los “créditos no satisfechos” que refiere la sentencia evocada por la censura como soporte de su postura, asistiéndole por lo tanto la razón al fallador de alzada de que éste derecho no puede prescribir a los tres años.

Por consiguiente, el ad quem en su actividad probatoria no incurre en ninguna deficiencia para definir lo referente a la prescripción, además que su razonamiento al respecto es primordialmente de índole jurídico, resultando como se explicó dicho discernimiento ajustado a derecho. Colofón a lo dicho, el ad quem no cometió los yerros fácticos ni jurídicos enrostrados y es por esto, que los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de abril de 2005, en el proceso adelantado por HUGO LEONIDAS QUIROGA ACOSTA contra la sociedad PARKE DAVIS AND COMPANY Sin Costas.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado: Eduardo López Villegas Radicación No. 27198 Ponente: Dr. Luís Javier Osorio López Parte demandada: PARKE DAVIS AND COMPANY Respetuosamente me aparto de a) la comprensión de la situación que origina el proceso y por el que le llevó a la Sala a afirmar que las normas que gobiernan el asunto y legitiman al demandante es el Decreto 1299 de 1994; y b) de considerar que existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status pensional debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. a).

La situación que origina la controversia es la de un trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, que continuó en el régimen de prima media hasta el año de 1997, cuando de trasladó al de Ahorro Individual. Se discute por la diferencia entre el salario devengado y el cotizado el 30 de junio de 1992.

Naturalmente, las cotizaciones por debajo del deber legal se han de traducir en la obligación del empleador de reajustar los valores de la capitalización de las cotizaciones, cubriendo la diferencia entre el valor que hubiere alcanzado el capital y el que resultó de lo efectivamente aportado. Pero esa diferencia debe ser estimada de conformidad con las reglas que correspondan al tipo de régimen pensional, puesto que los bonos pensionales lo son para el régimen de ahorro individual y los cálculos actuariales, representados también en títulos, lo son para los efectos del régimen de prima media con prestación definida.

Ciertamente, las formulas de liquidación tienen sus parámetros y factores según se trate de un régimen u otro, por la potísima razón de a cada uno de ellos corresponde un diseño financiero diferente; tanto los bonos pensionales como los títulos por cálculos actuariales representan el valor equivalente al que el afiliado hubiera debido acumular, pero el monto al que asciende es diverso puesto que el de los bonos pensionales se estima respecto al capital que se debe acumular en una cuenta de ahorro individual -artículo 3° del Decreto 1299 de 1995.- o en el Instituto de Seguros Sociales para el régimen de prima media con prestación definida, según el artículo 2° del Decreto 1887 de 1994.

Los decretos mencionados definen las fórmulas matemáticas a las que se ha a de acudir para determinar los valores que se han debido acumular; sus factores no son coincidentes, como por ejemplo, es salario o cotización de referencia para el bono pensional es el del 30 de junio de 1992, para el cálculo actuarial es el del 30 de marzo de 1994.

La obligación del empleador en el sub examine es respecto al cálculo actuarial, estimación que corresponde al régimen de prima media que es frente al cual incumplió, tal como se infiere del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente el 23 de diciembre de 1993, q ue es la situación del demandante para cuando se inició el sistema de seguridad social integral; es frente a esa primera elección que se cuantifica la dimensión del incumplimiento del empleador en su deber de contribuir a conformar el capital de financiamiento del derecho pensional.

Los traslados de régimen que con posterioridad realice el afiliado, en uso de la facultad que al respecto le otorga la ley, entraña una compleja modificación de sus derechos, consecuencia de su elección, que no deben ser asumidos por el empleador. Ciertamente la Nación no se responsabiliza de los aportes efectuados al ISS antes del 1 de abril de 1994 sino por el valor que para el 30 de junio de 1992 se hubiere cotizado; y es el mismo ISS al que corresponde emitir y reconocer el bono pensional por el calculo actuarial que recibiere por las cotizaciones no efectuadas o hechas de manera incompleta por lapsos anteriores al 1 de abril referido, y recibidos con posterioridad a esa data, tal como lo señala el artículo 19 del Decreto 1887 de 1994.

De esta manera me aparto de la motivación de la sentencia en los cargos referidos al tema examinado, y en cuanto declara que están bien aplicadas las normas del Decreto 1299 de 1994 en el sub examine, cuando son otras, como lo he explicado, las que gobiernan la pretensión; pero he de concordar en que el cargo no es fundado por cuanto la censura parte del los mismos supuestos normativos, y el ataque se dirige exclusivamente a determinar el alcance de las mismas, sin objetar su aplicabilidad. 2.

Resulta incompresible que predique la Sala tesis según la cual existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno y otro caso para solicitar su reconocimiento, en un proceso en el que de manera “disoluble” se resuelve sobre los bonos pensionales.

Y la aseveración según la cual tanto el bono como la pensión, por estar estrechamente ligados o entrelazados, son imprescriptibles, no se compagina con la reiterada jurisprudencia de la prescripción de los factores para liquidar la pensión. El bono pensional es un instrumento para verter el valor de obligaciones de contribución al sistema pensional integral, causadas con anterioridad a la afiliación a éste, y cuyo monto puede ser precisado mediante fórmula matemática, y en la que cuentan factores como el de la cotización efectivamente realizada el 30 de junio de 1992.

Se alude al factor cotización al 30 de junio de 1992 por ser en relación con él que se genera la controversia judicial, pues la pretensión que se absuelve en el proceso es la obtener la supuesta diferencia entre el bono pensional causado y el que se debió causar a raíz de un “ reporte deficitario al ISS del salario realmente devengado entre el 30 de junio y el mes de septiembre de 1992.

La equiparación de naturaleza eventual entre la pensión y el bono pensional que se cuestiona puede hallar explicación, quizás, en la inercia conceptual al resolver la controversia a la luz de los mecanismos que desaparecieron con la Ley 100 de 1993, y por los cuales, las consecuencias por no pago de cotizaciones se debían conceder, ora que se tratara de una indemnización de perjuicios, o de prestaciones, en la medida del derecho que finalmente no se pudo reconocer, esto es, para el momento de cumplir la edad de pensión. Pero bajo la Ley 100 de 1993 esta perspectiva se modifica radicalmente; aquella pensión futura es la pensión de referencia, perfectamente estimable tanto en su monto final, como en el capital necesario para financiarla, mediante cálculos actuariales prospectivos.

De esta manera procedía declarar prospero el cargo y entrar a estudiar si era fundado, estudiando el momento a partir del cual se ha de considerar que es exigible el bono pensional para contar el respectivo término prescriptivo. Fecha: Ut supra. Cordialmente, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 45