27141(23-06-06) — Corte Suprema

27141(23-06-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA - La competencia de la Corte, en la esfera casacional, no permite que se ordene la citación del Agente del Ministerio Público en cabeza del señor Procurador General de la Nación, para que intervenga y emita concepto, habida cuenta que ello corresponde es a los falladores de instancia Tesis: «Sea lo primero advertir que no resulta conducente la petición del censor, en el sentido de que esta Corporación ordene la citación del Agente del Ministerio Público en cabeza del señor Procurador General de la Nación, para que intervenga y emita concepto, habida cuenta que ello corresponde es a los falladores de instancia, y como se puede observar, en este asunto el juez de conocimiento así lo dispuso desde el propio auto admisorio de la demanda con que dio apertura a la presente controversia, lo cual se cumplió con la respectiva comunicación (folio 14 y 19 del cuaderno principal), siendo potestativo del procurador en lo laboral, ejercitar en el curso del proceso la actuación que estime pertinente». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » VALIDEZ - Las pruebas no solicitadas, ni decretadas y, además, allegadas de manera extemporánea al proceso, carecen de valor probatorio - la finalidad de la casación no es reabrir las instancias para aportar nuevas pruebas- Tesis: «Del mismo modo, en relación con las documentales obrantes a folios 6 a 22 del cuaderno de la Corte, que fueron acompañadas con el escrito de sustentación del recurso extraordinario, no es viable estimarlas porque la finalidad de la casación no es reabrir las instancias, y si la parte actora pretendía que se consideraran debió aportarlas dentro de las diferentes etapas u oportunidades procesales, con arreglo a lo señalado por los artículos 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 174 del Código de Procedimiento Civil. Pues bien, es de recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con que se pretende sustentar la acusación, presente defectos técnicos que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, los cuales se pueden sintetizar en los siguientes: 1.- El recurrente omitió indicar la modalidad de violación que se aviene al sendero escogido, pues en el primer cargo guardó silencio al respecto y en el segundo se hace alusión a la "falta de aplicación", cuando es sabido que al darse la transgresión de la ley por incurrir el sentenciador en errores de hecho o derecho como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente, el concepto de violación que se ha venido aceptando en la vía indirecta es el de la aplicación indebida. Sin embargo, al ser evidente que en ambos cargos se está argumentando, la equivocada valoración o inapreciación de algunos medios probatorios, bajo el supuesto de la existencia de presuntos errores de hecho, es dable entender que el submotivo de violación no es otro que el de la aplicación indebida, donde es de destacar que para el caso en particular la "falta de aplicación" invocada en el segundo ataque, queda comprendida dentro de ese preciso concepto, en la medida que esta Corporación ha aceptado que “en asuntos excepcionalísimos que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por “falta de aplicación” de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso” (casación del 19 de abril de 2004 radicación 21526) ». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando no se señala la modalidad y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «2.- Respecto de la proposición jurídica, aunque no aparecen denunciadas todas las normas sustanciales que consagran los derechos reclamados, la acusación de los preceptos legales sustantivos tales como los artículos 4° del Decreto 1045 de 1978 y 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de igual año, se podrían considerar como suficientes de acuerdo a lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que morigeró sustancialmente esta exigencia. Pero sucede que al perseguir la censura en sede de casación, según se lee en el alcance de la impugnación, que una vez quebrada la decisión impugnada, se revoque el fallo absolutorio del a quo, para en su lugar acceder a las pretensiones formuladas en la demanda inicial, entre ellas el pago triple de los dominicales y festivos "en la forma prevista por la compilación de las convenciones colectivas de trabajo vigentes en la empresa demandada", así como al reajuste de prestaciones tanto legales como extralegales, y dado que la sustentación del recurso extraordinario dedica parte del discurso a demostrar que el actor era beneficiario de los convenios colectivos, que sirven de base para establecer el promedio salarial para liquidar los derechos salariales o prestacionales implorados, era menester que se acusara e integrara la proposición jurídica con la disposición legal que constituye la fuente de esta clase de derechos, esto es, los artículos 467 y 476 del C.S.T, lo cual no se hizo, ni se enuncian en el desarrollo del cargo. Sobre este puntual aspecto, en sentencia del 17 de Febrero de 2004 radicado 20850, la Sala dijo: “El cargo no puede estudiarse por la Corte, dado que el reintegro dispuesto por el Tribunal a favor del actor, materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, es de origen convencional, lo que imponía a la censura la obligación de denunciar como violados, al menos, los artículos 467 y 476 del CST, preceptos éstos de orden sustancial que son los que definen y consagran derechos de tal estirpe. Por ello, la proposición jurídica es insuficiente; y como la omisión tiene capital importancia y trascendencia para la cabal estructuración de la demanda de casación, según las exigencias del art. 90 del C. de P. L. y de la S.S., concretamente de la contenida en el ord. 5º, el cargo, como ya se dijo, es inestimable”. Y en decisión del 15 de septiembre de 2004, radicación 22972, se puntualizó: “Por otra parte, y a pesar de que uno de los derechos reclamados, esto es, los incrementos salariales, fue negado por el Tribunal por cuanto consideró que los mismos habían quedado inmersos en el acuerdo celebrado en 1995 entre la Texas y su sindicato, los que a su vez incluían los previstos en el laudo arbitral y los del artículo 60 de la convención colectiva de trabajo vigente hasta esa anualidad, el recurrente no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, es decir, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el enunciado de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo. A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad. No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que una de las controversias gira en torno a los referidos aumentos salariales establecidos de manera extralegal” ». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se reclaman derechos convencionales se deben acusar los artículos 467 o 476 del CST RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS SUSTANCIALES - El Artículo 469 del CST no ostenta la calidad de norma sustancial de orden nacional Tesis: «Además, la circunstancia de que en la segunda acusación se haga alusión al artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo, no suple la anterior deficiencia, por cuanto dicha norma no se puede considerar como un precepto legal sustantivo, tal como se dejó sentado en casación del 11 de julio de 2005 radicación 23975, en la que se sostuvo: “En consecuencia, con la salvedad anterior, no tienen la condición de ley sustancial, reconocedoras de derechos sustanciales, las normas que se incluyen en la proposición jurídica y en la demostración, pues el mencionado artículo 469 del C. S. del T., apenas señala la formalidades que debe cumplir la convención colectiva para su validez y, como fundamento de su decisión, no es suficiente, por sí solo, para satisfacer el requisito del ordinal 1º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, como tampoco lo son los artículos 251 y 254, del CPC, por las mismas razones expuestas, tal como se dijo por esta Sala en la sentencia 24117 de 28 de junio de 2005"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONVENCIONALES - En el recurso de casación las normas convencionales no son normas sustanciales de alcance nacional Tesis: «De otro lado, el censor cae en una impropiedad al acusar como violadas en el segundo ataque "normas convencionales" como si se tratara de ley sustantiva, puesto que el articulado de una convención colectiva de trabajo carece de idoneidad para conformar la proposición jurídica, y en casación corresponde es a un medio probatorio y no a una norma sustancial del orden nacional, en la medida que su ámbito de aplicación se circunscribe a quienes en aquel estatuto intervienen. Por consiguiente resulta incompleta la proposición jurídica que integra cada cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta admite discusiones netamente fácticas Tesis: «3.