pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS Radicación 2718 Aprobado Acta No. 55 del 6 de septiembre de 1988. Bogotá D. E., veinte de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Resolverá la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo que fuere pertinente en relación con el recurso extraordinario oportunamente interpuesto por el defensor del procesado Leovigildo Rojas Díaz contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el día quince (15) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988), en la cual se condenó a los procesados Rojas Díaz y José Antonio Pino Gironza a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión como responsables de un delito de extorsión en grado de tentativa.

HECHOS Aproximadamente el día veinte (20) de enero de mil novecientos ochenta y siete (1987) en el municipio de Oporapa, Departamento del Huila, el señor Pablo Rojas Cárdenas fue abordado por dos sujetos quienes se identificaron como miembros del grupo guerrillero “FARC” y le exigieron la entrega de doscientos cincuenta mil pesos ($ 250.000.oo).

El señor Rojas Cárdenas solicitó entonces un plazo de ocho (8) días para cumplir la exigencia, y entre tanto dió aviso de ella a las autoridades de policía, las cuales capturaron a los autores del ilícito en momentos en que recibían un paquete que simulaba contener el dinero. ACTUACION PROCESAL Formulada la denuncia, ésta fue repartida al Juzgado Trece de Instrucción Criminal con sede en Pitalito, el cual abrió la investigación correspondiente en auto calendado el treinta (30) de enero de mil novecientos ochenta y siete (1987).

A la actuación procesal se vincularon debidamente, en calidad de sindicados, los señores José Antonio Pino Gironza y Leovigildo Rojas Díaz, a la par que se compulsaron copias de la actuación para que el Juzgado Penal de Menores asumiera el trámite de las diligencias correspondiente�s en relación con el menor Idelber Ordóñez. El Juzgado Veintiuno de Instrucción Criminal Especializado, radicado en Neiva, asumió el trámite del asunto y practicadas las pruebas necesarias�, cerró la investigación mediante auto de fecha veintiuno (21) de marzo de mil novecientos ochenta y siete (1987), procediendo luego a la calificación sumarial en providencia de diecinueve (19) de junio de mil novecientos ochenta y siete (1987), con citación a audiencia pública a �los procesados Pino Gironza y Rojas Díaz.

El día treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos ochenta y siete (1987), el Juzgado Veintiuno de Instrucción Criminal Especializado radicado �en Neiva, dictó sentencia de primera instancia en los términos ya dichos, con expresa alusión a la imposibilidad de con�ceder a los sentenciados la condena de ejecución condicional, por expreso mandato de la ley.

Este fallo fue consultado, y luego confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, autoridad que no se ocupó del punto referente a la condena de ejecución condi�cional, confirmado en este aspecto la sentencia de primer grado a través de la decisión que puso fin a la instancia, en la cual solamente se modificó la pena en atención a que no se trata de un delito consumado, sino �meramente tentado.

LA DEMANDA DE CASACION Invocando la causal primera de casación, el censor ataca el fallo de segunda instancia por considerarlo violatorio de la ley sustancial en forma directa, por interpretación errónea de los artículos 12 y 68 del Código Penal. Funda el actor sus razones en el hecho de que en el expediente “no existe acreditada ninguna circunstancia que muestre que la personalidad, la natural�eza y modalidades del hecho punible, excluyan al señor Leovigildo Rojas Díaz del beneficio de condena de ejecución condicional vale decir, que no requiere de tratamiento penitenciario”.

A continuación, el libelista examina el quantum punitivo para concluir que por este aspecto se satisfacen las exigencias legales para la aplicación de la� norma reclamada, situación que se presenta en similares términos respecto de la falta de condenas judiciales proferidas contra su defendido y la ausencia de circunstancias agravantes en el delito cometido.

En relación con la pretendida violación del contenido del artículo 12 del Código Penal, señaló el libelista que la pena tiene como fin inevitable el de la retribución, y por tanto, el estado debe brindar al penado mecanismos de readaptación por medio de la ejecución humana de la �pena sin violentar su autonomía moral ni su dignidad. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, al emitir su concepto, precisó que el juzgamiento se adelantó como ha debido hacerse, de acuerdo con los artículos 12 y siguiente de la Ley 2ª de 1984.

