CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.27171 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.27171 Acta No.22 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por FLOR MARLEN MAYA DE LOZANO contra el recurrente I-.
ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado Banco con el fin de que se le condene, en cuanto interesa al recurso de casación, a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 21 de febrero de 1999, más las mesadas adicionales ordenadas legal o convencionalmente. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la demandada desde el 4 de agosto de 1969 hasta el 20 de febrero de 1999, es decir durante 29 años, 6 meses y 15 días.
Nació el 19 de junio de 1947 y por ello cumplió la edad de 50 años el 19 de junio de 1997. Cuando cumplió 20 años de servicios tenía la calidad de trabajadora oficial, por cuanto el Banco era una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Estado Colombiano era propietario de más del 90% de las acciones del mismo. A la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de servicios.
Y a la terminación del contrato de trabajo desempeñaba el cargo de Oficinista 4, con un salario base de $624.775,00 y un salario promedio durante el último año de servicios de $1´189.972,00. El Banco ha reconocido directamente a sus trabajadores la pensión de jubilación de conformidad con el régimen legal de los trabajadores oficiales. Agotó la vía gubernativa.
El Banco demandado en la contestación de la demanda aceptó como ciertos algunos hechos, pero aclaró que no estaba obligado a reconocer pensión de jubilación pues la actora no reúnen los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, como consecuencia de su privatización y de acuerdo con la Ley 226 de 1995.
Agregó, que cotizó al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivencia durante la vinculación de la actora. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. Mediante sentencia del 11 de julio del 2003 el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Popular “a reconocer y pagar a la señora FLOR MARLEN AMAYA DE LOZNO (sic) identificada con la C.C. No. 20´610.854 de Girardot, LA PENSION DE JUBILACIÓN a partir del 19 de junio de 1.997 en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicio.
No obstante como su retiro se produjo el 20 de febrero de 1.999 es a partir de dicha fecha cuando deberá iniciar el Banco a cancelar la pensión de jubilación en cuantía de $676.169,25 mensuales conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La pensión de jubilación antes mencionada, deberá ser cancelada por la entidad demandada hasta la fecha en que el Seguro Social reconozca la pensión de vejez y continuará cancelando el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional a su cargo y la que le asigne el I.S.S.” II-.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 28 de febrero del 2005, confirmó en todas sus partes el fallo del juzgado. Consideró, el Tribunal, que la demandante al cumplir 20 años de servicios para el Banco ostentaba la calidad de trabajadora oficial y esa calidad se mantuvo inmutable hasta el momento en que se produjo la privatización cuando ya eran 27 años de labor, por lo tanto el régimen que gobierna el derecho a la pensión de jubilación de esta, es el del sector público no obstante a que en la época en que cumplió con la edad requerida legalmente el demandado había dejado de ser una sociedad de economía mixta.
Agregó, que la jurisprudencia laboral tiene definido que el cambio de naturaleza jurídica de la demandada no hace desaparecer los derechos pensionales que como trabajadora oficial consolidó la demandante, a pesar de que el requisito de la edad lo cumplió después de la privatización del Banco. Por lo tanto, el marco normativo que regula la pensión de jubilación reclamada es la Ley 33 de 1985, que establece como requisitos 20 años de servicios y 50 años de edad.
Además, como también lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el hecho de la afiliación y cotización al I.S.S. por parte del Banco demandado, no produce la subrogación de la obligación pensional en dicho instituto. Por ello, los trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, pero como la trabajadora y el Estado aportaron al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez se reúnan los requisitos para la pensión de vejez, solo estará a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y la de vejez.
Precisó, luego, porque el ISS no es una caja o entidad de previsión, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 33 de 1985 y como ese instituto puede afiliar empleados oficiales. Aclarando, que no puede pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus reglamentos, salvo, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, para quienes sean beneficiarios del régimen de transición previsto en su artículo 36.
III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el fin de que se “ case el numeral primero de la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero y cuarto del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de la condena al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora Flor Marlen Amaya de Lozano a partir del 20 de febrero de 1999.
A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Articulo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales por los motivos que a continuación se expresan: UNICO CARGO: La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969,2º del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.” (folio 9 del cuaderno de la Corte).
En la demostración del cargo, manifiesta que no hay ninguna controversia en cuanto a los extremos del contrato, la naturaleza de la sociedad demandada y la afiliación de la actora al ISS. Advierte que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen a aplicar a sus servidores y en consecuencia al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión la actora, el régimen pertinente es el privado y no el de los empleados oficiales.
Expresa que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad y tiempo de servicios, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones del nuevo régimen, es decir, el de los trabajadores particulares, en tanto gozaba apenas de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
Afirma que, la Ley 226 de 1995, dispuso la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, entre ellas las pensionales, al no establecer ninguna excepción. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de trabajadores oficiales, que en el presente caso es el propio de los trabajadores particulares, por haber sido asegurados por el Instituto de Seguros Sociales.
Agrega, que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación y el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que estos trabajadores estarían sujetos al seguro social obligatorio y estarían asimilados a trabajadores particulares. Asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946.
Como la actora cumplió el requisito de la edad estando afiliada al ISS, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 Concluye que “Si a la señora Flor Marlen Mendoza (sic) Amaya de Lozano no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del (sic) correspondiente a los trabajadores particulares.
Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.” y éstas, conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene” El opositor, manifiesta, que las normas señaladas por el recurrente no le son aplicables a la demandante, como ya lo ha decidido esta Corporación en multitud de ocasiones y en casos idénticos al presente.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Es de advertir que el punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año (rad. 22681): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2005, en el proceso seguido por FLOR MARLEN AMAYA DE LOZANO contra el BANCO POPULAR.
Costas del recurso extraordinario a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria