SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27188 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Acta No. 43 Radicación N° 27188 Bogotá D.C, treinta (30) de junio de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por TULIO ROJAS RODRÍGUEZ contra la sentencia del 21 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Buga, dentro del proceso adelantado por el recurrente en su condición de cónyuge de la señora Ruth Leonor Sinisterra de Rojas contra el MUNICIPIO DE BUENAVENTURA I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, Tulio Rojas Rodríguez, actuando como cónyuge de la señora Ruth Leonor Sinisterra de Rojas, demandó al Municipio de Buenaventura, a fin de que se le condenara a pagarle el reajuste del auxilio de cesantía y de la pensión de jubilación, las mesadas pensionales adeudadas de 1993 y 1999, los intereses sobre el auxilio de cesantía, otras prestaciones, la indemnización moratoria y los intereses moratorios.

Para respaldar sus pretensiones afirmó, en síntesis, que su esposa trabajó para las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura entre el 9 de enero de 1974 y el 22 de septiembre de 1993, fecha en la que falleció cuando devengaba el salario mínimo legal mensual vigente; que a partir de septiembre de 1993 se le reconoció la sustitución pensional, pero que no le cancelaron las mesadas correspondientes a septiembre, octubre, noviembre y diciembre de ese año, así como las causadas en 1999; que para la liquidación del auxilio de cesantía no se le incluyeron todos los factores que son salario; que no le cancelaron los intereses sobre la cesantía; que por Acuerdo 85 de 2000, el Municipio demandado recibió facultades para asumir las deudas y acreencias laborales del Fondo de Pasivo Social de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, y que ha reclamado en varias oportunidades sus derechos sin que hayan sido satisfechos.

II.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Por auto del 28 de agosto de 2002, el Juzgado dio por no contestada la demanda, por cuanto los defectos de que adolecía no fueron subsanados. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 29 de agosto de 2003, el Juzgado absolvió al Municipio demandado de las pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo del demandante las costas de la instancia. IV.- LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL.

Por apelación interpuesta por el demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Buga, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó parcialmente la absolución dispuesta por el juzgador de primer grado y en su lugar condenó al ente demandado al pago del reajuste del auxilio de cesantía en cuantía de $72.999.oo y a la indexación de dicha suma por valor de $218.742.oo.

La confirmó en lo demás y no impuso costas por la alzada. En lo que interesa al recurso, el Tribunal inicialmente precisó que el apelante advirtió en su escrito “que comparte la absolución de la pretensión del pago del auxilio de cesantía y mesadas pensionales por cuanto evidentemente estos fueron cancelados a la abogada Martha Lucía Orozco Guzmán y otros consignados en la cuenta número 186200143 del banco de Bogotá el 1º de agosto de 1992, pero a pesar de lo anterior solicita que se reliquide el auxilio de cesantía y pensión de jubilación por no haber tenido en cuenta la empleadora todos los factores de salario contenidos en la ley y la convención colectiva de trabajo, presentando la reliquidación de la cesantía en su escrito”.

Después, apoyándose en el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, sobre el salario base de liquidación del auxilio de cesantía, encontró que las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, habían acogido como factor salarial, además del salario y del auxilio de transporte, la prima semestral, la prima de antigüedad, la prima de asistencia y de riesgo, sin que en el proceso se hubiera acreditado un mayor valor por esos conceptos.

Echó de menos la prima de vacaciones cancelada a la terminación del contrato de trabajo en monto de $48.437.oo, al cual le sacó la doceava parte, concluyendo que el salario promedio de liquidación era de $144.053. Por cuanto la entidad había liquidado por ese concepto la suma de $2.765.245 cuando en realidad debía pagar $2.838.244, condenó al municipio demandado a pagar la diferencia por valor de $72.999.

Respecto de la indemnización por no consignación del auxilio de cesantía, consideró que no había lugar a ello, ya que esa exigencia se inició con la expedición del Decreto 1582 de 1998, el cual no estaba en vigencia cuando el contrato de trabajo de la esposa del demandante se había terminado el 22 de septiembre de 1993 por muerte de la trabajadora.

