OCR Document República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 27164 JAIRO LEYTON MOREA Vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.27164 Acta No.54 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JAIRO LEYTON MOREA, contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El proceso lo promovió el demandante con el propósito de que, de manera principal, se declare que entre él y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, “se desarrolló una relación, vínculo o contrato de naturaleza laboral”; que, en consecuencia, se le reintegre al mismo o mejor cargo, con el consecuente pago de los salarios y prestaciones, debidamente ajustados; se le reconozcan los aumentos del salario (artículos 37 y 38 de la Convención Colectiva de Trabajo), las horas extras laboradas; las vacaciones, las primas de servicios y de vacaciones, así como los intereses de cesantía doblados; se le reintegre el valor de las pólizas de garantía constituidas a favor del ISS; todo lo anterior debidamente indexado.

En subsidio, que se le cancele la indemnización convencional por despido injusto, los aumentos salariales, las horas extras, las vacaciones, las primas de servicios y de vacaciones, el auxilio de cesantía, los intereses de cesantía doblados, el valor de las pólizas de garantía constituidas a favor del ISS, la indemnización moratoria; en su defecto, los intereses moratorios (Artículo 16 de la Ley 446 de 1998), o la indexación de las condenas.

Adujo que estuvo vinculado al ISS mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, entre el 29 de abril de 1977 y el 30 de enero de 2000, fecha en la que fue despedido; se desempeñó como Trabajador Oficial, en el cargo de Médico General de Urgencias Adultos, grado 36 A, con una dedicación de 8 horas diarias; su último salario fue de $1.484.250; su jornada de trabajo superaba las 44 horas semanales convencionales, cuyos recargos no fueron cancelados en su totalidad; además, en las semanas con días festivos, éstos debían compensarse mediante el trabajo en horas extras que no se le pagaban como tales; el ISS lo despidió sin justa causa; su cargo era permanente y habitual en el ISS y sus funciones eran las mismas de un Médico General en el servicio de urgencias; cumplía un horario, recibía órdenes, acataba los reglamentos y estaba sujeto a evaluación de desempeño y a sanciones; el ISS “disfrazó una verdadera relación laboral, bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios”; se le debió aplicar la Convención Colectiva de Trabajo; no se le reconocieron las mínimas obligaciones laborales y tampoco se le afilió al sistema de seguridad social integral; al momento de su desvinculación no se le pagó la indemnización por despido, ni los derechos laborales causados durante su relación; finalmente adujo que agotó la vía gubernativa (folios 1 a 7).

El ISS respondió oportunamente la demanda (folios 121 a 136); se opuso a todas las pretensiones y negó los hechos, con excepción de los referentes a la exequibilidad de unas expresiones del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y a la afiliación del actor al sistema de seguridad social por su cuenta; interpuso, entre otras, las excepciones de prescripción, pago, compensación y buena fe.

Adujo la existencia de un contrato de prestación de servicios, con total independencia y que el trabajo desarrollado no podía asumirlo el personal de planta de la entidad; en los contratos se pactó un plazo, conforme al cual se formalizó cada convenio, sin continuidad. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 28 de enero de 2005 (folios 613 a 623), absolvió al ISS de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia aquí recurrida, confirmó la absolución del juzgado, y condenó también en costas de alzada a la parte demandante. El Tribunal encontró probada la celebración, entre las partes, de diversos contratos de prestación de servicios, los cuales relacionó, derivando de ello que “el demandante estuvo ligado a la demandada por contratos de prestación de servicios varios bajo la modalidad de la Ley 80 de 1993, ni siquiera en forma continua, pues al demandante se le vinculo (sic), prorrogo (sic) y termino (sic) la relación contractual, a mas de que se le exigió estar afiliado a la seguridad social, y se estipularon unas cláusulas excepcionales, antes de la prestación del servicio y para los fines establecidos y permitidos por la demanda (sic) todo ello en los parámetros de contratación de la ley 80/99 (sic) ”.

Consideró “obvio y natural” que el actor laborara dentro de un horario determinado para cumplir las obligaciones contratadas, pues explicó que el ISS, a través de un funcionario asignado para el efecto, solicitaba información al demandante sobre el cumplimiento de los contratos, sin que ello pudiera ser interpretado como un elemento de subordinación, amén de considerar que ésta tampoco se acreditaba con los informes que dio aquél sobre la “evaluación de la ejecución” de tales convenios.