- El recurrente al plantear el error de hecho en el primer cargo y en la sustentación del segundo, incurre en un flagrante contrasentido al incluir aspectos de índole jurídico, que no resultan adecuados frente al genero de violación que se escogió para orientar el ataque. En efecto, en el primer cargo el censor al estructurar el yerro fáctico, propone a la Corte el tema relativo a la aplicación de normas a los trabajadores por fuera de lo señalado en una convención colectiva de trabajo, independiente que se beneficien o no de ese estatuto, cuando las primeras resulta más favorables de lo estipulado en dicho acuerdo colectivo, pues lo contrario en su sentir "VIOLA EXPRESAMENTE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA IGUALDAD DE DERECHOS Y BENEFICIOS, DE LOS CIUDADANOS Y LOS TRABAJADORES COLOMBIANOS....ESTEN SINDICALIZADOS O NO, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional", lo cual se contrae a la discusión en torno a la prevalencia de una norma ajena a lo convencional, frente a lo regulado en la C.C.T. sobre la misma materia, lo que lleva incito un planteamiento de puro derecho que debió atacarse a través de la vía directa. Y en el segundo cargo el discurso tendiente al alcance de los artículos 34, 36, 37 y 39 del Decreto Legislativo 1042 de 1978, en relación con la jornada de trabajo semanal, horas extras diurnas o nocturnas y el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, la distinción entre estos conceptos, y la aplicación del principio de la realidad como de la norma más favorable o disposición legal más beneficiosa para el trabajador, entraña discernimientos netamente jurídicos, que también resultan extraños a la senda de los hechos. Entonces, constituye una impropiedad que el recurrente amalgame las vías directa e indirecta de violación de la Ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración Tesis: «4.- De las pruebas evocadas en el primer cargo, se denuncia simultáneamente la "falta de apreciación" de los salarios básicos mensuales que ha tenido el actor año a año y que obran a folios 140 y 141, y la "errónea apreciación" de esa misma documental incluyendo los folios "140 a 145", lo cual no guarda coherencia, puesto que una prueba no puede ser dejada de valorar y estimada a la vez. Así mismo, en el segundo cargo no se relacionan las pruebas, cuya apreciación pudo dar origen a los supuestos errores de hecho propuestos, especificando cuales fueron mal valoradas y cuales inestimadas, sino que en su encabezamiento, se denuncian como violados algunos medios de convicción, junto con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, cuando lo que se transgrede es la ley sustantiva del orden nacional, conforme lo previsto en el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Es así que textualmente el censor de manera inconsistente expresa: “SEGUNDO CARGO.- Por violación indirecta de la ley sustancial, en que incurrió la sentencia impugnada por falta de aplicación del artículo 39 del DECRETO 1042 DE 1978, y de las normas convencionales vigentes en la empresa demandada, que obran a folios 94 a 128 del expediente, y que tienen la constancia de su depósito en legal forma y tienen su fuerza y obligatoriedad de conformidad con lo dispuesto por el artículo 469 y normas concordantes del C.S. DEL T., y los salarios básicos que años tras año ha devengado el demandante, certificados por la misma empresa a folios 153 y los pagos hechos al demandante, semanalmente por su trabajo dominical y festivo de folios 131 al 155 y del 203 al 249”. Y en el desarrollo de esta segunda acusación, tampoco se determinó con claridad y precisión esa falta de apreciación o errada estimación de las pruebas que indistintamente se mencionan en el ataque, ligado a las presuntas equivocaciones que se enrostran al ad-quem en su actividad probatoria. Ciertamente, el censor al formular los errores de hecho y sustentar este último cargo se limitó a exponer lo que en su criterio algunos elementos probatorios acreditan, más no lo que efectivamente esas probanzas muestran en contra de lo concluido por el fallador y la manera en que incidió en la decisión su equivocada apreciación o falta de estimación. Es más, en relación con la certificación y prueba testimonial que refiere en el segundo yerro fáctico, el recurrente no identifica debidamente esas probanzas, pues ni siquiera cita folios ni suministra el nombre de los deponentes, limitándose a decir que el actor desde octubre 5 de 1995 ha trabajado en jornadas de 12 horas de trabajo por 24 de descanso "como lo certificó la misma empresa a folios del expediente, y lo explicaron en forma clara y de consuno, las declaraciones de los testigos en forma concreta y expresamente"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las críticas sobre valoración probatoria deben ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto fue garrafal, sin necesidad de realizar afirmaciones genéricas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «5.- Vista la motivación de la sentencia de segundo grado, luego de establecer el juzgador que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo y que a partir del 24 de diciembre de 1997 tenía la condición de trabajador oficial, coligió lo siguiente: (I) que la Junta Directiva de la demandada conforme al acta No. 1280 del 5 de octubre de 1995, redujo la jornada u horario de trabajo de 48 a 45 horas semanales, reducción que "cobija a todo el personal de la demandada"; (II) que de acuerdo con la compilación de normas convencionales que milita entre los folios 81 y 115, se estableció una "jornada de trabajo convencional de cuarenta y ocho (48) horas y su aplicación, encuentra pleno respaldo en la deponencia del testigo señor EVELIO DE JESUS UPEGUI RESTREPO (fl. 138)"; (III) que al ser el actor beneficiario de los acuerdos convencionales "se tiene que la jornada que le aplica realmente es la de cuarenta y ocho horas (48) y no cuarenta y cinco (45), como lo pretendía y argumentaba en el hecho cuarto de la demanda"; (IV) que teniendo en cuenta que el actor laboraba 56 horas semanales al prestar servicios en turnos de 12 horas trabajadas por 24 de descanso, efectivamente laboró horas extras, que correspondía al tiempo que excediera de 48 horas semanales; (V) que ese tiempo extra diurno y nocturno, junto con lo trabajado en días dominicales y festivos, le fue cancelado por la demandada al accionante, como da cuenta la prueba documental de folio 142 a 145; (VII) que conforme le correspondía al demandante según las reglas de la carga de la prueba, éste no logró acreditar "el número concreto y preciso de tal número de horas extras, dominicales, festivos y recargos por horas extras laboradas, pues debe recordarse que al juez le está prohibido hacer cálculos o suposiciones abstractas del supuesto número de tales conceptos laborados adeudados", y (VIII) que constituye un hecho nuevo que no fue materia de discusión en la litis, el argumentar la parte actora en el escrito de apelación, que el demandante trabajaba era "60, 72 y 48 horas cada tres semanas", cuando en los supuestos fácticos que soportan las pretensiones de la demanda inicial se asevera es que éste laboró 56 horas en la semana. La censura encauzó los cargos a demostrar principalmente que la jornada ordinaria que debía cumplir el accionante era de 45 horas a la semana, conforme lo dispuso el acta de Junta Directiva No. 1280 del 5 de octubre de 1995 y no de las 48 horas que estipuló la convención colectiva de trabajo; que éste desde el 5 de octubre de 1995 ha prestado sus servicios en jornadas de 12 horas de trabajo por 24 de descanso; y que el trabajo en dominical o festivo no fue cancelado según lo dispuesto en la convención colectiva o la ley; dejando libre de ataque los dos últimos razonamientos del ad quem, consistentes en que el actor no cumplió con la carga de probar el número concreto y preciso de horas extras diurnas o nocturnas, dominicales o festivos y recargos, que se hubieren laborado y no estén comprendidos dentro de lo pagado, así como que resulta ser un hecho o medio nuevo no discutido en las instancias el que el accionante hubiese trabajado a la semana más de 56 horas. Lo anterior significa, que al no cumplir el recurrente con la carga de combatir todos los soportes y raciocinios en que se apoya la decisión atacada, ésta continua con firmeza, claridad y certeza, y como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque con las pruebas y razonamientos inatacados se mantiene incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar soportada la sentencia con éstas, conservando la presunción de legalidad». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «6.- La censura presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, donde no se lleva un orden lógico adecuado, que permita destruir con suficiente claridad la presunción de legalidad y acierto de que gozan las decisiones judiciales, y por tanto, en definitiva el censor no observa lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”: Colofón a todo lo dicho, de la manera como están plateados los cargos, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros fácticos que el censor le endilgó, y por ende los mismos se desestiman. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27141 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27141 Acta N° 41 Bogotá, D. C, veintitrés (23) de junio de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por ARMANDO DE JESUS ECHEVERRI ECHAVARRIA contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P..