Negó también la condena por intereses a la cesantía, por cuanto la ex-servidora no había sido afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y no era la empleadora la obligada a reconocerlos. Igualmente encontró improcedente el reajuste de la pensión de jubilación, pues en el expediente se desconocía cuáles factores de los contemplados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 se tomaron en cuenta para liquidar dicha prestación, pues “solo en su parte resolutiva figura la cuantía de ella ($105.261.oo), desconociéndose qué sumas con carácter de salario determinaron la cuantía de la pensión. Asimismo, desestimó la pretensión de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, recordando que “La Jurisprudencia en forma reiterada se ha pronunciado respecto a la no aplicación automática de la indemnización moratoria, advirtiendo que el juzgador en cada caso particular debe considerar las razones que le asistan al empleador para no pagar a la terminación del contrato de trabajo los salarios y prestaciones debidas al trabajador, y si encuentra razones que justifiquen el no pago, se le puede exonerar de dicha indemnización”.

Expresó que el anterior criterio, aunque referido al artículo 65 del C. S. del T., era aplicable al sector oficial. Posteriormente manifestó, refiriéndose al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que tal “sanción tiene su origen en el incumplimiento de la obligación que tiene el empleador de pagar al trabajador los salarios, prestaciones e indemnizaciones.

En el caso que nos ocupa, el Municipio de Buenaventura no fue el empleador directo de la fallecida trabajadora, sino que, en virtud del Decreto No. 114 del 21 de Diciembre de 1999, asumió el pago de las obligaciones laborales que dejó las extintas Empresas Públicas Municipales de Buenaventura. Entonces, la susodicha sanción no puede extenderse al tercero de buena fe que no fue el empleador directo de los trabajadores, como es el caso del ente territorial demandado.

Interesa aquí recordar la diferencia que la doctrina ha hecho entre la buena fe exenta de culpa o ‘ buena fe cualificada’ y la ‘buena fe simple, puesto que es esta última la que jurisprudencialmente se ha aceptado la que libera de la indemnización moratoria, porque se entiende que la buena fe simple es aquella que cabe definirse como ‘ la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude, y en la que no es necesario que quien la alegue se halle exento de toda culpa’”.

Ante el fracaso de la indemnización moratoria, impuso en su lugar el pago de la indexación de la diferencia por el auxilio de cesantía, desestimando finalmente los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la sustitución de la pensión de jubilación reconocida al demandante por Resolución 0020 del 22 de febrero de 1995, no hacía parte de la ley de seguridad social integral.

V.- EL RECURSO DE CASACIÓN. Lo interpuso el demandante con el fin de que se case parcialmente la sentencia recurrida, para que, convertida en instancia, modifique las absoluciones impartidas por el a quo y en su lugar condene al demandado a pagar $421.889.39 por reajuste del auxilio de cesantía; $13.486.42 mensuales por las diferencias pensionales causadas desde septiembre de 1993, con los intereses moratorios correspondientes, los cuales deben concederse también por cada una de las mesadas atrasadas; la indemnización moratoria; la corrección monetaria de las obligaciones anteriores y $381.455 por intereses obre la cesantía. Para el efecto presentó dos cargos, no replicados, los cuales se decidirán a continuación. VI.

PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida indirecta de los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945; 6º del Decreto 1160 de 1947, en relación con los artículos 1º y 2º de la Ley 65 de 1946; 45 del Decreto 1045 de 1978 y 1º del Decreto 797 de 1949. En la demostración, la cual se exhibe confusa, pueden vislumbrarse los siguientes motivos de inconformidad: 1.- Que sobre el hecho de compartir la absolución dispuesta por el juez respecto del pago del auxilio de cesantía, no es cierto, pues en lo que si estuvo de acuerdo “fue en la manifestación hecha sobre el pago realizado a la Abogada, por concepto de 10 mesadas pensionales correspondientes al año 1999, por valor de $2.936.720.oo”. 2.- Que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, “que la prima de riesgo fue tomada en forma indebida, al igual que las vacaciones, prima vacacional, prima proporcional y los intereses a las cesantías que se omitieron no tenidas en cuenta en la primera liquidación rubro, devengados por la extrabajadora fallecida durante su último año de servicio, deben incluirse también como factores salariales para la liquidación de las cesantías definitivas y para prestaciones sociales”, errores que hace derivar de la apreciación equivocada de las documentales de folios 14, 15, 65 y 66 del Cuaderno 1.

