27145 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 27145 FLORALBA VILLESCAS DE HERNÁNDEZ VS ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 27145 Acta No.85 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de FLORALBA VILLESCAS DE HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 10 de mayo de 2005, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La accionante solicitó la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, “de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 ”; las mesadas dejadas de cancelar desde aquel suceso, actualizadas con el IPC que suministre el DANE, conforme al artículo 14 de la misma ley los intereses moratorios, el auxilio funerario y las costas.

En sustento de sus pretensiones afirmó que convivió por más de 27 años, hasta el día de su muerte (30 de noviembre de 1998), con su cónyuge SANTOS MARÍA HERNÁNDEZ ESCOBAR; que procrearon 4 hijos; que él se encontraba afiliado y cotizando al Instituto de Seguros Sociales por cuenta de su empleadora VIVIAN PILAR GIRALDO HERNÁNDEZ con el número patronal 00052055876; que el 8 de febrero de 1999, solicitó el reconocimiento, a su favor y de sus 3 menores hijos, de la pensión de sobrevivientes, pero el ISS se la negó, so pretexto de que para la fecha del fallecimiento, a la cual el Instituto se refirió en forma equivocada (4 de marzo de 1996), el causante HERNÁNDEZ ESCOBAR, tenía en trámite solicitud de pensión por invalidez; que no se hallaba afiliado al Sistema General de Pensiones y, por lo tanto, no había lugar a la sustitución; que, sin embargo, ella pretendió fue la pensión de sobrevivientes, independientemente de dicho trámite, pues éste finalizó con su deceso; que no se ha debido argumentar la existencia de esa petición de pensión por invalidez, ni asumir “como verdad irrebatible el concepto de una funcionaria administrativa”, sin obtener concepto de la Junta Calificadora a la que no se pudo acudir y mucho menos controvertir, por el fallecimiento del interesado; que el Instituto no puede definir el grado de incapacidad de un afiliado, dado que la competencia para ello, radica en cabeza de las Juntas Regionales y Nacional; que como la resolución, por la cual le negaron el derecho a la pensión por invalidez, no pudo ser notificada a su esposo en razón de su fallecimiento y, por lo tanto, tampoco pudo controvertirse, carece de validez jurídica; que el demandado pretende ignorar que le solicitaron una pensión de sobrevivientes en razón a que para la fecha del fallecimiento se encontraba afiliado y cotizando, e “insiste tercamente en continuar el trámite de la pensión de invalidez”; que al resolver el recurso de apelación, confirmó la negativa, con lo cual, una vez más incurrió en el error inicial de confundir las fechas, al sostener que “no se encontraba afiliado al sistema general de pensiones en la fecha de declaratoria de invalidez (4 de marzo de 1996), y como la peticionaria lo manifiesta, el citado señor fue afiliado por primera vez al Sistema de Seguridad Social el 1 de abril de 1996 un mes antes de su muerte (sic) figurando solamente una semana cotizada de las 26 exigidas en la norma antes citada”.