En relación con los contratos de prestación de servicios, transcribió apartes de una sentencia de la Corte Constitucional, la C-555 de 1994, en la que se afirma que “… La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado,… no coloca a la persona que la suministra en la misma situación reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar…”.

Mencionó que, como entre una y otra relación administrativa laboral existió solución de continuidad, no pudo darse una única relación laboral como lo pretende el demandante; por eso mismo, carecía el juez de competencia para pronunciarse en forma individual con respecto a cada relación, y “dar por acreditada una sola relación laboral”, por no tener facultades para “corregir, enmendar o aclarar los hechos de la demanda”, so pena de violar el derecho de defensa.

Concluyó que el demandante, a quien le incumbía la carga probatoria, “no demostró la relación laboral que alega en la demanda (Sino varias relaciones laborales mediante contratación administrativa), la absolución sobre las súplicas principales y subsidiarias de la misma era procedente. Al no haberse acreditado la unidad laboral, ni mucho menos que ella estuvo regida por un contrato a término indefinido, sino por el contrarios (sic), varios contratos de prestación de servicio acorde con la Ley 80 de 1993, mal puede predicarse la consolidación de un solo contrato de trabajo con sus consecuencias legales”.

Precisó, frente a las peticiones subsidiarias, que carecía de las facultades extra y ultra petita y que, por lo tanto, no podía estudiar tales peticiones “en relación a la última o cada una de ellas” (refiriéndose a las relaciones laborales). RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte.

Se procede a decidir, previo estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, acoja las pretensiones principales de la demanda o, en caso de no ordenar el reintegro, las subsidiarias.

Para ello formula dos cargos, oportunamente replicados, los cuales se estudiarán y resolverán conjuntamente. PRIMER CARGO Lo enunció así: "Acuso… de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 11, 12, 17 de la ley 6ª de 1.945; 2, 3, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1.945, artículo 1ro. del Decreto 1160 de 1.947, artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo de Trabajo, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política del país”.

Como errores de hecho mencionó los siguientes: “No dar por demostrado estándolo que el señor JAIRO LEYTON MOREA prestó sus servicios en el ISS bajo la continuada y permanente subordinación laboral. “Dar por demostrado sin estarlo que el médico JAIRO LEYTON MOREA prestó sus servicios bajo un verdadero contrato de prestación de servicios. “No dar por demostrado estándolo que el Doctor JAIRO LEYTON MOREA durante su vinculación laboral estuvo sometido de manera permanente al cumplimiento de reglamentos, órdenes de sus superiores, al cumplimiento de horarios características de un contrato de trabajo.

“Dar por demostrado sin estarlo que el precitado médico Dr. LEYTON MOREA realizó su relación contractual con la plena autonomía que caracteriza al contrato de prestación de servicios. “No dar por demostrado estándolo que además del cumplimiento de un horario, el Doctor LEYTON MOREA tenía que cumplir una serie de actividades propias de un contrato de trabajo tales como asistir a reuniones de capacitación, rendir descargos, someterse a procesos disciplinarios, realizar la labor en los precisos términos encomendados, etc.”.

Consideró como apreciados erróneamente, entre otros documentos, la agenda de trabajo de marzo de 1988 (folio 32), los cuadros de turnos médicos de consulta programada (folios 34 a 38), un llamado de atención (folio 51), una citación a una reunión en 1997 (folio 45) y una serie de comunicaciones suscritas por el gerente del CAA MUÑA (folios 40, 41, 43, 46 a 49, 51, 53, 54, 57, 58, 62, 64, 66 y 83 a 85.

Frente a que el ad quem no encontrara demostrado el elemento de la subordinación, característico de la relación laboral, señaló que “Si se hubieran apreciado correctamente los medios de prueba relacionados como mal apreciados y si se hubieran apreciados (sic) los relacionados como no apreciados, la conclusión hubiera sido contraria, es decir, que sí se encuentra plenamente acreditada la existencia de una relación subordinada…”.