Básicamente afirma que la prima de riesgo equivale al 8% del salario mensual, la que por tanto tiene un valor de $7.750, superior a la que tomó en cuenta el Tribunal por $5.936. Que además de deben incluir como factores salariales “la vacación, prima vacacional y vacación proporcional que aparecen relacionadas en la parte inferior de la liquidación de la liquidación de la extrabajadora y de sus beneficiarios folio 15 del primer cuaderno, recibidos en el último año de servicios ” Sostiene, en consecuencia, que aplicados dichos conceptos, el salario promedio es de $153.834.42, con el cual se deben reliquidar el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación. 3.- Sobre los intereses del auxilio de cesantía, reprodujo el aparte de la sentencia impugnada sobre el particular, alegando que en la liquidación de los folios 14 y 15 no se le liquidó suma alguna por ese concepto, por el cual le corresponde $363.715.80 y el 24% como sanción. VII.

SE CONSIDERA 1.- En el escrito de apelación contra la sentencia de primer grado, la apoderada del demandante dijo: “ Hechas las anteriores consideraciones Jurídicas y Jurisprudenciales respecto al reconocimiento de los valores liquidados, reconocidos y solicitados en las peticiones de la demanda por concepto de prestaciones sociales (Cesantías Definitivas) estamos completamente de acuerdo con lo manifestado por el Juez de primera instancia en absolver a la demandada por este concepto ” (folios 91 y 92 Cuaderno 1).

Nada distinto a lo que se desprende del texto transcrito le hizo decir el Tribunal al escrito de apelación, el cual, en consecuencia, no fue apreciado con error. 2.- La Resolución No. 00147 del 7 de mayo de 1996, obra en los folios 14 a 15 en fotocopia sin firma alguna que la avale por parte de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura o del Municipio demandado, quien tampoco la aceptó expresamente en el curso del debate probatorio.

El artículo 269 del C. de P. C., enseña que los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte contra la cual se oponen, solo tendrán valor si hubieren sido aceptados expresamente por ella o por sus causahabientes. Por tanto, dicho instrumento no tiene eficacia probatoria. Por lo demás, en lo que aparece del texto, se lee que se le reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva al cónyuge e hijos de la ex-trabajadora Ruth Leonor Sinisterra de Rojas.

La liquidación de esa prestación se hizo “de conformidad con el certificado expedido por la Oficina de Recursos Humanos, del tiempo de servicio y el sueldo devengado en el último año”. A renglón seguido aparecen consignados los siguientes montos y conceptos: Sueldo mensual $96.874; subsidio de transporte $7.542; prima semestral $16.809; prima de antigüedad $7.500; prima de asistencia $5.040 y prima de riesgo $5.936, lo cual arrojó un salario promedio de liquidación de $140.348 que se multiplica por 7.0093 (días trabajados) y se divide por 360 para un total de $2.765.245 por auxilio de cesantía. Después de esta cifra aparecen otros conceptos así: $ Vacación $61.354; prima proporcional $48.437; vacación proporcional $38.040; anticipos de cesantía $300.000; total cesantía $2.609.076.

De lo anterior no se desprende que los últimos rubros expresados correspondan a conceptos laborales causados durante el último año de servicios de la trabajadora fallecida –comprendido entre el 9 de septiembre de 1992 y el 9 de septiembre de 1993--, para deducir de ahí que tengan que ser incluidos como factor salarial de liquidación del auxilio de cesantía. El hecho de que aparezcan dos pagos por concepto de vacación y vacación proporcional supone que no pudo haberlas devengado durante el lapso señalado.

Lo mismo ocurre con la prima vacacional, de la que tampoco se puede establecer si efectivamente corresponde o se causó en el último año de servicios. Pero como el Tribunal fundamentó su convicción sobre el aludido instrumento para ordenar el reajuste del auxilio de cesantía al que condenó, la sentencia no podría ser quebrantada en la forma pretendida por la censura, pues no se le puede hacer más gravosa su situación como recurrente único.