Aludió a una serie de principios, decretos y normas que considera violados por el ISS, dada la decisión adoptada. En la contestación de la demanda (fls. 172 a 177), el ISS manifestó que se atenía a lo que resultara probado en el proceso; admitió los hechos referentes a la fecha del deceso de HERNANDEZ ESCOBAR, a la solicitud de la actora de una pensión de sobrevivientes, la cual negó, porque a la fecha de la invalidez del citado, 4 de marzo de 1996, no se encontraba afiliado al Sistema General de Pensiones, según documento adjunto; que esa negativa se sustentó en el dictamen médico de junio de 1998, según el cual, HERNANDEZ ESCOBAR no se hallaba en capacidad de laborar, acorde con su profesión habitual y su formación educativa; señaló que al causante le figuraba reportada una afiliación entre octubre de 1997 y noviembre de 1998 por la señora Vivián Pilar Giraldo Hernández con número patronal 00052055876, pero que se había solicitado una investigación administrativa para establecer la legalidad o no del vínculo laboral, toda vez que en la historia aparecía afiliado en octubre de 1997, valorado por Medicina Laboral en junio de 1998, declarado inválido a partir del 4 de marzo de 1996 y que, de acuerdo con el dictamen médico, no se encontraba en capacidad de desarrollar una actividad laboral “de lo que podía pensarse que el señor SANTOS MARÍA HERNÁNDEZ ESCOBAR, fue afiliado al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, al momento de dictaminarse su enfermedad con el fin de obtener el reconocimiento de la Pensión de Invalidez”; de la fecha que plasmó en la Resolución, como la del fallecimiento del peticionario, sostuvo que era un error involuntario que en nada cambiaba lo que de fondo se estaba decidiendo.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de: falta de requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez y a la sustitución; cobro y pago de lo no debido, y la de prescripción. Cumplido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 5 de octubre de 2004, declaró probada la excepción de falta de requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez y a la sustitución, y absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda.

Impuso costas a la parte demandante. LA SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia de 10 de mayo de 2005, confirmó en su totalidad el fallo apelado, y fijó costas a la parte actora. (fls. 15 a 25 C. del Tribunal). Encontró que la demandante contrajo matrimonio con Santos María Hernández Escobar, quien falleció el 30 de noviembre de 1998, y que para ésta fecha se hallaba afiliado al ISS; dedujo del anexo de la Resolución de folio 4 que “para el ISS el fallecido había perdido la capacidad laboral en un 59%, y que a la fecha de su deceso … tramitaba una pensión por invalidez”.

Criticó que en la demanda y en el recurso de apelación no se hubiera expresado, con claridad y precisión, que la pensión de sobrevivientes a la cual aspiraba, fuera por el riesgo de vejez y no por la de invalidez, lo cual indujo a que el juez de primera instancia analizara únicamente si la accionante podía ser beneficiaria de la pensión deprecada en razón a la invalidez de su consorte.

Indicó que el causante cotizó al ISS para el régimen pensional que éste administra, desde octubre de 1997 hasta noviembre de 1998, lo que indicaba que para la fecha del fallecimiento (30 de noviembre de 1998), había aportado más de 26 semanas, “lo cual se inscribe dentro de las hipótesis de incidencia del artículo 46 numeral 2 literal a) de la Ley 100 de 1993 y, en principio, permitiría deducir que la actora, como su esposa, podía acceder como beneficiaria a la pensión de sobrevivientes pero por el riesgo de vejez, de conformidad con el literal a) del artículo 47 ibidem”.

Dijo: “sin embargo lo anterior no define el conflicto a favor de la demandante, pues la Sala encuentra fraudulenta la afiliación al ISS del causante Hernández Escobar como trabajador al servicio de la señora Vivian Giraldo, toda vez que si según declaró seria, detallada y responsivamente el médico  Carlos Ignacio Mejía Arango (fls. 216-217), aquél sufrió un accidente cerebro vascular en 1996, y luego otro en el mismo año, que le produjeron una parálisis en un lado del cuerpo, y una severa limitación motora o de movilización que determinó una pérdida de su capacidad laboral superior del 50%, no se ve cómo haya podido trabajar para la señora Giraldo como mayordomo de una finca ‘desde febrero de 1996 hasta que murió…’, realizando tareas de ordeño, dándole vueltas a la finca y supervisando las tareas de otro trabajador (fl.205)”.

