CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.159 FERNANDO SALAZAR GIRALDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Bogotá, D. C., quince de junio del año dos mil siete. 1.- Mediante providencia de dieciocho de abril último, con ponencia del suscrito Magistrado, la Corte resolvió INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado FERNANDO SALAZAR GIRALDO. 2.- En escrito que corre a folios 35 y siguientes de la actuación de la Corte, dirigido a los integrantes de la Sala, este mismo sujeto procesal presenta solicitud de insistencia frente a la decisión referida en el ordinal anterior, a fin de que se admita al trámite la demanda de casación presentada. 3.- Sobre dicha temática la Corte' tiene precisado lo siguiente: 'e) El mecanismo de 'insistencia'.

"Señala el articulo 181 de la Ley 906 de 2004 que contra el auto -debidamente motivado- a través del cual no se selecciona la demanda de casación procede el 'recurso' de insistencia 'presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público'. "Como quiera que el nuevo Código de Procedimiento Penal no regula el trámite a seguir par: que se aplique el referido instituto procesal, obligado se impone abordar el tema a fin de definir las reglas que habrán de seguirse para su aplicación. I Cfr. Cas, de diciembre 12 de 2005.

Rad. 24322 CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.159 FERNANDO SALAZAR GIRALDO "En esta dirección, bien está precisar que de la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el legislador como recurso ordinario o extraordinario. A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas Cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 ! reglamentario de la acción de tutela, que prescribe: 'REVISION POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perluicio grave.

Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses'. "A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal.

Fue así como en las discusiones para segundo debate, el Senado de la República examinó la propuesta introducida por el Representante a la Cámara Luis Femando Almario, en el sentido de adicionar la procedencia de un 'recurso' de insistencia contra la decisión de esta Sala en la que no se selecciona una demanda de casación, propuesta justificada en los siguientes términos: 'Yo si creo que por lo menos pongámosle a proceder un recurso.

Yo he redactado esto. En la parte donde dice que no procede ningún recurso lo he sustituido por esto, no será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Defensor del Pueblo, la demanda y el resto sigue igual, por lo menos que exista ésa posibilidad, que si uno cree que le han violado sus derechos fundamentales y la Corte no seleccionó esa casación por lo menos que uno tenga un derecho de pataleo, aunque sea de CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.159 FERNANDO SALAZAR GIRALDO llegada a un Magistrado o enviarle una carta, o ir a la Defensoría del Pueblo y decir, mire por favor insista ante la Corte, porque es que en tanta cantidad de cosas es muy difícil que vayan a poner cuidado a mi situación personal'.

"Propuesta que recibió aprobación de las Cámaras, introduciéndose sólo una variante frente a la intervención de la Defensoría del Pueblo, reemplazada por el Ministerio Público, tal y como se anotó en las actas correspondientes al informe para segundo debate, así: 'A propuesta del Representante Almario, se prevé el recurso de insistencia ante la no selección de la demanda de casación a instancia de alguno de los Magistrados de la Sala correspondiente o del Defensor del Pueblo.

Sin embargo, los ponentes propondremos que a cambio de este último pueda hacerlo el Ministerio Público'. "Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un 'recurso', no cabe duda que no es esta la naturaleza predicable de la 'insistencia', tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación. 'Ciertamente, no se concibe que la facultad de 'impugnar' la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el tecurso' 2.

"A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, como quiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente 2 Recuérdese que la decisión de no seleccionar una demanda al ser "motivada" como lo exige la ley, se adopta mediante auto de Sala, y por ello, demanda del concurso de todos sus integrantes, escenario natural para que se debatan todas las tesis en favor de acceder al recurso extraordinario o para no darle curso.

CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.159 FERNANDO SALAZAR GIRALDO en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes - Fiscalía, imputado, defensor y víctima - a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación sólo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos.

"De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui genetis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela.

"A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación. "Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquellos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.159 FERNANDO SALAZAR GIRALDO Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido.

"Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición. "Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia contra el cual se dirige adquiere ejecutoria.

"Sólo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio Público o de algún Magistrado, la Sala llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende, seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria.

"De lo dicho en precedencia se desprende que: "O) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión. "(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

"(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. "(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.159 FERNANDO SALAZAR GIFtALDO decidir de fondo "(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario.

Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa. "(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

"A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijados conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo -159 de la Ley 906 de 2004. 'Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C- 641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es 'mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes', se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

"A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición".

CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.159 FERNANDO SALAZAR GIRALDO 4.- Como quiera que en este evento no hubo salvamento de voto a la decisión de la Sala, sino tan sólo aclaración sobre uno de los temas a que se alude en la parte considerativa, la única posibilidad que se advierte sería la de disponer la remisión del escrito al Despacho del Procurador Delegado para la Casación a fin de que si lo llegase a considerar pertinente, evaluara la procedencia de acudir al instrumento propuesto por la defensa. 5.- No obstante, dicho trámite ya se llevó a cabo por parte de la defensa, quien presentó escrito cuyo trámite correspondió a la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal, la cual, en oficio dirigido al peticionario, con copia a esta Corporación, precisó que "revisado el auto de 18 de abril de 2007 que inadmitió la demanda, la Delegada comparte las razones por las cuales la Sala Penal asumió dicha decisión y desde ya considera que no es procedente la insistencia".

Señaló, además, que "en el supuesto que ocupa la atención de la Delegada se advierte la carencia de interés para recurrir de manera extraordinaria el fallo, en consideración a que el cargo por nulidad propuesto apunta a deshacer los efectos de la aceptación de la imputación en audiencia preliminar realizada de manera libre y voluntaria, en la que el imputado admitió su responsabilidad y se acogió a un mecanismo previsto legalmente para terminar de manera anticipada la actuación con fallo condenatorio, que comportó una rebaja de la mitad de la pena imponible, en los términos del artículo 351 de la ley 906 de 2004". 7 CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.159 FERNANDO SALAZ_AR GIRALDO Anotó asimismo, que para el Ministerio Público "la aceptación jurídico fáctica a cambio del beneficio punitivo impide acudir a este extraordinario recurso para a través de él retractarse de lo admitido, como pretende hacerlo el censor, con el argumento de que la actuación está viciada de nulidad por violación del debido proceso por cuanto el fiscal de la URI con pleno conocimiento de la existencia de dos experticias de balística, uno por el Cr el 13 de julio del mismo año a las 8:20 horas, formuló una de las imputaciones por el delito de conservar armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares fundado únicamente en el experticia del DAS., no obstante que el del CTI daba a conocer que las granadas no eran aptas para ser detonadas", Indicó que "pretender cuestionar unos elementos probatorios a través de la demanda de casación, comporta en realidad una retractación parcial de la aceptación de la imputación que le efectuó la fiscalía, pues sostener que no se demostró adecuadamente la tipicidad de una de las conductas imputadas, destacando que se le ocultó la existencia de un dictamen que le favorecía y que se presentaron irregularidades en la cadena de custodia, así lo evidencian".

Y, entre otras cosas, señaló que "por lo anterior, comparte la Procuraduría la decisión de la Corte de inadmitir la demanda por carecer la parte de interés jurídico para acudir a esta sede extraordinaria". Como quiera, entonces, que el Ministerio Público no hizo uso del 8 CASACIÓN. RADICACIÓN: 27.159 FERNANDO SALAZAR GIRALDO mecanismo de la insistencia, no cabe más alternativa que DISPONER la devolución del proceso a la oficina de origen, previa comunicación de esta decisión al interesado.

La Secretaría de la Sala proveerá al efecto. Cúmplase. MAUj ' JJf V • RTE PORTILLA M. gistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9