Y obviamente, tampoco puede servir para acceder al pretendido reajuste pensional, lo cual se corrobora con la omisión de la censura en destruir el soporte de la sentencia en este punto, cual es la de ignorarse cuáles fueron los factores salariales tenidos en cuenta para liquidar esa prestación. 3.- Sobre los intereses del auxilio de cesantía, la censura deja intacta la consideración del Tribunal en cuanto a que no había lugar a ellos por no haber sido el trabajador afiliado al Fondo Nacional del Ahorro.

Simplemente se limita a alegar, sin exponer razón alguna, que tiene derecho a ellos. Así las cosas, por todo lo acotado no prospera el cargo. VIII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa la sentencia de interpretar erróneamente “los artículos 141 y 142 de la ley 100 de 1993, artículo 1º del D. L. 797 de 1949, que sustituye el Art. 52 del Decreto 5127 de 1945, relacionado con el Art. 11 de la ley 6ª de 1945, Art. 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1947, relacionando con el artículo 2do de la ley 65 de 1946, como violación de fin; y el Art. 32 de la Ley 136 de 1994, como violación de medio”.

La demostración la encauza de la siguiente manera: 1.- Reproduce los apartes pertinentes de la sentencia acusada y luego dice que el Tribunal interpretó con error el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, “cuando absolvió al ente territorial de la indemnización moratoria diaria en el tiempo por conceptos laborales, no entiende el real sentido jurídico, social y económico de la norma, que le hubieran permitido darle su verdadero alcance e interpretación errónea de la misma, no se le da su verdadero sentido sino otro distinto que no corresponde a su contenido exacto, haciendo derivar de ella consecuencia que no se deduce lógicamente de su preceptiva (C. S. J. Cas.

Lab. Sent. Octubre 02 del 69, tomo CXXXII Pág.44). También quiero dejar de una manera muy clara, toda vez, que el Municipio de Buenaventura, mediante el citado decreto 1014 del 21 de Diciembre de 1994, asumió el pago de las obligaciones laborales que dejó la extinta Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, igualmente conforme al Acuerdo No. 85 del 29 de diciembre del año 2000, emanado del Consejo Municipal de Buenaventura, se termina el Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, creado a través del Acuerdo No. 32 de 1997, y mediante el Art. 1º, 3º, y 5º: Facultase al señor Alcalde para que mientras entre en funcionamiento el Fondo de Pensiones Municipal, asuma el pago de las mesadas pensionales de los jubilados, pensionados, sustitutas (os) y causahabientes que venían a cargo del Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales, de los recursos del presupuesto municipal.

Parágrafo; Ordenase con el fin de pagar las deudas laborales de los jubilados, pensionados, sustitutos (os) y causahabientes de la extinta Empresas Públicas Municipales de Buenaventura con destinación exclusiva para el pago de esas mesadas y que tenga carácter de inembargables conforme a los parámetros de la ley ”. Expresa que si el Municipio de Buenaventura es el responsable de la prestación de los servicios públicos, pues para el efecto creó las citadas empresas públicas mediante Acuerdo 19 del 29 de diciembre de 1964, como un Instituto descentralizado municipal, al cual además le inyectaba el municipio recursos de su presupuesto.

Manifiesta que el Tribunal se equivoca al decir que el municipio no fue el empleador directo y que no le puede imponer la sanción a un tercero de buena fe, preguntándose, en consecuencia, la censura “¿Por qué la nación hoy en día está haciendo cobros a las esposas, compañeras o hijos sustitutos de la pensión de sobreviviente o de estudiante a los extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia, la cual a (sic) trasladado la deuda a un tercero y la está haciendo con intereses e indexación, están obligados ellos a cancelar la deuda dejada por el trabajador y además con intereses e indexación siendo ellos un tercero que nada tuvo que ver con la deuda adquirida por el trabajador?.

Asevera que en esos casos no les tiembla el pulso a los administradores de justicia para aplicar injusticia y que el Municipio no puede ser exonerado de la indemnización moratoria, ya que sabía y conocía la responsabilidad que estaba adquiriendo con la deuda que asumía, ya que se trataba de un compromiso ordenado mediante decreto y acuerdo emanado del Concejo Municipal, además de que maneja un presupuesto de $90.000.000.