Por lo anterior, no le dio ninguna credibilidad al dicho de la empleadora Vivian Giraldo -quien además, dijo, es sobrina del causante-, “porque físicamente le era imposible prestar servicios personales como los que esta refiere, esto es, de mayordomía en el predio ‘la Lucha’”. Destacó lo afirmado por el médico Mejía Giraldo, “sobre el estado de capacidad laboral previo al accidente vascular de 1996, no podría certificarlo puesto que si bien él tenía una enfermedad cardíaca, esta no necesariamente era invalidante, mas lo que si se puede dar fe es que después del accidente cerebro vascular n (sic) quedaría ninguna duda de que las consecuencias en la enfermedad le impedirían ejercer prácticamente cualquier trabajo físico” más adelante sostuvo “Aclarando lo anteriormente anotado es necesario rectificar lo siguiente si el señor SANTOS ESCOBAR hizo un accidente cerebro vascular con secuelas notorias y neurológicas en el año 1996 en enerote (sic) 1996 a marzo del 96 este señor no podía hacer ningún trabajo físico, por lo tanto la información que se dio lectura en el oficio anteriormente mencionado si es correcta, puesto que si fue declarado inválido en marzo de 1996 a octubre del 97 su estado de salud era igual o peor a lo descrito en la calificación de invalidez donde se expone el estado de salud del sr. SANTOS ESCOBAR” (lo subrayado es del Tribunal, folio 23).

De todo lo anterior concluyó que si la primera cotización como “trabajador de Vivian Giraldo – su sobrina”, “se remonta a octubre de 1997”, era palmario que se realizó cuando no podía tener la calidad de trabajador y por lo tanto, “la afiliación del señor Hernández Escobar al ISS como trabajador de la señora Giraldo es evidentemente fraudulenta”.

Y que ningún beneficio económico podía derivar la accionante de la irregular afiliación de su esposo al régimen pensional, como acceder a la pensión de sobrevivientes “no empece que éste falleció siendo afiliado activo al ISS”, toda vez que las cotizaciones realizadas carecen de efecto según el artículo 21 del Decreto 2665 de 1988, que contiene el reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimientos del Instituto de Seguros Sociales.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar acceda a las peticiones de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, la impugnante formula cuatro cargos, los cuales fueron oportunamente replicados.

PRIMER CARGO Textualmente lo presenta así: “..con la sentencia impugnada violó directamente, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 46 numeral 2 literal a) y artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 21 del Decreto 2665 del 26 de diciembre de 1988 y la no aplicación del Decreto 692 de 1994, artículo 12, del Decreto 2665 del 26 de diciembre de 1988 en sus artículos 6, 10, 20, 21, 60, 62 y 63 y del artículo 15 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social”.

En la demostración del cargo aduce que el Tribunal, luego de contemplar que, conforme al literal a) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la actora podía acceder como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por el riesgo de vejez, aplicó indebidamente el artículo 21 del Decreto 2665 de 1988, al encontrar fraudulenta la afiliación del causante como trabajador al servicio de Vivian Giraldo, cuando le correspondía reconocer el derecho reclamado.

Reproduce el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 y sostiene que como el ISS nada manifestó sobre irregularidades en la afiliación del causante durante el mes siguiente, dio lugar a que ésta, quedara jurídicamente realizada. Manifiesta que el juzgador no tuvo en cuenta que conforme con los artículos 6, 10, 20, 21 60, 62 y 63, del Decreto 2665 de 1988, quien tiene la facultad para investigar, calificar e imponer sanciones por las posibles irregularidades en los procesos de afiliación y particularmente en los de afiliación fraudulenta es el Director del ISS.

Por ello, aduce la incompetencia del Tribunal, tal cual se corrobora de las atribuciones que le corresponde según el artículo 15 del CPTSS. Reitera que si el juez de segunda instancia no hubiera obrado con el criterio jurídico equivocado de creer que podía imponer sanciones, tendría que haber accedido a lo pedido por la demandante “aplicando adecuadamente la Ley 100 en sus artículos 46, numeral 2 literal a) y 47 literal a)”.

