CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.159 FERNANDO SALAZAR GIRALDO CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.159 FERNANDO SALAZAR GIRALDO Proceso No 27159 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 053 Bogotá, D. C., dieciocho de abril del año dos mil siete. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FERNANDO SALAZAR GIRALDO.

Antecedentes.- 1.- La cuestión fáctica, ocurrida en Pereira en el año 2006, fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: “Los hechos jurídicamente relevantes tuvieron ocurrencia el doce (12) de julio hogaño, cuando en virtud de información suministrada el día inmediatamente anterior por fuente humana a los investigadores judiciales del DAS- Seccional Risaralda-, en la Finca Buena Vista, ubicada en la vereda Alto Erazo de esta Capital, se almacenaban armas de fuego destinadas a ser utilizadas en actividades delictivas, razón por la cual la Fiscalía 26 Seccional de la URI ordenó la correspondiente diligencia de allanamiento y registro a la misma.

“Una vez allí, se pudo comprobar que en efecto FERNANDO SALAZAR GIRALDO portaba una sobaquera dentro de la cual tenía un revólver calibre 32 largo, marca Llama Casidi, con cinco (5) cartuchos en sus alvéolos y al exhibir el respectivo salvoconducto, se advirtió que estaba vencido desde el 10 de abril de 2003; y en las instalaciones de la vivienda almacenaba un revólver Smith Wesson calibre 38 largo con cuatro (4) cartuchos en su recámara; un revólver del mismo calibre marca Ruger con seis (6) cartuchos en sus alvéolos; un revólver hechizo con tres (3) cartuchos en su interior; una escopeta calibre 22; una escopeta recortada doble cañón calibre 12; una escopeta hechiza recortada calibre 16; ochenta y cinco (85) cartuchos de distintos calibres; y dos (2) granadas manuales de fragmentación”. 2.- El 13 de julio de 2006 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías, en audiencia preliminar de legalización de allanamiento y captura, suspensión del poder dispositivo de los elementos incautados, formulación de la imputación y solicitud de medida de aseguramiento.

La imputación se efectuó por los delitos de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o munición de defensa personal en la modalidad de almacenar, en concurso con fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o munición de uso privativo de las fuerzas militares en la modalidad de conservar, descritos y sancionados en los artículos 365 y 366 del Código Penal de 2004.

El implicado en presencia de su defensor, aceptó la imputación por ambos delitos. La juez consideró que esa manifestación fue libre y espontánea y por tanto aprobó el allanamiento, declaró la legalidad de las actuaciones de la Fiscalía y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento acogiendo la petición de la Fiscalía presentada en dicho sentido, y dispuso la libertad inmediata e incondicional del imputado. 3.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 293 de estatuto procesal penal (ley 906 de 2004), el caso fue llevado ante el Juez de conocimiento (Único Penal del Circuito Especializado de Pereira), para la individualización de la pena y el proferimiento de la sentencia. 4.- El 10 de agosto de 2006, el Juzgado condenó a FERNANDO SALAZAR GIRALDO, a la pena principal de 30 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al tiempo que no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, a consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del concurso de delitos de conservación de armas y municiones de uso privativo de la fuerza pública (art. 366 del Código Penal) y almacenamiento de armas de fuego de defensa personal (art. 365 del C.P.). 5.- Contra este fallo la defensa recurrió en apelación, para solicitar la nulidad de lo actuado tras sostener que cuando se llevó a cabo la diligencia de audiencia preliminar de legalización de captura y formulación de la imputación, así como cuando se presentó el escrito de acusación, la Fiscalía contaba con dos dictámenes periciales practicados a las granadas de fragmentación incautadas en el curso de la diligencia de allanamiento, sin embargo, sólo se presentó el primero en el que se concluía que tales artefactos eran idóneos para explotar mientras que el segundo lo ocultó, porque en él se había concluido que no eran idóneos para tales efectos, lo que en su criterio constituyó una violación del debido proceso.

Agregó que no aparecen firmados los registros sobre la cadena de custodia de las armas incautadas ni la manipulación que sobre ellas hiciera el perito del DAS. Subsidiariamente planteó el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra el fallo de primer grado, mediante el suyo de 15 de noviembre de 2006, que ahora el defensor del procesado impugna en casación, no decretó la nulidad demandada por la defensa y lo confirmó en lo que fue materia de impugnación. 6.- Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa del procesado FERNANDO SALAZAR GIRALDO, oportunamente interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

La demanda.- Con apoyo en lo dispuesto por el artículo 181-2 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el actor formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, en el que la acusa de haber sido proferida con desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

Señala al efecto que el proceso se halla viciado de nulidad que se configuró a partir de la diligencia de audiencia preliminar de formulación de la imputación, toda vez que a pesar de que la Fiscalía conocía la existencia de dos experticias de balística, una elaborada por el DAS y la otra por el CTI, formuló la imputación por el delito de conservación de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares, con fundamento únicamente en el dictamen emitido por los expertos del DAS.