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., a fin de obtener en su favor, según lo expresado en el libelo principal o el escrito con que se subsanó la demanda inicial, el reconocimiento y pago de horas extras, diurnas y nocturnas, los recargos del 25%, 35% y 75% en su orden por trabajo extra diurno, nocturno y extra nocturno, la cancelación triple de los dominicales y festivos laborados, junto con sus respectivos recargos legales o convencionales por trabajo nocturno o en tiempo extra, y con fundamento en lo anterior, pretende el reajuste de vacaciones y prestaciones legales como extralegales, esto es, primas de junio, de navidad y de vacaciones, cesantías anuales e intereses a la misma, más la indemnización moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949 o en subsidio la indexación de los conceptos que anteceden, y las costas.

Arguyó como sustento de sus pedimentos, que labora al servicio de la entidad demandada en la construcción y sostenimiento de obras públicas y en el cargo de operario de tanques de acueducto o de agua potable, en forma continua e ininterrumpida desde hace más de 10 años; que cumple un horario de trabajo de 6 de la mañana a 6 de la tarde, reiniciando sus labores 24 horas después con la misma intensidad horaria, para regresar luego de pasadas otras 24 horas y así sucesivamente, siendo el tiempo trabajado como mínimo 56 horas en la semana; que de acuerdo a la distribución de su jornada debe laborar los días de descanso obligatorio como son los dominicales y festivos habidos durante todo el año, los cuales no han sido cubiertos en forma triple como lo ordena la ley y la convención colectiva de trabajo; que desde el 5 de octubre de 1995, la jornada de trabajo de las empresas de servicios públicos domiciliarios, como lo es la accionada, fue de 45 horas semanales, lo que implica que el trabajo restante equivale a 11 horas extras a la semana que debe ser remunerado con los recargos implorados; que en proceso anterior que cursó en el Juzgado 3° Laboral, que finalizó y se archivó en el año 2002, se le reconocieron los dominicales y festivos hasta el 9 de marzo de 1998, incluidos los reajustes prestacionales, quedando pendientes los causados de ahí en adelante; que los salarios insolutos por tiempo extra o suplementario y dominicales o festivos, conlleva el reajuste de las vacaciones y demás prestaciones legales o extralegales; que por virtud de que la empleadora negó la reclamación administrativa, se hace acreedora de la sanción moratoria de que trata el Decreto 797 de 1949, y de no prosperar aquella procede de manera subsidiaria la indexación mes a mes de cada uno de los derechos demandados.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso, al contestar la demanda se opuso al éxito de las pretensiones; y en relación con los hechos, aceptó la existencia del litigio anterior entre las mismas partes que se adelantó en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, aclarando que al producir efectos de cosa juzgada, no hace viable la reclamación de nuevas reliquidaciones o reajustes de salarios o prestaciones sociales, a más que desde el 8 de marzo de 1998, cuando la organización sindical superó entre sus afiliados el tope del ámbito de aplicación por contar entre ellos con más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, se le ha venido pagando al actor de conformidad con la convención colectiva de trabajo, así mismo dijo ser cierta la reclamación administrativa elevada por el trabajador y su contestación negando lo pretendido, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos en la forma que estaban redactados.

Propuso como excepciones previas las de incompetencia de jurisdicción, prescripción, inepta demanda y cosa juzgada, donde en la primera audiencia de trámite se declararon probadas parcialmente las dos primeras, la falta de competencia en relación a lo pretendido al 24 de diciembre de 1997, fecha a partir de la cual la demandada se transformó de establecimiento público a una empresa industrial y comercial del Estado, época en que sus servidores eran empleados públicos salvo las excepciones de ley, y la prescripción frente a aquellos supuestos derechos causados hasta el 17 de marzo de 2000, sin que prosperen los otros medios exceptivos (folio 118 y vto. del cuaderno principal).

Así mismo, formuló como excepciones de fondo las que denominó ineptitud sustantiva de las pretensiones, caducidad, prescripción, pago, e inaplicabilidad retroactiva de las convenciones colectivas en las Empresas Públicas de Medellín. En su defensa esgrimió que el demandante se vinculó con ésta desde el 23 de mayo de 1988, bajo la condición de empleado público; que una vez la entidad demandada se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, el 24 de diciembre de 1997, sus operarios pasaron a ser trabajadores oficiales conforme lo dispuso el artículo 41 de la Ley 142 de 1994; que el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín, superó más de la tercera parte de los trabajadores como sus afiliados; que el accionante por motivo de la rotación de los turnos y de laborar 12 horas x 24 de descanso, cumplía un ciclo de tres semanas de jornada legal de 56 horas semanales, con un descanso compensatorio remunerado en cada semana, no habiendo por tanto lugar a los reajustes solicitados con apoyo en normas convencionales o arbitrales; que al actor se le canceló lo que le correspondía por su jornada de trabajo habitual y semanal consagrada en el estatuto convencional, incluyendo tiempo extra, dominical y festivo; que la labor de 45 horas semanales, está prevista para el personal que desarrolla actividades de índole administrativa, que no es el caso del demandante; y reiteró que en lo concerniente a lo reclamado hasta el 8 de marzo de 1998, se encuentra prescrito y operó la cosa juzgada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA De la primera instancia conoció el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, que mediante sentencia que data del 30 de abril de 2004, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas al demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, al desatar la apelación que interpuso la parte actora, con sentencia del 19 de octubre de 2004, confirmó la decisión absolutoria de primer grado, y se abstuvo de condenar en costas en la alzada.

El ad-quem luego de establecer que el accionante a partir del 24 de diciembre de 1997 ostentó la calidad de trabajador oficial, por efectos de que la demandada fue transformada en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, y que a éste se le aplicaba la convención colectiva de trabajo, al estar confesado por la empleadora que la organización sindical a partir del 8 de marzo de 1998, tenía afiliados a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa; coligió con fundamento en la prueba documental, que si bien es cierto, la junta directiva de las Empresas Públicas de Medellín, en octubre de 1995 aprobó la reducción de la jornada laboral de 48 a 45 horas, continuándose el pago con base en 56 horas semanales, lo cual en un principio cobijaba a todo el personal de la entidad, también lo es, que la jornada de trabajo ordinaria pactada convencionalmente para quienes se beneficiaban de tal acuerdo colectivo, era de 48 horas semanales por estar así estipulado; que al haber quedado acreditado que el demandante laboraba 56 horas semanales, en turnos de 12 horas de trabajo por 24 de descanso, se traduce a que las horas que excedan de las 48 a la semana del orden convencional, resultan ser extras; que acorde a lo anterior, se tiene que la accionada con la documental que milita a folios 142 a 145 del cuaderno principal, demostró que reconoció al actor los recargos por trabajo ordinario diurno y nocturno, las horas adicionales extras diurnas o nocturnas y festivos diurnos o nocturnos, al igual el pago triple de los dominicales o festivos, que ahora se demandan, dándole mayor convicción dichas documentales que la prueba testimonial recogida; que por su parte la accionante no probó como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba, el número concreto y preciso de horas extras, dominicales, festivas y recargos que asevera se le dejaron de cancelar, no siendo posible efectuar cálculos o suposiciones al respecto; que adicionalmente en la apelación se alega un supuesto fáctico distinto a los que verdaderamente soportan las súplicas de la demanda inicial, cual es que el demandante nunca laboró 56 horas a la semana sino que trabajaba era 60, 72 y 48 horas cada tres semanas, cuando la causa petendi se funda es en que éste laboraba efectivamente 56 horas semanales, lo que se constituye en un hecho nuevo que no fue materia de discusión en las instancias, y de considerarse se desconocerían derechos constitucionales como el de defensa y el debido proceso que le asiste a la demandada.

El Tribunal en lo que interesa al recurso de casación textualmente dijo: "( ) Pues bien, conforme a los documentos que militan a folios 53 a 54 y 140 a 141 del plenario, se tiene probado que el actor labora al servicio de la llamada a juicio desde el 23 de mayo de 1988, desempeñando el cargo de operador de tanques, en turnos, de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso.

Tal situación, no es materia de discusión por las partes. Por igual, del contenido de tal documento, -en armonía con los documento que militan a folios 36 a 42-, se colige que el accionante desde de su fecha de ingreso hasta la fecha del 23 de diciembre de 1997, ostentó la calidad de empleado público, en tanto que la accionada, -para tales extremos temporales-, tenía aún la naturaleza jurídica de establecimiento público del orden municipal; lo anterior, habida cuenta que el actor no demostró que de conformidad al inciso 1° del artículo 292 del decreto 1333 de 1986, hubiere ejercido labores en la construcción y sostenimiento de obra públicas para ser considerado, -dentro de tales fechas-, como trabajador oficial.

Con posterioridad a la fecha del 23 de diciembre de 1997, es decir, a partir del 24 de diciembre de 1997, el accionante ostentó la calidad de trabajador oficial por efectos de que la accionada fue transformada por el H. Concejo de Medellín en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal (fls. 36 a 38), donde por regla general sus servidores se consideran trabajadores oficiales conforme al inciso 2° del artículo 292 del decreto ley 1333 de 1986.

Tal calidad de trabajador oficial, y a partir de tal fecha, es aceptada por la misma accionada conforme al contenido de la respuesta dada al libelo genitor. ( ) Valga anotar de una vez que la misma empresa llamada a juicio la respuesta dada al libelo, -más concretamente al hecho primero-, confiesa que el sindicato de trabajadores de la accionada, a partir del 08 de marzo de 1998,.