SEGUNDO CARGO Dirigido por la vía indirecta, se acusa la aplicación indebida y la “no aplicación” de las mismas disposiciones citadas en el primero. En este señala los siguientes errores manifiestos de hecho: “1.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la afiliación del causante al sistema General de Pensiones fue fraudulenta. “2.- Haber dado por demostrado, no estándolo, que la Dirección del ISS había sancionado al empleador y/o al causante por afiliación fraudulenta.

“3.- Haber dado por demostrado, no estándolo, que al causante no le quedaba ninguna capacidad laboral. “4.- No haber dado por demostrado, estándolo, que el causante sí tenía capacidad laboral”. Aduce que no se apreció la prueba de los folios 84, 85, 182, 185 a 212, 266 y 268 a 277; que además se estimaron erróneamente las documentales de folios 163 a 165, y los testimonios Carlos Ignacio Mejía Arango y Vivian Giraldo, así como la declaración de la demandante.

En la demostración del cargo asegura que de aquellos documentos de folios 84 a 85 y 182 se evidencia que se solicitó al ISS la investigación administrativa sobre la legalidad del vínculo laboral de Hernández Escobar y que al respecto, en respuesta de folio 185 a 212 se observa que igualmente, se pidió la información sobre su historia laboral (folios 266) y en respuesta (folios 268 a 277) se advierte que tanto la pensión de invalidez, como la de sobrevivientes se negaron por el ISS, dada la falta de requisitos legales, pero no por “afiliación fraudulenta, pues no lo podía hacer por este motivo, porque no existía acto administrativo que así lo estableciera”.

Además anota que el sentenciador no apreció los documentos de folios 163 a 165 que contienen la evaluación que realizó el médico Carlos Ignacio Mejía Arango, de la que se desprende que al causante le quedaba el 41% de su capacidad laboral, de la que tendría que haber concluido que tenía “la posibilidad de realizar determinados trabajos” porque, de lo contrario, el médico evaluador hubiera concluido que la invalidez era del 90% o del 100%.

Censura que el ad quem, para concluir erróneamente que la afiliación del causante fue fraudulenta, sólo tomara como punto de referencia el testimonio del médico Mejía Giraldo y las declaraciones tanto de la demandante, como de la empleadora Vivian Giraldo. Advierte que la Corte no podrá resolver la contradicción entre lo que contiene la prueba documental y los testimonios, con fundamento en que el Tribunal le dio primacía a aquellos conforme al artículo 61 del C.P.L., porque no comparó “la documental que era la idónea en relación a la afiliación fraudulenta o no y los testimonios, que no eran las pruebas idóneas”.

Explica que las declaraciones mencionadas dan cuenta de un determinado grado de incapacidad de Hernández Escobar, pero no que fuera total, ni que estuviera impedido de realizar alguna actividad. TERCER CARGO Así lo presenta: “el Tribunal … violó directamente, en la modalidad de infracción directa la Ley 100 de 1993 en sus artículos 15, en relación con la Ley 361 de febrero de 1997 en sus artículos 1°, 2°, 3°, 22, 24, 26, 31, y 33, lo que lo condujo a una aplicación indebida de los artículos 46, numeral 2, literal a) y 47 literal a) de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración aduce que el Tribunal ignoró, al rebelarse contra las normas que regulan la afiliación de los trabajadores dependientes al sistema general de pensiones y en especial el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, que establece como obligatorio para los empleadores, afiliar a sus trabajadores dependientes, sin ninguna diferencia entre los que tengan capacidades laborales plenas y los que las posean disminuidas.

En relación con la Ley 361 de febrero de 1997, sostuvo que se dictó con fundamento en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, que sientan las bases para la realización e integración social de las personas con limitaciones; que ordenan la no discriminación por circunstancias personales económicas, físicas, fisiológicas; que orientan la creación de fuentes de trabajo, establecen estímulos para los empleados que vinculen personas con limitaciones, como beneficios tributarios, etc, luego, afirma que no está expresamente prohibido afiliar a la seguridad social a personas discapacitadas y mucho menos cuando la incapacidad es parcial como la del causante, quien gozaba de una aptitud laboral del 41%.