Esto, a criterio del recurrente, generó una aceptación de cargos por parte del imputado con vulneración del debido proceso, toda vez que la Fiscalía tenía en su haber otro dictamen que había sido ordenado y practicado en legal forma. No obstante, la Fiscalía continuó con el quebrantamiento del debido proceso, cuando en el escrito de acusación omitió de manera ilegal descubrir ante el Juez Penal del Circuito Especializado de Conocimiento el dictamen realizado por el CTI que determina que las dos granadas carecen de espoleta, y que por tal razón no están aptas para ser detonadas.

Esto demuestra dice, que no es cierto que hubiere existido suficiente información al Juez con funciones de control de garantías, al imputado y al defensor, por parte de la Fiscalía, toda vez que en la audiencia de formulación de imputación, de manera temeraria no informó sobre la existencia del dictamen de balística elaborado por el CTI, ni argumentó irregularidades en la investigación, y en la audiencia de formulación de la acusación, ocultó y no descubrió el aludido dictamen.

Considera que la demanda de casación no constituye una velada forma de retractación a los cargos, toda vez que la fatal aceptación de los mismos se obtuvo por parte del fiscal de manera ilegal y desleal, porque no informó al juez de control de garantías la existencia de la experticia del CTI, ni denunció alguna presunta irregularidad en la investigación, porque todo lo realizó con el sólo propósito de obtener la aceptación de cargos que le servía a la teoría de su caso.

Sostiene que la Fiscalía no podía “formular una imputación ni presentar el escrito de acusación por el delito de conservar armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares, cuando es una realidad procesal según lo dice el experticio que fue ordenado por el director de la investigación y elaborado legalmente por el CTI, que el elemento materia de prueba que existe, refiriéndonos a las dos (2) granadas de fragmentación, ‘no están aptas para ser detonadas’, en consecuencia el objeto lo desnaturalizó la misma Fiscalía al ocultar un dictamen y solicitar una audiencia con ausencia de evidencia que correspondiera a la realidad del reato investigado, so pretexto de irregularidades que se han quedado en hipótesis, las cuales precipitaron la desacertada sentencia”.

Con fundamento en lo expuesto solicita a la Corte casar el fallo impugnado, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación inclusive, y ordenar la libertad inmediata e incondicional de su representado. SE CONSIDERA En esta ocasión la Corte no puede menos que reiterar, que la admisibilidad de la demanda de casación bajo los lineamientos de la ley 906 de 2004 se halla condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos de carácter procesal, sustancial y formal, que la propia normatividad establece.

Entre ellos se mencionan, de manera expresa, la existencia de interés para recurrir, la indicación de la causal de casación que se invoca, la debida sustentación del cargo planteado, y la demostración de la necesidad de que la Corte asuma su estudio para la realización de los fines de la casación. La jurisprudencia ha precisado, asimismo, que la existencia o inexistencia de interés para recurrir, aspecto que importa destacar en el presente caso, se vincula con el concepto de agravio.

Si la parte procesal ha sufrido perjuicio con la decisión, porque es en todo o parte desfavorable a sus pretensiones, tendrá en principio derecho para impugnar, y por el contrario, si no recibe perjuicio con la decisión, por ser en todo favorable a sus pretensiones, carecerá de interés para demandar su revisión. En aplicación de estas directrices, la doctrina y la jurisprudencia penal han entendido que el sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación cuando la sentencia impugnada satisface integralmente sus pretensiones, bien porque acoge sus posturas defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada, y que tampoco tiene interés para hacerlo cuando siendo la decisión desfavorable es consentida por el afectado.

Por esto tiene establecido que la limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los acuerdos o el allanamiento a los cargos imputados, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento, se tornaría irrealizable.

La Corte ha indicado que la limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido normativamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado principio de irretractabilidad, que comporta, precisamente, la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos. La aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado.

También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo aceptado o convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada.

En el caso que se estudia el procesado aceptó libre y voluntariamente en la audiencia preliminar de imputación los cargos que la Fiscalía le hizo por el concurso de delitos de conservación de armas y municiones de uso privativo de la fuerza pública y almacenamiento de armas de fuego de defensa personal, en su orden, tipificados por los artículos 366 y 365 del Código Penal.

Esto significa que admitía la responsabilidad por dichos delitos, que aceptaba que se le condenara por los mismos, y que renunciaba al derecho de controvertir el fallo en relación con los aspectos unilateralmente admitidos, es decir, su responsabilidad penal por los cargos que le fueron imputados, careciendo, por tanto, de interés jurídico para impugnar las sentencias por estos motivos, precisamente por haber renunciado, expresamente y asistido por su defensor, al derecho a no autoincriminarse y a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas.

Pese a que el casacionista manifiesta expresamente que la demanda de casación “no constituye una velada forma de retractación de los cargos”, es lo cierto que en realidad lo que pretende discutir es la responsabilidad penal del procesado en los delitos por los cuales aceptó cargos, a partir de sugerir que la Fiscalía no demostró en debida forma la tipicidad de la conducta por haber ocultado un dictamen pericial que, en opinión del casacionista, favorecería los intereses de su asistido, así como que se presentaron irregularidades en la cadena de custodia de las armas incautadas, en alegación que resulta inaceptable en esta sede, por constituir una retractación velada de la aceptación que de ella hizo en el curso del proceso, y carecer por tanto de interés jurídico para hacerlo.

Exigir, como lo plantea el recurrente, la existencia en el proceso de prueba incontrovertible de la responsabilidad del procesado en los hechos, como presupuesto necesario para dictar sentencia, no resulta consecuente con el modelo de procesamiento que rige el asunto, pues es de obviedad suma entender que si en la audiencia preliminar de imputación se presenta acuerdo o aceptación de cargos, la Fiscalía cesa automáticamente en su actividad investigativa, y que la sentencia debe dictarse con fundamento en la evidencia recogida hasta ese momento y la aceptación que los procesados hacen de su responsabilidad, no siendo consecuente, por tanto, que la parte propicie la cesación de la actividad investigativa argumentando que acepta los hechos, y luego demande el proferimiento de sentencia absolutoria o la nulidad de la actuación porque la Fiscalía no investigó o porque había una prueba que eventualmente podría favorecerlo si el asunto hubiera llegado a la fase de juicio.

En el caso analizado la Fiscalía presentó ante el juez de garantías unos hechos y unos elementos materiales probatorios legalmente obtenidos, como fundamento de la formulación de la imputación por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal; y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fueras armadas.

No se trataba, desde luego, de evidencia cierta e inequívoca de la responsabilidad del aprehendido en dicho concurso de delitos, dado el precario estado de la investigación, pero sí de elementos de juicio suficientes para inferir razonablemente que podía estar incurso en el mismo, y por tanto, de evidencia jurídicamente apta para acusar y dictar sentencia de aceptarse la imputación, como finalmente aconteció. De suerte que, su desconocimiento sobre la base de que existía prueba en contrario sobre la realización de la conducta típica, deviene impertinente.

En síntesis, se inadmitirá por ausencia de interés la demanda, pues con ella lo que se pretende por el censor es introducir una ilegal retractación de la libre y voluntaria aceptación de responsabilidad penal en los cargos que le fueron formulados por la Fiscalía, sin que en este caso resulte necesario superar sus defectos para cumplir con los fines de la casación mediante la emisión de un fallo de fondo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado FERNANDO SALAZAR GIRALDO, por las razones expuestas en la motivación de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Apunta mi respetuosa intervención a evidenciar y resaltar una vez más el criterio que por doble vez se consigna a págs. 9 de esta providencia, acerca de las evidentes diferencias que existen entre las figuras jurídicas de las “aceptaciones” de cargos y el “acuerdo”, especies del género acuerdo o negociaciones (art. 8-d, 10 inc. 4 y 354, y libro III, Título II, Cap.

Único del cpp-2004), pero que requieren todas para su felicidad de “convenio” entre las “partes” (fiscalía e imputado), para quienes es “vinculante”, como “También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respetiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario”.

Esto es: (I) La aceptación o allanamiento a los cargos, también necesita para su perfección de “convenio”, como con claridad de mediodía lo dice el texto del art. 351 inc. 1 cpp-2004 y lo indican las interpretaciones históricas y sistemáticas. Y (II), el juez no puede entrar a suplir a las partes en el convenio que materializa sus aspiraciones jurídicas, además que en un “proceso penal social”, el característico del Estado Social de Derecho (art. 1 Const.

Pol.), “El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento” art. 348 inc. 2 cpp-2004, como no se logra en trámites procesales en los cuales el juez sustituya a las partes fijando el marco y las consecuencias jurídicas del “convenio” o en los que el fiscal propicie desvíos del sistema acusatorio al no perfeccionar los “convenios” indispensables para la integralidad del instituto y en cambio permita que el juez lo reemplace en la fijación unilateral y por tanto, inconstitucional, ilegal e injurídica de los contornos del “convenio”.

Atentamente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra � Cfr. Auto de casación de 10 de mayo de 2006. Rad. 25248. � Artículo 184 de la ley 906 de 2004. � Casación 15488 de 16 de julio de 2001 y Casación 24026 de 20 de octubre de 2005. � Artículo 37 B numeral 4° del Decreto 2700 de 1991, artículo 40 de la ley 600 de 2000 y 293 de la ley 906 de 2004.

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