En sustento de su argumentación, relacionó unos documentos suscritos por el gerente del CCA Muña, sobre los que anotó “De haber apreciado correctamente estos documentos al Tribunal le hubiera quedado claro que es la gerencia del CAA quien de manera unilateral determina la programación de las actividades a realizar, lo que desvirtúa cualquier tipo de autonomía en el manejo de los horarios y actividades por parte del contratista… Esto demuestra que en este tipo de actividades no es posible acudir a contratos que no tengan la característica de la subordinación”.

Continuó, en extenso, refiriéndose al contenido de cada uno de los documentos que denunció como apreciados erróneamente por el ad quem, sobre los que dijo: “Todos los anteriores documentos permiten concluir que efectivamente se presentó la subordinación laboral, la que no consistió únicamente en cumplir horarios, sino en asistir a reuniones, acatar órdenes, acogerse a reglamentos internos de la entidad demandada, someterse a procesos disciplinarios.

Este análisis permite demostrar el yerro del Tribunal que consistió en no dar por demostrado estándolo el elemento subordinación, pues como se ha visto se han acreditado todos los elementos que caracterizan la subordinación laboral… ”, para concluir: “Además de evidentes, protuberantes, los errores señalados resultaron ser decisivos en la sentencia que se ataca, pues como se puede analizar… ese fue el motivo central que permitió la absolución de la demandada”.

LA RÉPLICA Consideró que no atacó la censura los dos soportes del fallo acusado, como lo eran los 7 contratos de prestación de servicios y la solución de continuidad que existió entre ellos; por lo tanto, sobre ellos obra la presunción de acierto y el fallo debe permanecer incólume. SEGUNDO CARGO Lo enuncia así: “Acuso… de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993; y por infracción directa los artículos: 1º, 11, 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 4º, 47, artículo 1ro del Decreto 1160 de 1.947 y 51 del Decreto 2127 de 1945; art6º del Decreto 1050 de 1968; 5º del Decreto 3135 de 1968; 3º del Decreto 1848 de 1969; 7º del Decreto 1950 de 1973; 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 213, 220, 226, 227, 228, 252, 253 y 264 del Código de Procedimiento Civil”.

Destacó que el Tribunal concluyó que el actor debía “destinar un horario determinado” para cumplir con las obligaciones acordadas. Con fundamento en el artículo primero de la Ley 6ª y del Decreto 2127, ambos de 1945, se refirió a los elementos del contrato de trabajo para decir que: “… hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro y mediante remuneración… una vez reunidos los tres elementos, el contrato no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, ni las condiciones peculiares del patrono, ni del sistema de pago, ni de otras circunstancias que se le agreguen.

Es decir que existiendo efectivamente una relación de trabajo, ésta se presume amparada por un contrato de trabajo, máxime cuando se trata de empresas comerciales o industriales que se exploten con ánimo de lucro en las mismas condiciones de los particulares…”. Mencionó que cuando una entidad pública ejecuta actividades de gestión, y en el desarrollo de su objeto social contrata personas, lo debe hacer mediante contratos de trabajo y, sólo por excepción, para ejecutar determinadas actividades, y que si la planta es insuficiente, puede la administración pública vincular personas con conocimientos especializados, “mediante la aplicación de normas administrativas o por contrato de prestación de servicios”; en apoyo de su tesis, transcribió apartes de la sentencia C-154/97 de la Corte Constitucional, y agregó: “De otra parte, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos de prestación de servicios son aquellos que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre y cuando no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

Por último reprodujo una sentencia de esta Sala, del 17 de mayo de 2004, sin identificar su radicación. LA RÉPLICA Considera que el recurrente “se funda en antigua jurisprudencia de la Sala laboral de la Corte según la cual el sometimiento a un horario de trabajo por parte del contratista es indiciario de la subordinación laboral”; sin embargo, agrega que dicha jurisprudencia ha evolucionado para indicar que “el cumplimiento de una intensidad horaria es apenas un indicio de la subordinación pero… es necesario examinar todas las circunstancias que rodean el desempeño del contratista para determinar si aun comprometiéndose con un horario no se desvirtúa la naturaleza propia del contrato civil de prestación de servicios”.