La censura insiste en la responsabilidad del Municipio y trae a colación, como ejemplo, el proceso de extinción de la empresa Puertos de Colombia, del cual se ocupa en varios apartes, para manifestar luego que “cuando se asume la responsabilidad de un pasivo por un ente Territorial o Nacional, no hay excusa alguna que valga por cuanto se asume es con todo a sabiendas de que se encuentran procesos en cursos ”.

Igualmente dice que tanto el decreto 114 de 1994 y el Acuerdo 85 del 29 de diciembre del Concejo de Buenaventura, faculta al Alcalde para asumir las deudas del Fondo Pasivo de las extinguidas empresas, por lo cual no había razón alguna para absolver, ya que por el hecho de ser el municipio un tercero frente al Fondo e igualmente encontrarse en proceso de reestructuración de pasivo de la Ley 550 de 1999, sigue siendo responsable de la sanción moratoria. 2.- En cuanto a los intereses moratorios, expresa que “incurriendo el Tribunal en evidentes y ostensibles errores de hecho en relación con las pruebas documentales aportadas al proceso por inapreciación de las mismas, este no argumentó ningún concepto simplemente se limitó a absolver, ya que existía suficiente evidencia procesal (folios 65 y 66), las cuales las inapreció muy arbitrariamente analizando entonces el negocio bajo otra perspectiva jurídica y probatoria, pero teniendo en cuenta las mismas consideraciones planteadas y que se hicieron en los literales (f, g, h, i, j y k) de las peticiones de la demanda, es muy claro que el Tribunal incurrió en evidentes y ostensibles errores de hecho por apreciación errada de la “ Prueba Documental” que en seguida indicamos aportada al proceso mediante oficio No. 109 de fecha Marzo 14 del 2003, procedente de la Tesorería Municipal de Buenaventura, folios 65 y 66, donde certifica que las mesadas pensionales correspondientes a ”.

Sostiene que los dineros a que hace alusión la referida certificación, fueron consignados 9 años después, lo cual causó muchos perjuicios morales y materiales a los beneficiarios de la extrabajadora. Refuerza su argumentación, manifestando que dado el tiempo de 9 años corrido desde 1993, la moneda ha ido perdiendo su valor adquisitivo, frente a lo cual se le debe aplicar la corrección monetaria para no menoscabar los intereses de los trabajadores.

IX. SE CONSIDERA Lo primero que tiene precisar la Corte para despachar este cargo, es que de acuerdo con lo resuelto en la anterior acusación, la resolución que le sirvió de sustento al Tribunal para imponer la condena por reajuste del auxilio de cesantía no tiene ningún valor probatorio de acuerdo con el artículo 269 del C. de P. C., lo que implicaría que a pesar de que esta acusación fuera fundada, la Corte no podría quebrantar la sentencia, ya que en instancia encontraría, por la deficiencia probatoria anotada, que no aparecen deudas insolutas por salarios, prestaciones o indemnizaciones a cargo del ente demandado, así la sentencia de segundo grado, en cuanto al mencionado reajuste que ordenó, no se hubiera desquiciado por no hacerle más gravosa la situación a la parte demandante.

Por tanto, no son aplicables al asunto bajo examen las consideraciones mayoritarias adoptadas por la Sala en sentencia del 1º de junio del año en curso, radicación 25945, ya que, se repite, por no haber saldos insolutos por salarios, prestaciones o indemnizaciones causadas a favor de la cónyuge fallecida del trabajador demandante, no habría lugar a fulminar condena por la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Ahora, en cuanto que la censura se ocupa del tema de los intereses moratorios, debe advertirse que la motivación de la sentencia, fue la siguiente: No proceden tales intereses regulados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la sustitución de la pensión de jubilación al demandante no hace parte del sistema de seguridad social integral regulado por la citada ley.

Ese soporte de la sentencia, el único en este aspecto, no fue controvertido por el censor, por lo cual se mantiene inalterable. Siendo suficiente lo acotado, el cargo no prospera. No hay lugar a costas ya que no hubo oposición al recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 21 de abril de 2005, dentro del proceso ordinario adelantado por TULIO ROJAS RODRÍGUEZ contra el MUNICIPIO DE BUENAVENTURA..