LA RÉPLICA En general considera que los ataques de la vía directa “ son ineficaces por cuanto dejan incólume el hecho primordial con el cual se sustenta la decisión impugnada, y que no es otro diferente a que se probó plenamente que la afiliación de Santos María Hernández Escobar, quien falleció el 30 de noviembre de 1998, ‘ es evidentemente fraudulenta ’ debido a que no podía haber tenido la condición de trabajador ‘habida cuenta de la incapacidad laboral que le habían generado los episodios cerebrovaculares que padeció en enero y agosto de 1996..”; hecho que, dice, el juzgador fundamentó en el testimonio del médico Mejía Arango, que no es prueba que pueda generar un error de hecho, de conformidad con el artículo “ 6° de la Ley 16 de 1969 ”.

Para la tercera acusación expone que “.. Nada de lo que se afirma en la demanda en este específico cargo es verdad. Todo es mentira..”. En relación con el cargo dirigido por la vía indirecta, indica que es vano pretender encontrar una contradicción entre lo que el médico Mejía Arango dictaminó al hacer la evaluación de Santos María Hernández Escobar con su propio testimonio, por no existir la más mínima discrepancia entre los dos medios probatorios.

Reitera que la prueba testimonial, como el dictamen constituido por la evaluación que el médico realizó al causante, no son pruebas cuya falta de apreciación o apreciación errónea permitan alegar el error de hecho motivo del recurso extraordinario. Destaca la finalidad del recurso de casación y el impedimento para que la Corte se inmiscuya en la valoración probatoria que hizo el Tribunal, excepto en el caso de acreditarse un manifiesto error de hecho.

Agrega que no hay sujeción a una tarifa legal de pruebas; que en este caso no se trataba de una ad sustantiam actus y que por lo tanto carece de sustento la acusación que dice que la prueba idónea para calificar la afiliación fraudulenta no era la testimonial. SE CONSIDERA En primer lugar, acerca de la competencia del Tribunal para definir la eficacia y validez de una afiliación al Sistema General de Pensiones, observa la Sala que, si bien el juzgador no aludió al artículo 12 del Decreto 692 de 1994, no por ello resulta ser incompetente para conocer del mencionado tema, dado que en ese precepto, apenas, se consagra un plazo para que las entidades administradoras puedan verificar las afirmaciones e informaciones contenidas en el formulario de afiliación, al que se contrae el artículo 11; pero esas condiciones, obviamente, corresponden a las registradas en el acto de la incorporación al Sistema, dados los requerimientos legales, mas no puede exigirse que en ese lapso se conozcan o adviertan otras condiciones, otros supuestos, diferentes.

Así se desprende de tales artículos, cuyo texto es el que sigue: “ARTICULO

11. DILIGENCIAMIENTO DE LA SELECCION Y VINCULACION. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado.

Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar. “Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora.

“Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria, que deberá contener por lo menos los siguientes datos: “a) Lugar y fecha; “b) Nombre o razón social y NIT del empleador; “c) Nombre y apellidos del afiliado;

“d) Número de cédula o NIT del afiliado; “e) Entidad administradora del régimen de pensiones a la cual desea afiliarse, la cual podrá estar preimpresa; “f) Datos del cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o beneficiarios del afiliado. “El formulario deberá diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado.

“No se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse. “Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido. “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.

“ARTICULO

12. CONFIRMACION DE LA VINCULACION. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleado dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. “Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto”.

Por lo demás debe advertirse que legalmente está previsto que la jurisdicción ordinaria defina las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten ente los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras (art. 2º - 4 Ley 712 de 2001). Luego, no puede argüirse que únicamente el ISS tiene la facultad de investigar y juzgar la validez de una afiliación, toda vez que ello equivaldría a que las decisiones en esa materia fueran intocables por los jueces y que los empleadores, los trabajadores, los afiliados de cualquier orden, así como las administradoras, tuvieran que someterse a tales definiciones, sin que pudieran objetarse o controvertirse.