Concluye que el recurrente se equivocó al escoger la vía directa, por cuanto para la demostración de la subordinación laboral, necesariamente debía acudirse a la vía de los hechos. SE CONSIDERA Dos razones exhibió el Tribunal para concluir que de la vinculación entre las partes, no podía predicarse “la consolidación de un solo contrato de trabajo con sus consecuencias legales”: la falta de subordinación y la solución de continuidad entre los varios contratos celebrados.

Con respecto a la primera de ellas, aceptó que el demandante estaba sometido al cumplimiento de un horario, cuando dijo: “Ahora bien, el hecho que el demandante tuviera para cumplir las obligaciones acordadas destinar un horario determinado, con el fin de lograr su eficaz y ejecución (sic), …”; y estimó que de ello no podía deducirse una subordinación laboral, por cuanto “… la entidad demandada debía, a través del funcionario asignado para tal efecto, pedir información sobre el cumplimiento de los contratos a la accionante; empero estos requerimientos no pueden ser interpretados como si se tratara de ordenes (sic) laborales impartidas a la contratista.

Mucho menos los informes sobre evaluación de la ejecución de dichos contratos incorporados. Por otro lado las documentales portadas, solo (sic) constituyen informes de la accionante a la accionada, pero de los cuales no se puede deducir una subordinación, si no (sic) por el contrario una prueba del cumplimiento del objeto de varios contratos administrativos”.

Y en relación con la segunda razón, esto dijo el ad quem: “… como quiera que del análisis que entre una y otra relación administrativa laboral… existió solución de continuidad… no puede verse como una relación única laboral…”. Según se advierte, el fundamento principal del fallo impugnado lo constituyó la ausencia de subordinación, que imponía negar la existencia del vínculo laboral.

De allí que sea suficiente el ataque de esa consideración, pues la otra (acerca de la solución de continuidad) resulta accesoria. Pues bien, a juicio de la Sala el Tribunal se equivocó al considerar que no hubo contrato de trabajo. En primer lugar, aun cuando no siempre que se imponga un horario al trabajador, constituye señal indicativa de relación laboral, en casos en que ella va acompañada de otras circunstancias, permite tal inferencia. Eso es lo que sucede en este asunto, en que con el análisis de las pruebas reseñadas por el recurrente, se deduce que no existía autonomía por parte del actor en la ejecución de las labores derivadas de los contratos que celebraba con el Instituto y, por el contrario, lo que había era una relación de subordinación. Así, a folios 34 a 38 obran los cuadros de turnos que para los períodos junio, julio, agosto y noviembre de 1999, se le impusieron al demandante por parte del ISS; igual, a folios 33, 40, 41, 43, 45, 47, 49 a 55, 57 a 59, 61, 62, 65, 66, 71, 83, 84, se encuentran diversas comunicaciones dirigidas por el ISS, directamente al doctor Leyton Morea, a través de las cuales se le impartían instrucciones, órdenes e, incluso, se le llamaba la atención en el cumplimiento de sus funciones; como lo destaca el censor, en algunas de ellas figuran expresiones como: “ solicito su presencia de carácter obligatorio ”, “ Es indispensable que se haga quiero solicitar a ustedes se abstengan ”, “ se siente en el consultorio de Urgencias con el fin de cubrir a la Dra ”, “ se hace indispensable que usted solicite ”, “ Agradezco el cumplimiento extricto (sic) de esta solicitud ”, “ La coordinación de este Comité estará en cabeza del Dr. Jairo Leyton Morea”, “ Me permito informar a usted que debe asistir ”, “ La presente para solicitar a usted su puntual asistencia obligatoria ”, “ una vez mas solicito realizar las siguientes actividades ”, “ abstenerse de formular medicamentos que no estén allí ”; en la comunicación obrante a folio 51, se dice: “ASUNTO: LLAMDO (sic) DE ATENCIÓN SOBRE Debo llamar su atención para que en adelante se haga y siguiendo las instrucciones que para tal fin reposa en un fólder en cada uno de sus consultorios ”.