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO EXP N° 27188 Referente: Ordinario Demandante: Tulio Rojas Rodríguez.

Demandado: Municipio de Buenaventura. Aunque por lo dicho al resolver el primer cargo, el segundo no podría tener prosperidad alguna, pues no existen a cargo del Municipio de Buenaventura deudas insolutas por salarios, prestaciones e indemnizaciones a favor del cónyuge de la trabajadora fallecida, debo aclarar mi voto, por cuanto la solución de ese cargo se hizo siguiendo el criterio mayoritario que ha adoptado la Sala y del cual el suscrito Magistrado se ha separado.

Para el efecto, me permito reproducir las consideraciones que a título de aclaración hice a la sentencia del 29 de septiembre de 2005, con radicación 23657, las cuales son del siguiente tenor: “Aunque comparto la decisión mayoritaria, con el debido respeto, me propongo aclarar el voto en relación con algunos razonamientos realizados al resolver los dos últimos cargos, específicamente en lo referente al criterio jurisprudencial plasmado en la sentencia con radiación No. 22905 de Mayo 6 de 2005, frente a la que tuve la oportunidad de salvar mi voto, por considerar los fundamentos equivocados, en los que ahora vuelve y se apoya la mayoría para darle prosperidad a los aludidos cargos.

En realidad debo considerar que la llamada indemnización moratoria, antes que la reparación obligada de un daño, es una sanción en el sentido estricto de esta expresión, es decir, un castigo para quien incurre en una acción mala. Tan ello es así, que toda la jurisprudencia tanto del extinguido Tribunal Supremo del Trabajo como de la Corte Suprema de Justicia, se ha construido precisamente, sobre la buena o la mala fe del empleador renuente al pago de salarios y prestaciones adeudadas a la terminación del contrato de trabajo, como elemento determinante que en últimas causa su imposición o su exoneración. En el anterior entendimiento, la responsabilidad solidaria que regula el ordenamiento positivo laboral, comprende los derechos relativos a salarios, prestaciones o indemnizaciones, pero no a las sanciones.

Y como ya quedó dicho que en realidad la indemnización moratoria del artículo 65 del C. S. del T., es una sanción, su extensión no cabe de manera ilimitada. Es que no se ajusta a derecho el criterio, según el cual sólo es posible analizar la conducta de buena o de mala fe del empleador directo o contratista independiente y de ninguna manera la del dueño de la obra o de un tercero que se obliga como en este caso, sosteniendo que este actúa como garante y que en tal virtud debe responder por la obligación no por extensión de la culpa, sino por la figura de la solidaridad.

Ha de entenderse que, un garante es simplemente una persona que responde por la obligación de otra que la contrae y que no la satisface en su oportunidad, estando a su cargo hacerlo, mientras que el deudor solidario, por su voluntad, testamento o ley, siempre será deudor, pues en esa clase de obligaciones el total de la deuda puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores, de ahí que el artículo 1577 le confiera al deudor demandado la facultad de proponer todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, incluidas todas las personales suyas.

Ahora, si bien es cierto en esta oportunidad no se está en relación con un contratista independiente que ha incumplido con el descargo de las obligaciones sociales, también lo es, que se trata de la sustitución de una entidad oficial a otra que asumió el pasivo laboral de aquella, lo que no impide que se aplique la doctrina inicialmente sostenida por la Sala en la cual he estado de acuerdo; pues se trata de averiguar por la conducta de un tercero que no fue parte original del contrato, pero que al fin de cuentas debe responder por las obligaciones conforme a la ley, haciendo que se deba examinar por separado la conducta asumida por el obligado, aunque no se esté vinculado por la solidaridad, porque de todas maneras es importante indagar por su mala fe en el cumplimiento tardío de sus obligaciones.