De la anterior confesión, se infiere, que el actor está cobijados por los beneficios convencionales. Conforme a la prueba documental que milita a folios 127 a 137 del expediente, contentiva del acta Nro. 1280 del 05 de octubre de 1995, proferida por la junta directiva de la accionada, se tiene que en el punto 4.2., la junta referida. Contrariamente a lo sostenido por la accionada-, tal reducción de horario no se condicionó a los empleados que desarrollaran labores de naturaleza administrativa al interior de la empresa o de las subestaciones de la misma, como lo quiere hacer ver la demandada en su defensa, pues del contenido del documento se infiere que tal reducción cobija a todo el personal de la demandada.

Empero, conforme a la compilación de normas convencionales que milita entre folios 81 y 115, -la cual cumple con los requisitos de orden legal exigidos en el artículo 469 del CST-, se colige que la jornada de trabajo convenida entre las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y su sindicato de trabajadores, es de cuarenta y ocho (48) horas semanales, pues no de otra manera se explica que se hubiere convenido, a propósito de la (fls. 96), en lo que interesa al caso, que:.

Además, valga anotar que la jornada de trabajo convencional de cuarenta y ocho (48) horas y su aplicación, encuentra pleno respaldo en la deponencia del testigo señor EVELIO DE JESUS UPEGUI RESTREPO (fi. 138), quien declaró en condición de trabajador de la accionada y como compañero de labores del actor. Luego, al ser el actor beneficiario de los acuerdos convencionales, se tiene que la jornada que le aplica realmente es la de cuarenta y ocho horas (48) y no de cuarenta y cinco (45), como lo pretendía y argumentaba, en el hecho cuarto de la demanda.

La accionada, al dar respuesta a los hechos segundo y tercero del libelo (fls. 24), confiesa que el actor labora 56 horas semanales, como que presta sus servicios en turnos de 12 horas laboradas por 24 de descanso. Tal particular coincide plenamente con lo señalado en el hecho segundo de la demanda por el actor. Así las cosas, esto es, teniendo el actor una jornada convencional ordinaria de cuarenta y ocho (48) horas, y laborando en la semana cincuenta y seis (56) horas, se infiere que el demandante, en efecto, labora horas extras por fuera de la jornada ordinaria.

No obstante, conforme se desprende del contenido de la prueba documental que milita a folios 142 a 145 del expediente, -y en contraposición a lo sostenido por el actor en su demanda-, se tiene por probado que al actor si se le han reconocido los recargos por trabajo ordinario diurno y nocturno, horas adicionales extras diurnas y nocturnas y festivos diurnos y nocturnos, además del pago triple de los dominicales y festivos, deprecados en la demanda.

Valga anotar que tal prueba, luego de ser valorada minuciosamente por la Sala de decisión, conforme al principio de la libre formación dei convencimiento señalado en el artículo 61 del CPTSS, crea mayor poder de convicción sobre lo que es materia de debate que la prueba testimonial rendida por los señores EVELIO DE JESUS UPEGUI RESTREPO y JESUS ANTONIO PEREZ DIOSA (fls. 138 y 138 vuelto), quienes declararon al unísono que al actor no se le pagaban, por parte de la empresa, tales conceptos referidos.

No es cierto entonces, como lo predica el demandante como fundamento de sus súplicas-, que la accionada, pues la prueba documental atrás referida indica, -con la fuerza de la evidencia-, lo contrario. Ahora bien, quiere dejar en claro este Tribunal que si eventualmente la accionada dejó de cancelar algún rubro de los solicitados en la demanda, era carga procesal del accionante el haber probado el número concreto y preciso de tal número de horas extras, dominicales, festivos y recargos por horas extras laboradas, pues debe recordarse que al juez le está prohibido hacer cálculos o suposiciones abstractas del supuesto número de tales conceptos laborados adeudados.

Sobre este punto la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa al afirmar que:. Transcribe lo dicho por la Corte en sentencia de mayo 17 de 1950, y continuó diciendo: "( ) Aunado a lo anterior, -y como otro argumento para denegar lo peticionado en la alzada-, debe tenerse en cuenta que, conforme al contenido de la sustentación del recurso de apelación presentado por la parte demandante, se argumentó que en ninguna semana el actor trabajó 56 horas, sino que laboró 60, 72 y 48 horas cada tres semanas; particular este último, -anota la Sala-, que deja sin piso o contradice lo señalado en los supuestos fácticos que cimentaba la demanda, pues, en estos, se señaló, como causa petendi, que el actor laboraba 56 horas en la semana (véase el hecho segundo del libelo).

Así las cosas, y de cara al sustento de la alzada, -en el sentido de que el actor laboró 60, 72 y 48 horas cada tres semanas-, se estaría frente a un hecho totalmente nuevo que no fue materia de discusión por las partes en la instancia y que de contera no fue sometido a plenitud de garantías en la misma, por ello se hace inexorable desestimar el sustento del mismo.

Pensar lo contrarío, esto es, considerar la alzada en los términos en que fue concebida, sería tanto como desconocer la garantía fundamental constitucional del derecho de defensa y debido proceso que le asiste a la parte accionada, quien no tuvo oportunidad de defenderse en el rito procesal de tales nuevos supuestos. Es que en verdad, debe recordarse, que el juez en la tarea de definir la controversia, se encuentra sujeto a los limites concretos que fijan las partes para el debate; el demandante precisa las pretensiones y su fundamento y el demandado a su vez esgrime unos hechos, o le da determinada presentación a los hechos expuestos por el accionante, de lo cual surgen, en uno y otro caso, las defensas con las cuales el demandado pretende negar, modificar o paralizar las pretensiones del actor, y por ello, es absolutamente necesario que el juez se pronuncie dentro de los limites trazados por los litigantes".

V. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y constituida la Corte en sede de instancia, revoque el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar condenar a la demandada al pago de "5.5 horas extras diurnas semanales y las 5.5 horas extras nocturnas también semanales, trabajadas a su servicio, por lo menos desde el año 2000, por efectos de la PRESCRIPCION PROPUESTA COMO EXCEPCION POR LA DEMANDADA, y los DOMINICALES y FESTIVOS TRABAJADOS TAMBIEN DESDE EL AÑO 2000, EN FORMA TRIPLE y en la forma prevista por la compilación de las convenciones colectivas de trabajo vigentes en la empresa demandada y subsidiariamente, en la forma indicada por el artículo 39 del DECRETO 1042 DE 1978, CON EL RESPECTIVO REAJUSTE PRESTACIONAL, AÑO POR AÑO DESDE EL AÑO 2000, POR LO MENOS, Y LA INDEXACION, MES A MES, DESDE SU CAUSACION HASTA SU CANCELACION Y SE IMPONGAN LAS COSTAS EN EL 100% A CARGO DE LA EMPLEADORA, EN TODAS LAS INSTANCIAS".

Con tal objeto invocó lo previsto en los artículos 51 y 56 del Decreto 2651 de 1991, adoptados como legislación permanente por la Ley 446 de 1998 en su artículo 162, así como los artículos 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 60 del Decreto 528 de 1964 y 43 de la Ley 712 de 2001, y formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se despacharan en forma conjunta dado que se orientan por la misma vía, acuden a una argumentación demostrativa común, y presentan defectos técnicos insalvables que impiden el estudio del fondo de los mismos.

Elevó como petición especial que "Comoquiera que en el trámite procesal, del caso sub-lite, EN EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA QUE OBRA A FOLIOS 6, SE ORDENO: y, en tal virtud, se notificó EN FORMA PERSONAL del auto admisorio de la demanda a la doctora MIREYA GARCIA DE SANGUINO, en su calidad de PROCURADORA JUDICIAL EN LO LABORAL, ante el JUZGADO CUARTO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MEDELLIN, el día 15 de SEPTIEMBRE de 2003, como consta a folios 19 del cuaderno principal, dígnese, entonces, HONORABLE MAGISTRADO PONENTE, DISPONER IGUAL NOTIFICACION DE LA ADMISION DE ESTA DEMANDA Y DE LA EXISTENCIA DEL PROCESO, AL SEÑOR PROCURADOR GENERAL DE LA NACION, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 56 del DECRETO 2651 DE 1991, ya transcrito, PARA QUE EMITA SU CONCEPTO, EN DEFENSA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO, DE LAS GARANTIAS Y DERECHOS SUSTANCIALES DEPRECADOS EN LA DEMANDA ORIGINARIA DE ESTE PROCESO Y FUNDAMENTALES, CONSTITUCIONALES Y PATRIMONIALES DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE, violados en forma flagrante, latente y ostensible en la sentencia impugnada".

VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta de violar la ley sustancial, con respecto a los artículos 4° del Decreto 1045 de 1978 y 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de igual año, en relación con los artículos "4°, 174, 194 a 198, 213 a 232, 251 a 292 del C. DE P. C., en relación con los artículos 51 a 61 del C.P. DEL T., modificados por los artículos 23 a 27 de la LEY 712 DE 2001".

Violación que aseguró tuvo origen por haber cometido el Tribunal el siguiente error de hecho, que denominó "PRIMER ERROR OSTENSIBLE Y PROTUBERANTE", consistente en: "( ) No Dar por demostrado, ESTÁNDOLO, que la jornada de 45 horas semanales FUE establecida en el acta 1280 de octubre 05 de 1995, por la H. JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, ESP., PARA TODO EL PERSONAL A SU SERVICIO, INCLUIDO EL RECURRENTE, el señor ARMANDO DE JESUS ECHEVERRI ECHAVARRIA como AUXILIAR OPERACION SISTEMA ACUEDUCTO Y OPERADOR SISTEMA ACUEDUCTO; error protuberante que consiste en ATRIBUIR LOS EFECTOS FAVORABLES Y BENEFICIOSOS DE LA REDUCCION DE LA JORNADA LABORAL A 45 HORAS SEMANALES, solamente para los funcionarios, como lo concluyó la sentencia so pretexto o con la excusa de que los TRABAJADORES SINDICALIZADOS SON VICTIMAS DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO, lo que equivale a decir que las normas favorables a los trabajadores, no se aplican cuando estas normas están fuera de las convenciones colectivas de trabajo.

LO QUE VIOLA EXPRESAMENTE LO PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA IGUALDAD DE DERECHOS Y BENEFICIOS; DE LOS CIUDADANOS Y LOS TRABAJADORES COLOMBIANOS, LA APLICACION DE LAS NORMAS FAVORABLES A LOS TRABAJADORES, ESTEN SINDICALIZADOS O NO, de conformmidad con lo dispuesto por los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional" (lo subrayado y las mayúsculas son del texto original).

Adujo que lo anterior se produjo por la falta de apreciación del acta No. 1280 emanada Junta Directiva de la demandada visible a folios "121 A 132 DEL EXPEDIENTE", en lo que atañe a la jornada establecida de 45 horas semanales desde el 5 de octubre de 1995; de la certificación de salarios básicos mensuales obrante a folios 140 y 141, con la aceptación de la empresa de que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo a partir de marzo de 1998; y de los documentos que contienen pagos semanales por horas trabajadas diurnas y nocturnas, en dominical y festivo, y descuentos por cuota sindical de folios "194 a 266".

Del mismo modo, por la errónea apreciación de la contestación de la demanda que corre a folios "10 a 77", en cuanto allí se admite y confiesa que la jornada laboral del actor era de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, esto es, una jornada semanal de 56 horas trabajadas por cada ciclo de tres semanas continuas, y no de 45 horas; y de los pagos semanales efectuados al demandante "de folios 140 a 145".

Para demostrar la acusación, el recurrente comenzó por referir lo expresado por el Tribunal que lo condujo a confirmar la decisión de primer grado, como a transcribir apartes del contenido del acta No. 1280 de la junta directiva de la demandada, y a renglón seguido efectuó el siguiente planteamiento: “( ) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 de la LEY 153 DE 1887, cuando el contenido de una norma es claro, concreto y evidente, en su interpretación y en su aplicación no puede dársele otro sentido diferente al que dicha norma contiene expresamente, so pretexto de consultar su espíritu y sus fines, pero la sentencia impugnada LE ATRIBUYE AL ACTA 1280 DE OCTUBRE 05 DE 1995, UNOS EFECTOS RESTRICTIVOS Y DISCRIMINATORIOS QUE EL ACTA NO TIENE. al limitar la aplicación de la JORNADA LABORAL DE 45 HORAS SEMANALES.

UNICAMENTE A LOS FUNCIONARIOS DE LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN. ESP, excluyendo de su aplicación al personal operativo, sin ninguna razón legal valedera, toda vez que en EL TEXTO QUE REDUJO LA JORNADA ORDINARIA LABORAL DE TODOS SUS SERVIDORES A 45 HORAS SEMANALES CONTIENE EXPRESA RELACION A SUS FUNCIONARIOS, EMPLEADOS, PERSONAL A SU SERVICIO Y, TRABAJADORES OFICIALES, como los destinatarios y beneficiarios personales y directos de dicha reducción de su jornada laboral semanal, YA QUE SU ORIGEN ES, en primer lugar, EL PAGO DE LOS APORTES que tienen qué hacer todos sus servidores por el nuevo Régimen de la Seguridad Social Integral A LA SALUD Y A LAS PENSIONES, DE CADA SERVIDOR DE LA EMPRESA, LO QUE REDUCE LOS INGRESOS SALARIALES EFECTIVOS DE TODOS SUS SERVIDORES, COMO LO SON EL PERSONAL ADMINISTRATIVO Y EL PERSONAL OPERATIVO todos destinados a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Es que del texto del Acta 1280 de Octubre 05 de 1995 y de la terminología social y jurídica utilizada en su redacción, SE INFIERE QUE LOS TERMINOS SERVIDORES, FUNCIONARIOS, EMPLEADOS, PERSONAL Y TRABAJADORES OFICIALES, en este punto del orden del día mencionados en ella, se deduce, con una claridad meridiana, que son tomados, asimilados y considerados como sinónimos y nunca como excluyentes, unos de otros ni uno ni ninguno frente a los demás. En segundo lugar, esta reducción de la jornada laboral a 45 horas semanales, de todos los servidores de la empresa, expresamente se basa en que LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, ESP., SUPERA LOS ESTANDARES NACIONALES Y AUN INTERNACIONALES, EN CUANTO AL NUMERO DE EMPLEADOS POR CADA MIL USUARIOS EN LOS DISTINTOS SERVICIOS.

Por último, en la sentencia impugnada, con esta exclusión del señor ARMANDO DE JESUS ECHEVERRI ECHAVARRIA de su derecho a la REDUCCION DE SU JORNADA LABORAL A 45 HORAS SEMANALES, desde el 05 DE OCTUBRE DE 1995, violó expresamente, además de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Nacional que tiene como SERVIDORES ESTATALES a los funcionarios, empleados públicos y trabajadores oficiales, como lo es el demandante y, EL ARTICULO 13 DE LA CONSTITUCION NACIONAL, que impone el derecho a la IGUALDAD y PROHIBE LAS DISCRIMINACIONES Y LAS DESIGUALDADES ENTRE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, por esta razón no puede ser excluido ni discriminado, en esa forma, lo mismo que esta sentencia violó expresamente lo dispuesto por los artículos 40. del DECRETO 1045 DE 1978. al denegade al actor ESTE DERECHO. ya que se trata del MINIMO DE DERECHOS y GARANTIAS PARA LOS TRABAJADORES OFICIALES establecidos en el decreto 3135 de 1968 y demás normas que lo adicionan y reforman, como LO ES EL CONTENIDO DEL ACTA CITADA Y MUTILADA Y RECORTADA EN SU APLICACION y EFECTOS POR LA SENTENCIA IMPUGNADA, razones más que suficientes para anular la sentencia impugnada.

En efecto, el artículo 13 de la CONSTITUCION NACIONAL consagra el derecho a la igualdad entre todas las personas e impone al ESTADO LA PROMOCION DE TODAS LAS CONDICIONES PARA QUE LA IGUALDAD SEA EFECTIVA Y ADOPTARA MEDIDAS EN FAVOR DE GRUPOS DISCRIMINADOS O MARGINADOS; IGUALMENTE. PROTEGERA A AOUELLAS PERSONAS QUE POR SU CONDICIÓN ECONOMICA.

FISICA O MENTAL SE ENCUENTREN EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA Y SANCIONARA LOS' ABUSOS Y MALTRATOS OUE CONTRA ELLAS SE COMETAN. En el caso sub-lite, la sentencia impugnada violó expresamente este derecho constitucional a la igualdad del trabajador demandante, que en el contrato de trabajo es la parte más débil, frente a las decisiones e imposiciones de la ADMINISTRACION de la empresa demandada, en contravía de lo dispuesto expresamente por la JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, ESP, EN EL ACTA 1280 DE OCTUBRE 05 DE 1995, QUE OBRA EN EL EXPEDIENTE Y QUE HACE ANULABLE LA SENTENCIA IMPUGNADA, EN ESTE ASPECTO.