En esta regulación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33, está prohibida expresamente por la ley la concesión del beneficio de la condena de ejecución condicional, norma a la cual hizo referencia -sin citarla- el juez de primera instancia y que luego fuera acogida tácitamente por el Tribunal. En consecuencia con lo anterior, estimó el colaborador fiscal que ninguna infracción se produjo a la ley sustantiva, ni por falta de aplicación, ni por interpretación errónea.

Refiriéndose a la pretendida violación del mandato contenido en el artículo 12 del Código Penal, sostuvo el Ministerio Público: “… de hecho la misma ley prevé que conviene a los fines de la pena enunciados en el artículo 12 del Código Penal, cuales son los retributivos, preventivos, protectores y resocializadores, que el procesado sea encarcelado, luego al ordenar el fallador hacer efectiva la sanción impuesta, al negar el otorgamiento de la condena de ejecución provisional, no violó la citada norma sustancial pues no le concedió ningún alcance diferente al que la ley le otorga”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El delito de extorsión que se imputa a los sentenciados, según las regulaciones del articuló 13 de la Ley 2ª de 1984, debe juzgarse de acuerdo con los preceptos en ella señalados, puesto que el artículo 679 del Decreto 050 de 1987 (Código de Procedimiento Penal), ordena: “Las normas del capítulo segundo de la Ley 2ª de 1984 continuarán vigentes hasta el término señalado en el artículo 74 de la citada ley”.

Este término, conviene aclararlo, es el de seis años, contados a partir de la vigencia de la disposición, la cual fue publicada el día diecisiete (17) de enero de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) (Diario Oficial N° 36450). Ahora bien, dentro del mencionado Capítulo Segundo de la Ley 2ª de 1984, se encuentra el artículo 33 cuyo texto dispone: “Las personas que sean condenadas de acuerdo con las normas establecidas con este capítulo y por los delitos en él señalados a los conexos con ellos, no tendrán derecho a la condena de ejecución condicional” (subraya la Sala).

Esta norma, obviamente, es desconocida por el casacionista quien, invocando los presupuestos del artículo 68 del Código Penal a favor de su defendido, omitió hacer consideraciones frente a esta clara prohibición legal de aplicar el artículo por él reclamado en el caso que se encuentra bajo estudio en la Corte. Mal puede atacarse una sentencia con base en la causal alegada por el recurrente aduciendo interpretación errónea de una norma que no estaba llamada a ser aplicada en el caso concreto, por prohibirlo expresamente la ley que regula el juzgamiento.

Si la norma no se aplicó, cuando más podría presentarse el ataque a la luz de este motivo de casación, esto es, falta de aplicación. De forma diáfana, en consecuencia, se revela la no prosperidad del cargo formulado, tal como lo pone de presente, igualmente, el señor Procurador Delegado en lo Penal. La imposibilidad de conceder el be�neficio emana de una disposición general que revela la voluntad del legislador y que debe ser aplicada por el funcionario judicial hasta tanto no se declare la inconstitucionalidad, o se acuda a la figura expresa del artículo 215 de la Constitución Nacional, eventos que no se presentan en el asunto bajo examen.

Ni siquiera ha debido ocuparse el casacionista de demostrar el quantum punitivo ni las condiciones per�sonales del autor del hecho, porque a pesar de que se reúnan los requisitos contemplados en el artículo 68 del Código Penal, no puede aplicarse su disposición, como ya se señaló. En el mismo orden de ideas, el ataque fundado en la interpretación equivocada del artículo 12 del Código Penal está llamado a fra�casar.

En efecto, si bien el legislador ha asignado a la pena algunas funciones, ello no quiere decir que se deba escoger una sola de ellas y fundamentar así el beneficio reclamado, con ignorancia de las prohibiciones legales. Muy por el contrario, pese a lo consagrado en el artículo 12 del ordenamiento punitivo, y por consideraciones de política criminal que no es del caso entrar a considerar en esta s