Por lo dicho, no es atendible la objeción planteada en el primer cargo frente a la inviabilidad de un pronunciamiento acerca de aquel aspecto. El otro tema propuesto es el atinente a la calificación de fraudulenta que le otorgó el sentenciador, a la afiliación de HERNÁNDEZ ESCOBAR, conclusión a la que arribó luego de referirse a la pérdida que sufrió, de su capacidad para laborar, en un 59%.

En el plano fáctico, se advierte que en realidad en el documento de folio 186 aparece una orden de 5 de marzo de 1999, de la Jefe del Departamento de Pensiones, al del Departamento Comercial del mismo Instituto para que “realice investigación administrativa”; a folio 188 obra informe del Técnico de Servicios Administrativos, que rindió al último funcionario mencionado, en el que da cuenta de la recepción, que dice, hizo de una declaración al hijo de Hernández Escobar; mientras que a folio 189 figura la declaración de Gabriel Angel Vásquez.

El 30 de noviembre de 2000 dicho Técnico de Servicios Administrativos, remitió proyecto de resolución y adjuntó un “comentario” (folios 195 a 196); ese proyecto negó la pensión de sobrevivientes porque, según la nota anexa, el causante “TENIA EN TRAMITE PENSION DE INVALIDEZ CON FECHA DE ESTRUCTURACION 04.03.96 CON UN 59% DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y NO SE ENCONTRABA AFILIADO AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES DEL ISS EN LA CITADA FECHA.

“POR LO ANTERIOR NO ES PROCEDENTE SUSTITUIR LA PRESTACION ECONÓMICA”. (Mayúsculas del original folio 197). Luego, el 13 de junio de 2001, se designó una investigadora y se recepcionaron una pruebas, entre ellas la declaración de Vivian Giraldo (folios 199 y ss). De lo visto es evidente que la aludida investigación no se inició, menos se realizó cuando el señor Hernández Escobar solicitó la prestación por invalidez, sino que se verificó con posterioridad a la reclamación de sobrevivencia, por parte de la actora, y en ese sentido, tal investigación no fue la que dio lugar a la negativa del ISS para el reconocimiento pensional, sino que fue, tal cual quedó transcrito, la falta de afiliación del citado Hernández antes de la fecha de su invalidez.

Y en todo caso, como lo indica el recurrente, la reseñada averiguación administrativa finalizó en la forma precisada. No es que se exija que el ISS declare la invalidez de la afiliación ni de las cotizaciones, sino que se observa que en este caso el demandado estimó equivocadamente que Villescas de Hernández pretendía la sustitución de la pensión de invalidez, cuando aspiraba a la de sobrevivientes, reclamación que tenía como causa la muerte del afiliado al ISS, mas no la estructuración de una invalidez.

Ahora, en lo que hace al tema jurídico, también tiene razón el censor, toda vez que el ad quem desconoció la existencia de las previsiones legales que no impiden, y por el contrario, incentivan y estimulan las vinculaciones laborales de las personas con discapacidades, al punto de conceder beneficios tributarios a quienes así procedan. En efecto, la Ley 361 de 1997, en su artículo 22 estableció: “El Gobierno dentro de la política nacional de empleo adoptará las medidas pertinentes dirigidas a la creación y fomento de las fuentes de trabajo para las personas con limitación, para lo cual utilizará todos los mecanismos adecuados a través de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social, Salud Pública, Educación Nacional y otras entidades gubernamentales, organizaciones de personas con limitación que se dediquen a la educación, a la educación especial, a la capacitación, a la habilitación y a la rehabilitación. “Igualmente el Gobierno establecerá programas de empleo protegido para aquellos casos en que la disminución padecida no permita la inserción al sistema competitivo.