Como consecuencia de la anulación de este aspecto concreto de la sentencia impugnada, debe REVOCARSE la absolución impuesta por el AQUO, al considerar EN FORMA GENERICA y SIN SU ESTUDIO MATERIAL Y CONCRETO, DEL PAGO DE LAS HORAS EXTRAS DEPRECADAS EN LA DEMANDA, AL DESCONOCER TERCAMENTE QUE: El demandante trabaja doce horas de día, de seis de la mañana a seis de la tarde y a las 24 horas, regresa a laborar de seis la tarde a las seis de la mañana del día siguientes, trabaja doce horas de noche, en forma indefinida, durante todo el año calendario, lo que implica que SE LE TIENE QUE PAGAR O RECONOCER, POR LO MENOS, EL RECARGO DEL 35% por trabajo nocturno, consagrado en el ARTICULO 34 DEL DECRETO 1042 DE 1978, que además, explica que TRABAJO NOCTURNO ES EL REALIZADO ENTRE LAS SEIS DE LA TARDE Y LAS SEIS DE LA MAÑANA, definiciones legales que resultan enteramente elementales, pero claras y concretas, en esta rama especial del derecho laboral colombiano y de cuya existencia y validez, se apartan olímpica e irresponsablemente nuestros jueces, lo mismo que el pago del valor de las horas extras diurnas con su definición, recargo del 25%; y de las horas extras nocturnas, con su definición y recargo del 75%; de conformidad con lo dispuesto por los artículos 36 y 37 del decreto citado 1042 de 1978: es Que la sentencia del AQUO NO CONCLUYO PUESTO QUE NO ALCAZO A VISLUMBRAR NI A ENTENDER QUE AL TRABAJAR EN JORNADA NOCTURNA AL TRABAJADOR SE LE DEBE PAGAR POR ESE SOLO HECHO, EL RECARGO DEL 35% Y PAGARLE TRIPLES LOS DOMINICALES Y FESTIVOS TRABAJADOS.

DE CUYO MONTO TRIPLE. LA EMPRESA LE HIZO ALGUNOS _ABONOS y por estas razones. el promedio salarial del demandante fue superior al básico mensual, pero NO COMPLETO, COMO LO ORDENA LA LEY Y LA CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO. De lo anterior se concluye que el demandante desde el día 23 de MAYO de 1988, como consta al folios, en jornada laboral de 12 por 24 al servicio de la empresa y, como lo explicaron los testigos, trabaja doce horas de día ya las 24 horas, regresa a trabajar doce horas de noche, lo que implica que labora 56 horas semanales, como lo confesó la empresa demandada en la contestación e la demanda, en ciclos de tres semanas, que se repite en forma indefinidamente, durante todos los días del año calendario, incluidos todos los días domingos y festivos, que en cada año calendario, son 52 dominicales y 18 festivos.

DE LO CONTRARIO SE VIOLA EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE APLICACION PREFENRENCIAL DE LA NORMA MAS FAVORABLE AL TRABAJADOR Y EL PRINCIPIO DE APLICAR LA DISPOSICION MAS BENEFICIOSA PARA EL TRABAJADOR. En consecuencia, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de 5.5 HORAS EXTRAS DIURNAS, POR CADA SEMANA TRABAJADA DESDE EL 05 DE OCTUBRE DE 1995 y de 5.5 HORAS EXTRAS NOCTURNAS, por cada semana trabajada desde esa misma fecha mencionada, CON SU INDEXACION MES A MES DESDE SU CAUSACION y HASTA LA FECHA DE SU CANCELACION, con excepción del tiempo en que disfrutó de sus vacaciones, en cada año servido, en la forma en que, aparece certificada su remuneración en los documentos anexos a la contestación de la demanda, como son los folios 140; 129 a 145 y expresamente del 206 al 266, que contienen los salarios básicos anuales, la constancia de laborar en jornada de doce por 24 desde el año de 1988 y los pagos semanales hechos al actor.

Con estos salarios insolutos, debidamente indexados, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO POR LOS ARTICULOS 307 y 308 DEL C. DE P. C.. EL ARTICULO, 16 DE LA LEY 446 DE 1998, EL ARTICULO 80 DE LA LEY 153 DE 1887 Y LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL C-383 DE MAYO DE 1999, LO MISMO QUE EL ARTICULO 178 DEL C. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, mes a mes, desde su causación hasta su pago real y efectivo, se deben reajustar las vacaciones anuales, las primas de vacaciones, de navidad y de servicios o de junio y de antigüedad, lo mismo que la cesantía anual y los intereses anuales de la cesantía, derechos consagrados en la compilación de las convenciones colectivas de trabajo, que obran en el expediente, a folios 81 a 115, ya que el demandante está afiliado al sindicato SINTRAEMDES, como se deduce de la respuesta a la demanda y de los pagos de las cotizaciones respectivas que obran a folios 140 a 145 y 194 a 266: con su indexación mes a mes desde el año 1995 hasta el presente y mientras el actor continúe al servicio de la empresa, con la misma jornada laboral".

(Las subrayas y mayúsculas pertenecen al texto original). VII. SEGUNDO CARGO Acusó la decisión atacada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, por la falta de aplicación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y “de las normas convencionales vigentes en la empresa demandada, que obran a folios 94 a 128 del expediente, y que tienen la constancia de su depósito en legal forma y tienen su fuerza y obligatoriedad de conformidad con lo dispuesto por el artículo 469 y normas concordantes del C.S. DEL T., y los salarios básicos que años tras año ha devengado el demandante, certificados por la misma empresa a folios 153 y los pagos hechos al demandante, semanalmente por su trabajo dominical y festivo de folios 131 al 155 y del 203 al 249”.

Transgresión de la Ley que esgrimió se originó por haber incurrido el ad quem en los errores de hecho ostensibles y protuberantes que a continuación se relacionan: “( ) NO dar por demostrado, estándolo, que el señor ARMANDO DE JESUS ECHEVERRI ECHAVARRIA, DESDE octubre 5 de 1995, HA TRABAJADO EN JORNADAS DE DOCE HORAS DE TRABAJO POR 24 DE DESCANSO, como lo certificó la misma empresa a folios del expediente, y lo explicaron en forma clara y de consuno, las declaraciones de los testigos en forma concreta y expresamente, ES DECIR, ha laborado doce horas de día ya las 24 horas siguientes, doce horas de noche, en forma continua e ininterrumpida, excepto durante el tiempo en que ha disfrutado de sus vacaciones anuales, LO QUE IMPLICA QUE EN SU JORNADA ASI ESTABLECIDA, HA LABORADO TAMBIEN DURANTE LOS DIAS DOMINICALES y FESTIVOS, que por cada año calendario suman 52 domingos y 18 festivos, nacionales y religiosos.

No dar por demostrado, estándolo, QUE POR CADA DOMINICAL Y POR CADA FESTIVO TRABAJADOS POR EL DEMANDANTE, AL SERVICIO DE LA EMPRESA, EN JORNADAS DE DOCE HORAS DIARIAS, la empresa apenas le canceló el valor de CUATRO (4) HORAS DIURNAS Y CUATRO HORAS NOCTURNAS, Y DEJO DE PAGÁRSELOS EN FORMA TRIPLE Y EN LA FORMA PREVISTA EN EL PARAGRAFO CONVENCIONAL OUE ORDENA PAGAR LA JORNADA COMPLETA.

ES DECIR 12 HORAS DE SALARIO, CUANDO EL TRABAJADOR LABORE SIQUIERA CUATRO HORAS, EN DIAS DOMINICALES O FESTIVOS y que tampoco lo ha cancelado en la forma dispuesta por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, aplicable a los servidores de la empresa demandada, de conformidad con lo dispuesto por el H. CONSEJO, en el proceso laboral instaurado por el señor FABIO MUÑOZ contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN. esp.. desde el 29 de enero de 1998. donde se concluyó que tiene derecho al pago de los domingos y festivos, en la forma dispuesta por el decreto citado y que la empresa le cancelaba en forma sencilla o simple al demandante, quien tenía la. misma jornada laboral del señor ECHEVERRI ECHAVARRIA sentencia que adjunto en copia a este libelo”.