Con base en lo así razonado, se estima que el Tribunal incurrió en los desaciertos denunciados. Por lo tanto, los cargos son fundados y la sentencia impugnada habrá de casarse. En sede de instancia, se observa: a).- No puede accederse a la pretensión de reintegro, por cuanto dicho beneficio se sustentó en la convención colectiva, cuyo texto aportado al proceso, folios 445 a 516, no contiene la fecha de su suscripción que permita determinar su depósito oportuno. b).- De acuerdo con certificación del ISS, obrante a folio 231, la vinculación del demandante se extendió del 2 de mayo de 1997 al 30 de noviembre de 1999, con una interrupción de 10 días, para un total de 919 días.

No sobra señalar que en cuanto a la solución de continuidad entre algunos contratos, corresponde señalar que tal circunstancia no desvirtúa el carácter laboral de la relación, y sólo, eventualmente, podría afectar, no la naturaleza jurídica del vínculo, sino los extremos del contrato. En Sentencia No. 22357 del 17 de mayo de 2004, al estudiar un caso en el que también existió solución de continuidad en los contratos celebrados por las partes, la Sala estableció que: “… para efectos de la cuantificación de las pretensiones de la demanda se tendrán como extremos del contrato las… fechas señaladas… ya que entre el… y el…, medió un lapso considerable que permite colegir que entre ellas hubo solución de continuidad”.

Al respecto es pertinente advertir que una relación de trabajo bien puede suspenderse o interrumpirse por diversas razones, pero ello no descarta su existencia, ni la convierte en una relación distinta a la laboral. c).- La misma certificación acredita que el último salario mensual devengado por el actor fue de $1.484.250. d).- Pretensiones de la demanda (folio 4): 1.- “Indemnización Convencional por la terminación unilateral de la Relación de Trabajo, sin mediar justa causa y sin agotar el trámite para ello”.

El demandante adujo que el ISS lo despidió sin justa causa (hecho 5º); por lo tanto le correspondía demostrar que la voluntad de terminar el contrato provino de la demandada; sin embargo, en la documental de folio 265 suscrita por el accionante, manifestó su “decisión de renunciar al contrato”. De allí que no tenga asidero la pretendida indemnización. 2.- “El Aumento e Incremento del salario básico durante el lapso del vínculo Laboral, como disponen los Artículos 37 y 38 de la Convención.”.

No puede accederse a esta pretensión, dado que su fundamento es la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que cabe el comentario hecho en el aparte a) de estas consideraciones, por lo cual, en este punto, se absolverá al ISS. 3.- “Horas extras por lo laborado por encima de las 44 horas semanales”. No aparece en el expediente la información necesaria, para determinar y calcular los recargos por concepto del tiempo suplementario laborado por el demandante, por lo que no habrá lugar a condena por este rubro. 4.- “Vacaciones; 2.5º Primas de vacaciones; 2.6º Primas de servicios;”.

No existe disposición legal que consagre el pago de la prima de servicios a los trabajadores oficiales del ISS y, por lo tanto, no se condenará a ella. En cuanto a las vacaciones y prima de vacaciones, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 y 25 del Decreto Ley 1045 de 1978, se condenará al ISS a pagar la suma de $1.894.480,21 por cada uno de estos conceptos. 5.- “Auxilio de cesantía; 2.8º Interés a la Cesantía, dobladas por su no pago;” No existe norma legal que disponga el pago de intereses sobre la cesantía para los trabajadores oficiales del ISS.

Por cesantía se condenará a pagar $3.788.960,42. 6.- “El valor por concepto de Pólizas de Garantía a favor del ISS;”. Dado que este rubro no lo recibió el ISS, sino que lo sufragó el actor a una compañía de seguros, dicha pretensión carece de causa, tal como se afirmó en sentencia 22182 del 2 de septiembre de 2004. 7.- “Indemnización moratoria, por haber quedado debiendo las anteriores Asignaciones al terminar la Relación de Trabajo;”.

A pesar de que se concluyó la existencia de un contrato laboral, estima la Sala que no hay lugar a imponerla, bajo el entendido de que el ISS actuó de buena fe, en cuanto a que la relación con el actor se regía por contratos de prestación de servicios. En realidad, resulta atendible la aducción, por el demandado, de razones que lo llevaban a considerar, plausiblemente, que estaba en presencia de una contratación distinta a la laboral, esto es, una reglada por la Ley 80 de 1993.