Y en el 24, previó: “ Los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación tendrán las siguientes garantías: “a) A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad a un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación;

“b) Prelación en el otorgamiento de créditos subvenciones de organismos estatales, siempre y cuando estos se orienten al desarrollo de planes y programas que impliquen la participación activa y permanente de personas con limitación; “c) El Gobierno fijará las tasas arancelarias a la importación de maquinaria y equipo especialmente adoptados o destinados al manejo de personas con limitación. El Gobierno clasificará y definirá el tipo de equipos que se consideran cubiertos por el beneficiario.

Mientras que en el precepto 26, se dispuso: “ En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”.

Tales preceptivas, como también lo señala el recurrente, tienen su sustento en postulados de orden constitucional, específicamente en el artículo 54, en cuanto prevé en lo pertinente que “ El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud ”; así mismo en el artículo 48, que consagra la seguridad social como derecho fundamental de todos los habitantes, derecho que corresponde a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya dirección y control debe cumplir el Estado.

Precisamente, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, también acusado por su infracción directa, se refiere a las categorías de afiliados, sin distinciones; mientras que el artículo 2-b, alude al reseñado principio de universalidad, que se concibe como “ la garantía de la protección, para todas las personas, sin discriminación, en todas las etapas de la vida ”.

De allí que un criterio como el del Tribunal, que considera, al minusválido, automáticamente excluido del campo laboral y de la seguridad social, se sustrae de dicho postulado, lo contraría, al desdeñar a una persona, por sus limitaciones físicas o motoras y por considerarla incapaz de ejercer cualquier oficio, labor, actividad, dejándola sin la protección y la asistencia debidas, cuando por su carácter de persona con menos capacidad, la hace parte de una población más vulnerable y más necesitada de amparo y atención. Negar el acceso al mercado laboral y a la seguridad social, por padecer la persona una invalidez parcial, como en este caso el 59%, que no general o total, es comportamiento contrario a los mencionados principios o postulados constitucionales y legales, ya que se desconoce la normatividad que habilita e incentiva las actividades laborales de esa población. Así, resulta inaceptable agregar al infortunio de salud de una persona, por su estado de discapacidad, el tildarla de inútil o totalmente improductiva y reducirla al ostracismo, a la ociosidad y hasta la vagancia, solamente por tener una merma de su capacidad para trabajar.

En ese orden, la discapacidad o disminución de la aptitud de una persona no implica su inutilidad, su total incompetencia, ni su anulación o exclusión del mercado del empleo, porque bien puede tener destrezas y potenciales laborales en distintos ámbitos. De allí que la sociedad y el Estado deben permitir su desarrollo, propiciando su trabajo, y no privarlos de tener una vida activa y de obtener un ingreso derivado de su propio esfuerzo, de acuerdo con el grado de su limitación. La imposibilidad de desempeñar, en condiciones regulares el mismo oficio o profesión que anteriormente podía ejercer, no privan al discapacitado de eventualmente llevar una vida laboral parcialmente activa, bien sea en el mismo campo en el que se ha desenvuelto, o en uno diverso.

De ahí que, como el Tribunal consideró lo contrario, incurrió, se repite, en la infracción legal denunciada y por ello se casará la sentencia que confirmó la absolutoria de primer grado. Para la definición de instancia, conviene recordar que, en este caso, no se reclamó una prestación o sustitución derivada de la pensión por invalidez que solicitó HERNÁNDEZ ESCOBAR, sino que se pretendió la pensión de sobrevivientes originada en la afiliación del citado al sistema general de pensiones y, por supuesto, en su muerte, acaecida en noviembre de 1998.