(lo destacado en mayúsculas y lo subrayado son del texto original). En la sustentación del cargo propuso el siguiente planteamiento: “( ) En efecto, esta conclusión a que llegó la sentencia impugnada, es totalmente errónea y violatoria de la LEY SUSTANCIAL, porque la LEY Y LA COMPILACION DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO, y las colillas de pago semanales, con la certificación de los salarios básicos mensuales que obran en el expediente, enseñan ideas jurídicas, conceptos laborales definidos y expresos y conclusiones reales muy diferentes como se explica a continuación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 34, 36, 37 y 39 del DECRETO LEGISLATIVO 1042 DE 1978” A continuación se refirió a lo que en su criterio disponen los artículos 34, 36, 37 y 39 del Decreto Legislativo 1042 de 1978, en lo que atañe a la jornada laboral semanal, horas extras diurnas o nocturnas y trabajo en días dominicales y festivos, que afirma no consideró el ad quem, quien en forma equivocada asimila el trabajo dominical y festivo con las horas extras, en su causación, generación y las diferentes formas de remuneración que trae la ley de manera expresa y concreta, frente a lo consagrado en la norma convencional, con desconocimiento de los principios de la primacía de la realidad y la aplicación de la norma más favorable o más beneficiosa para el trabajador, y continuó diciendo: “( ) NO TUVO EN CUENTA TAMPOCO LA NORMA CONVENCIONAL QUE ESTABLECE EL PAGO DE LA JORNADA COMPLETA, EN FORMA TRIPLE, QUE PARA EL CASO DE AUTOS.

ES DE 12 HORAS DIARIAS EN JORNADA DIURNA O NOCTURNA, CUANDO EL TRABAJADOR LABORE POR LO MENOS CUATRO HORAS EN TALES DIAS DOMINICALES Y-O FESTIVOS, LO QUE HA DEBIDO ORDENARSE EN LA SENTENCIA, PUES APENAS LA EMPRESA LE PAGA AL TRABAJADOR CADA SEMANA 4 HORAS FESTIVAS DIURNAS Y 4 HORAS FESTIVAS NOCTURNAS TODO LO CUAL ES ILEGAL E INJUSTO COMO CONSTA EN LOS AUTOS ”.

(Lo subrayado y las mayúsculas figuran así en el texto original): Y remató su argumentación demostrativa refiriéndose al reajuste prestacional de conformidad con las convenciones colectivas de trabajo vigentes en la empresa desde el año 1958, y anuncia como anexo de la demanda de casación una sentencia de ese Tribunal proferida dentro de un proceso que se adelantó contra la misma demandada, junto con una liquidación provisional que afirma hizo la misma empresa a otro trabajador que reclamaba iguales derechos, a través de los liquidadores de nómina, a fin de que esas documentales sean tenidas en cuenta al momento de resolverse el recurso extraordinario.

VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que no resulta conducente la petición del censor, en el sentido de que esta Corporación ordene la citación del Agente del Ministerio Público en cabeza del señor Procurador General de la Nación, para que intervenga y emita concepto, habida cuenta que ello corresponde es a los falladores de instancia, y como se puede observar, en este asunto el juez de conocimiento así lo dispuso desde el propio auto admisorio de la demanda con que dio apertura a la presente controversia, lo cual se cumplió con la respectiva comunicación (folio 14 y 19 del cuaderno principal), siendo potestativo del procurador en lo laboral, ejercitar en el curso del proceso la actuación que estime pertinente.

Del mismo modo, en relación con las documentales obrantes a folios 6 a 22 del cuaderno de la Corte, que fueron acompañadas con el escrito de sustentación del recurso extraordinario, no es viable estimarlas porque la finalidad de la casación no es reabrir las instancias, y si la parte actora pretendía que se consideraran debió aportarlas dentro de las diferentes etapas u oportunidades procesales, con arreglo a lo señalado por los artículos 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 174 del Código de Procedimiento Civil.

Pues bien, es de recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con que se pretende sustentar la acusación, presente defectos técnicos que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, los cuales se pueden sintetizar en los siguientes: 1.- El recurrente omitió indicar la modalidad de violación que se aviene al sendero escogido, pues en el primer cargo guardó silencio al respecto y en el segundo se hace alusión a la "falta de aplicación", cuando es sabido que al darse la transgresión de la ley por incurrir el sentenciador en errores de hecho o derecho como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente, el concepto de violación que se ha venido aceptando en la vía indirecta es el de la aplicación indebida.

Sin embargo, al ser evidente que en ambos cargos se está argumentando, la equivocada valoración o inapreciación de algunos medios probatorios, bajo el supuesto de la existencia de presuntos errores de hecho, es dable entender que el submotivo de violación no es otro que el de la aplicación indebida, donde es de destacar que para el caso en particular la "falta de aplicación" invocada en el segundo ataque, queda comprendida dentro de ese preciso concepto, en la medida que esta Corporación ha aceptado que “ en asuntos excepcionalísimos que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por “falta de aplicación” de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso” (casación del 19 de abril de 2004 radicación 21526). 2.- Respecto de la proposición jurídica, aunque no aparecen denunciadas todas las normas sustanciales que consagran los derechos reclamados, la acusación de los preceptos legales sustantivos tales como los artículos 4° del Decreto 1045 de 1978 y 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de igual año, se podrían considerar como suficientes de acuerdo a lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que morigeró sustancialmente esta exigencia. Pero sucede que al perseguir la censura en sede de casación, según se lee en el alcance de la impugnación, que una vez quebrada la decisión impugnada, se revoque el fallo absolutorio del a quo, para en su lugar acceder a las pretensiones formuladas en la demanda inicial, entre ellas el pago triple de los dominicales y festivos "en la forma prevista por la compilación de las convenciones colectivas de trabajo vigentes en la empresa demandada", así como al reajuste de prestaciones tanto legales como extralegales, y dado que la sustentación del recurso extraordinario dedica parte del discurso a demostrar que el actor era beneficiario de los convenios colectivos, que sirven de base para establecer el promedio salarial para liquidar los derechos salariales o prestacionales implorados, era menester que se acusara e integrara la proposición jurídica con la disposición legal que constituye la fuente de esta clase de derechos, esto es, los artículos 467 y 476 del C.S.T, lo cual no se hizo, ni se enuncian en el desarrollo del cargo.

Sobre este puntual aspecto, en sentencia del 17 de Febrero de 2004 radicado 20850, la Sala dijo: “( ) El cargo no puede estudiarse por la Corte, dado que el reintegro dispuesto por el Tribunal a favor del actor, materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, es de origen convencional, lo que imponía a la censura la obligación de denunciar como violados, al menos, los artículos 467 y 476 del CST, preceptos éstos de orden sustancial que son los que definen y consagran derechos de tal estirpe.

Por ello, la proposición jurídica es insuficiente; y como la omisión tiene capital importancia y trascendencia para la cabal estructuración de la demanda de casación, según las exigencias del art. 90 del C. de P. L. y de la S.S., concretamente de la contenida en el ord. 5º, el cargo, como ya se dijo, es inestimable”. Y en decisión del 15 de septiembre de 2004, radicación 22972, se puntualizó: “( ) Por otra parte, y a pesar de que uno de los derechos reclamados, esto es, los incrementos salariales, fue negado por el Tribunal por cuanto consideró que los mismos habían quedado inmersos en el acuerdo celebrado en 1995 entre la Texas y su sindicato, los que a su vez incluían los previstos en el laudo arbitral y los del artículo 60 de la convención colectiva de trabajo vigente hasta esa anualidad, el recurrente no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, es decir, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el enunciado de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que una de las controversias gira en torno a los referidos aumentos salariales establecidos de manera extralegal.” Además, la circunstancia de que en la segunda acusación se haga alusión al artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo, no suple la anterior deficiencia, por cuanto dicha norma no se puede considerar como un precepto legal sustantivo, tal como se dejó sentado en casación del 11 de julio de 2005 radicación 23975, en la que se sostuvo: "( ) En consecuencia, con la salvedad anterior, no tienen la condición de ley sustancial, reconocedoras de derechos sustanciales, las normas que se incluyen en la proposición jurídica y en la demostración, pues el mencionado artículo 469 del C. S. del T., apenas señala la formalidades que debe cumplir la convención colectiva para su validez y, como fundamento de su decisión, no es suficiente, por sí solo, para satisfacer el requisito del ordinal 1º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, como tampoco lo son los artículos 251 y 254, del CPC, por las mismas razones expuestas, tal como se dijo por esta Sala en la sentencia 24117 de 28 de junio de 2005".

De otro lado, el censor cae en una impropiedad al acusar como violadas en el segundo ataque "normas convencionales" como si se tratara de ley sustantiva, puesto que el articulado de una convención colectiva de trabajo carece de idoneidad para conformar la proposición jurídica, y en casación corresponde es a un medio probatorio y no a una norma sustancial del orden nacional, en la medida que su ámbito de aplicación se circunscribe a quienes en aquel estatuto intervienen.