Por ello se exonerará al ISS de esta pretensión. 8.- Por indexación, dado que se exoneró de la indemnización moratoria, y que se pidió subsidiariamente aquella indexación, se condenará al ISS en la suma de $3.583.092,72 correspondiente a todas las condenas proferidas. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 4 de abril de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que JAIRO LEYTON MOREA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en tanto confirmó la decisión absolutoria proferida por el a quo respecto a la cesantía, las vacaciones, la prima de vacaciones y la devolución de lo pagado por pólizas de garantía. En sede de instancia, revoca tales absoluciones y, en su lugar, condena a pagar al actor las sumas de $1.894.480,21 por vacaciones; $1.894.480,21 por prima de vacaciones; $3.788.960,42 por auxilio de cesantía; y $3.583.092,72 por indexación. Se absuelve al Instituto de las demás pretensiones, y por ende se confirma la decisión absolutoria que, al respecto, emitió el juzgado.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias a cargo del demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Salvamento de voto Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No 27164 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Demandado: Instituto de Seguros Sociales Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne al razonamiento por el cual se le otorga al horario de prestación del servicio un valor definitorio de la existencia de la subordinación laboral. 1.

La fijación de un horario para quien deba atender los usuarios de la entidad contratante no puede ser tomado como elemento unívoco de subordinación; cuando aquel se pacta puede serlo como circunstancia de coordinación entre quien ha de prestar el servicio y quien lo ha de recibir. Ciertamente el señalarle a un profesional un horario de permanencia en la institución y el anuncio que en ese lapso es el que se les señalará el tiempo de consulta, que ellos no pueden libremente cambiar, es una medida de organización interna administrativa, y absolutamente indispensable de respeto para con el público, para con terceros que han de acudir en demanda de servicios de salud; a esta restricción se ha de someter todo tipo de servicios, ya fueren prestados por personas independientes o los trabajadores subordinados, para los afiliados a una entidad.

La estimación de un horario de manera que se le tome como signo inequívoco de subordinación, desconoce la tesis continuada de la Sala sobre que, el horario en las relaciones entre particulares es sólo un criterio indicativo de la subordinación, no uno determinante que es el que finalmente se le otorga. 2. La declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de la que se declaró su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en materias en las que aquellas no tienen libertad contractual, por comprometer derechos irrenunciables amparados por normas con el carácter de orden publico.

Así entonces, la prevalencia de la realidad de un vínculo laboral sobre las declaraciones formales de las partes contenidas en un contrato de prestación de servicios, civil, comercial o administrativo, apareja como consecuencia la ineficacia de las cláusulas, como lo consagra el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, ora porque se oponen directamente a la regulación laboral, como cuando se declaran como independientes y autónomas las actividades que se prestan subordinadamente; y ora que estén íntimamente ligadas con aquellas, pues el desaparecimiento de las primeras arrastra el de las segundas; la voluntad declarada respecto a un elemento del convenio no puede considerarse como válidamente expresado si este razonablemente hubiera sido distinto de conocerse la especie contractual.

Cuando por el contrario resulta indiferente el pacto en uno o en otro contrato por cuanto lo convenido sería equivalente cualquiera que fuere el caso, la cláusula correspondiente puede ser salvada e incorporada al contrato laboral, como cuando lo pactado es la duración de la prestación de los servicios personales, sin que ésta se oponga a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo.

De esta manera ha de valer como causa legal del la terminación del contrato, sin derecho a indemnización por un supuesto despido sin justa causa. 3. En el mismo orden de ideas, la ineficacia de la cláusula que declara la independencia de los servicios, arrastra consigo el pacto de honorarios pues estos corresponden a esa tipología de convenios; no puede pues, operar la analogía contractual para hacer valer el pacto sobre honorarios, como acuerdo sobre salarios, como procede la Sala en la sentencia. En lugar de ello debió proceder a establecer el salario por las reglas probatorias ordinarias para el efecto, y dentro de las cuales, puede tener valor indiciario la remuneración pactada en el contrato de prestación de servicios administrativos.

Fecha ut supra EDUARDO LOPEZ VILLEGAS PAGE 4