Incluso, acerca de la satisfacción de los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para lograr la mencionada prestación, esto es las 26 semanas de cotizaciones (el causante sumó 43, folio 80) y la condición de cónyuge de la actora y de madre de CESAR JULIÁN, DIANA CAROLINA y FABIÁN HERNÁNDEZ VILLESCAS (ver registros de folios 98 a 100 y 137), el ad quem se pronunció de modo afirmativo, sólo que, a la postre, equivocadamente, según se explicó, sostuvo que el afiliado estaba en total imposibilidad física de trabajar y que ello acarreaba el calificativo de ser fraudulenta su afiliación al sistema pensional.

Adicionalmente, procede resaltar que según el médico MEJÍA ARANGO, la falta de capacidad para trabajar, de HERNÁNDEZ ESCOBAR, no era respecto a todo tipo de actividad, sino a una “ acorde con su profesión y su formación educativa ” (folios 216 y ss), es decir que no se excluyeron todas las labores, sino apenas las referidas a las reseñadas circunstancias, las que incluso se evidencian en el documento de folio 153, en el que quedó anotado que cursó estudios de primaria y que durante 14 años, HERNÁNDEZ ESCOBAR fue “ vendedor ”, mientras que por otros 20, “ vaquero ”.

Luego, correspondía estimar que el citado tenía aptitud para desarrollar otras actividades, como las de mayordomo, que implicaban más manejo directivo, de mando, vigilancia o control, que un esfuerzo físico, el cual en todo caso, podía desplegar parcialmente, si se considera que conservaba un 41% de su capacidad. Ahora, el hecho de que quien diera el trabajo a HERNÁNDEZ ESCOBAR fuera su sobrina, como se destacó en las instancias, no puede tener, como indefectible consecuencia, el descarte de la existencia de la relación laboral, porque ello sería presumir la mala fe de los contratantes, en contravía del principio consagrado en los artículos 83 de la C.P. y 769 del CC.

No es más lo que debe decirse para revocar la absolución impartida por el Juzgado del conocimiento, y, en su lugar, condenar al ISS al pago de la pensión de sobrevivientes desde el 30 de noviembre de 1998, por valor no inferior al salario mínimo legal; además se reajustará anualmente, de conformidad con el artículo 14 de la Ley de 1993. También procede la condena solicitada por concepto de intereses moratorios en la forma prevista en el artículo 141 de la citada ley.

No hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción propuesta por el accionado, toda vez que, según la Resolución de folio 4, repetida a folio 140, la accionante reclamó la pensión de sobrevivientes directamente a la Institución, el 8 de febrero de 1999, mientras que la demanda con la que se inició este proceso, se presentó el 25 de noviembre de 2003 (folio 56), después de haberse agotado los trámites ante el ISS, referentes a los recursos interpuestos contra las decisiones negativas de esa entidad; de forma que la actora esperó el tiempo que utilizó el ISS para resolver sus peticiones, para luego acudir a la Jurisdicción Ordinaria.

En lo que hace con el auxilio funerario reclamado en la demanda inicial, y que fue objeto de inconformidad en la apelación, se advierte que el Tribunal no emitió pronunciamiento alguno y por lo tanto, el interesado debió solicitar la adicción de la sentencia, de conformidad con el artículo 311 del CPC. De este modo, al no haberse estudiado esa petición, quedó por fuera del debate.

Respecto a la solicitud del recurrente a través de escrito allegado con posterioridad a la presentación de la demanda de casación (folios 69 y 70) de examinar si la afirmación del opositor, acerca de que “nada de lo que se afirma en la demanda en este específico cargo es verdad. Todo es mentira…”, “se compadece con el trato que se debe dar a las personas que intervienen en la administración de justicia” y en especial a los apoderados, se observa que a la Corte no le corresponde un pronunciamiento, por no ser de su competencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha 10 de mayo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso que FLORALBA VILLESCAS DE HERNÁNDEZ promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia REVOCA la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar CONDENAR al accionado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, más los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. SE CONFIRMA la absolución respecto al auxilio funerario reclamado. Sin costas en casación. Las de las instancias a cargo de la demandada.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 32