Para apoyar la precedente argumentación, es suficiente traer a colación lo expuesto por esta Corporación en sentencia del 22 de abril de 2004 radicación 21074, en la cual, en armonía con la jurisprudencia entonces vigente y que nuevamente es revaluada en la providencia de la que me aparto en este escrito, se dijo: “ El Tribunal entendió que en el presente caso para aplicar el artículo 65 del C. S. del T. no correspondía examinar la conducta del dueño de la obra o beneficiario del trabajo, esto es de las Empresas Públicas de Neiva, por cuanto las obligaciones laborales pendientes de pago están referidas a acreencias adeudadas en virtud del desarrollo del contrato de obra celebrado entre las demandadas.

Dejó entrever pues que en los eventos de solidaridad a que alude el artículo 34 ejúsdem la imposición de la sanción moratoria al dueño de la obra es automática, una consecuencia forzosa en los eventos en que se le haya impuesto al contratista independiente. Según la exégesis implícita del ad quem, que el opositor recoge y expone abiertamente, si el contratista independiente resulta gravado con la sanción moratoria, el dueño de la obra debe ser afectado también inexorablemente con esa misma condena, en términos similares.

El entendimiento subyacente en el razonamiento del juzgador de segundo grado es a todas luces equivocado, porque cuando el artículo 65 del C. S. del T. alude “al patrono” no está refiriéndose exclusivamente al empleador propiamente dicho sino en general al obligado al pago de los salarios y prestaciones el cual si bien es el empleador la mayoría de las veces, no siempre ocurre así puesto que hay ocasiones en que en algunos eventos, como el que ahora se examina, existe un tercero que resulta vinculado también al pago de los reseñados derechos, hipótesis en la que éste tercero termina equiparándose al empleador para efectos de la norma en cuestión. Como la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es en ningún caso automática conforme ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, resultaría absurdo que solamente pueda intentar exonerarse de ella el propio empleador alegando que su conducta estuvo revestida de buena fe, pero no pueda hacer lo mismo el deudor solidario que en su calidad de dueño de la obra o beneficiario del trabajo debe salir a responder por el monto de las obligaciones laborales contraídas por aquel.

Constituye un tratamiento asimétrico con el deudor solidario que se le obligue en virtud de un mandato legal al cubrimiento de las cargas laborales dejadas por el contratista independiente, pero al mismo tiempo se limite su derecho de defensa y se le cercene la posibilidad de poder alegar que su conducta es de buena fe cuando demuestre que estuvo presto a pagar o canceló lo que honestamente creyó deber.

Sería tanto como poner en el mismo plano la conducta de quien nada adujo ni mostró ningún interés en satisfacer las obligaciones a su cargo directamente, y la del que pretendió cumplir en lo que estimó le correspondía pagar solidariamente, lo cual no cabe en el espíritu y la teleología ínsitos en el artículo 65 del C. S. del T. No puede perderse de vista, adicionalmente, que en los términos del artículo 1577 del Código Civil “El deudor demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas”, norma que proscribe cualquier limitación a la defensa que puede desplegar el deudor solidario y que resulta ilustrativa para reafirmar el criterio que arriba se dejó expuesto.

Fluye entonces de lo dicho que el beneficiario del trabajo o dueño de la obra puede ser liberado total o parcialmente del pago de la sanción moratoria que se le reclame siempre que acredite con razones de peso que su conducta estuvo revestida de buena fe. Así las cosas, incurrió el ad quem en el yerro jurídico denunciado al considerar que en el evento de obligaciones solidarias entre el contratista independiente y el dueño de la obra o beneficiario del trabajo como consecuencia del no pago de salarios y prestaciones sociales a los trabajadores del primero, corren a cargo del segundo, automáticamente, los salarios moratorios, toda vez que se trata de acreencias “adeudadas en vigencia del desarrollo del contrato de obra celebrado entre las demandadas”, sin que le sea dado aducir que estuvo incurso en conducta de buena fe”.

Consecuente con lo anterior, estribo mi discrepancia en que no se puede sentar, que en todas las situaciones en que se configuren hechos similares a los señalados, el tercero, bien sea contratante, garante u obligado, deba responder ineludiblemente de la sanción moratoria, en los mismos términos del obligado principal, aparte del fallo que no comparto ”.

De esta manera dejo aclarado mí voto. Fecha ut supra LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ PAGE 22