Por consiguiente resulta incompleta la proposición jurídica que integra cada cargo. 3.- El recurrente al plantear el error de hecho en el primer cargo y en la sustentación del segundo, incurre en un flagrante contrasentido al incluir aspectos de índole jurídico, que no resultan adecuados frente al genero de violación que se escogió para orientar el ataque.

En efecto, en el primer cargo el censor al estructurar el yerro fáctico, propone a la Corte el tema relativo a la aplicación de normas a los trabajadores por fuera de lo señalado en una convención colectiva de trabajo, independiente que se beneficien o no de ese estatuto, cuando las primeras resulta más favorables de lo estipulado en dicho acuerdo colectivo, pues lo contrario en su sentir "VIOLA EXPRESAMENTE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA IGUALDAD DE DERECHOS Y BENEFICIOS, DE LOS CIUDADANOS Y LOS TRABAJADORES COLOMBIANOS ESTEN SINDICALIZADOS O NO, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional", lo cual se contrae a la discusión en torno a la prevalencia de una norma ajena a lo convencional, frente a lo regulado en la C.C.T. sobre la misma materia, lo que lleva incito un planteamiento de puro derecho que debió atacarse a través de la vía directa.

Y en el segundo cargo el discurso tendiente al alcance de los artículos 34, 36, 37 y 39 del Decreto Legislativo 1042 de 1978, en relación con la jornada de trabajo semanal, horas extras diurnas o nocturnas y el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, la distinción entre estos conceptos, y la aplicación del principio de la realidad como de la norma más favorable o disposición legal más beneficiosa para el trabajador, entraña discernimientos netamente jurídicos, que también resultan extraños a la senda de los hechos.

Entonces, constituye una impropiedad que el recurrente amalgame las vías directa e indirecta de violación de la Ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado. 4.- De las pruebas evocadas en el primer cargo, se denuncia simultáneamente la "falta de apreciación" de los salarios básicos mensuales que ha tenido el actor año a año y que obran a folios 140 y 141, y la "errónea apreciación" de esa misma documental incluyendo los folios "140 a 145", lo cual no guarda coherencia, puesto que una prueba no puede ser dejada de valorar y estimada a la vez.

Así mismo, en el segundo cargo no se relacionan las pruebas, cuya apreciación pudo dar origen a los supuestos errores de hecho propuestos, especificando cuales fueron mal valoradas y cuales inestimadas, sino que en su encabezamiento, se denuncian como violados algunos medios de convicción, junto con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, cuando lo que se transgrede es la ley sustantiva del orden nacional, conforme lo previsto en el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Es así que textualmente el censor de manera inconsistente expresa: “( ) SEGUNDO CARGO.- Por violación indirecta de la ley sustancial, en que incurrió la sentencia impugnada por falta de aplicación del artículo 39 del DECRETO 1042 DE 1978, y de las normas convencionales vigentes en la empresa demandada, que obran a folios 94 a 128 del expediente, y que tienen la constancia de su depósito en legal forma y tienen su fuerza y obligatoriedad de conformidad con lo dispuesto por el artículo 469 y normas concordantes del C.S. DEL T., y los salarios básicos que años tras año ha devengado el demandante, certificados por la misma empresa a folios 153 y los pagos hechos al demandante, semanalmente por su trabajo dominical y festivo de folios 131 al 155 y del 203 al 249” (Resalta la Sala).

Y en el desarrollo de esta segunda acusación, tampoco se determinó con claridad y precisión esa falta de apreciación o errada estimación de las pruebas que indistintamente se mencionan en el ataque, ligado a las presuntas equivocaciones que se enrostran al ad-quem en su actividad probatoria. Ciertamente, el censor al formular los errores de hecho y sustentar este último cargo se limitó a exponer lo que en su criterio algunos elementos probatorios acreditan, más no lo que efectivamente esas probanzas muestran en contra de lo concluido por el fallador y la manera en que incidió en la decisión su equivocada apreciación o falta de estimación. Es más, en relación con la certificación y prueba testimonial que refiere en el segundo yerro fáctico, el recurrente no identifica debidamente esas probanzas, pues ni siquiera cita folios ni suministra el nombre de los deponentes, limitándose a decir que el actor desde octubre 5 de 1995 ha trabajado en jornadas de 12 horas de trabajo por 24 de descanso "como lo certificó la misma empresa a folios del expediente, y lo explicaron en forma clara y de consuno, las declaraciones de los testigos en forma concreta y expresamente". 5.- Vista la motivación de la sentencia de segundo grado, luego de establecer el juzgador que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo y que a partir del 24 de diciembre de 1997 tenía la condición de trabajador oficial, coligió lo siguiente: (I) que la Junta Directiva de la demandada conforme al acta No. 1280 del 5 de octubre de 1995, redujo la jornada u horario de trabajo de 48 a 45 horas semanales, reducción que "cobija a todo el personal de la demandada";

(II) que de acuerdo con la compilación de normas convencionales que milita entre los folios 81 y 115, se estableció una "jornada de trabajo convencional de cuarenta y ocho (48) horas y su aplicación, encuentra pleno respaldo en la deponencia del testigo señor EVELIO DE JESUS UPEGUI RESTREPO (fl. 138)"; (III) que al ser el actor beneficiario de los acuerdos convencionales "se tiene que la jornada que le aplica realmente es la de cuarenta y ocho horas (48) y no cuarenta y cinco (45), como lo pretendía y argumentaba en el hecho cuarto de la demanda";

(IV) que teniendo en cuenta que el actor laboraba 56 horas semanales al prestar servicios en turnos de 12 horas trabajadas por 24 de descanso, efectivamente laboró horas extras, que correspondía al tiempo que excediera de 48 horas semanales; (V) que ese tiempo extra diurno y nocturno, junto con lo trabajado en días dominicales y festivos, le fue cancelado por la demandada al accionante, como da cuenta la prueba documental de folio 142 a 145;

(VII) que conforme le correspondía al demandante según las reglas de la carga de la prueba, éste no logró acreditar "el número concreto y preciso de tal número de horas extras, dominicales, festivos y recargos por horas extras laboradas, pues debe recordarse que al juez le está prohibido hacer cálculos o suposiciones abstractas del supuesto número de tales conceptos laborados adeudados", y (VIII) que constituye un hecho nuevo que no fue materia de discusión en la litis, el argumentar la parte actora en el escrito de apelación, que el demandante trabajaba era "60, 72 y 48 horas cada tres semanas", cuando en los supuestos fácticos que soportan las pretensiones de la demanda inicial se asevera es que éste laboró 56 horas en la semana.

La censura encauzó los cargos a demostrar principalmente que la jornada ordinaria que debía cumplir el accionante era de 45 horas a la semana, conforme lo dispuso el acta de Junta Directiva No. 1280 del 5 de octubre de 1995 y no de las 48 horas que estipuló la convención colectiva de trabajo; que éste desde el 5 de octubre de 1995 ha prestado sus servicios en jornadas de 12 horas de trabajo por 24 de descanso; y que el trabajo en dominical o festivo no fue cancelado según lo dispuesto en la convención colectiva o la ley; dejando libre de ataque los dos últimos razonamientos del ad quem, consistentes en que el actor no cumplió con la carga de probar el número concreto y preciso de horas extras diurnas o nocturnas, dominicales o festivos y recargos, que se hubieren laborado y no estén comprendidos dentro de lo pagado, así como que resulta ser un hecho o medio nuevo no discutido en las instancias el que el accionante hubiese trabajado a la semana más de 56 horas.

Lo anterior significa, que al no cumplir el recurrente con la carga de combatir todos los soportes y raciocinios en que se apoya la decisión atacada, ésta continua con firmeza, claridad y certeza, y como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque con las pruebas y razonamientos inatacados se mantiene incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar soportada la sentencia con éstas, conservando la presunción de legalidad. 6.- La censura presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, donde no se lleva un orden lógico adecuado, que permita destruir con suficiente claridad la presunción de legalidad y acierto de que gozan las decisiones judiciales, y por tanto, en definitiva el censor no observa lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”: Colofón a todo lo dicho, de la manera como están plateados los cargos, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros fácticos que el censor le endilgó, y por ende los mismos se desestiman.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de octubre de 2004, en el proceso adelantado por ARMANDO DE JESUS ECHEVERRI ECHAVARRIA contra la EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P..

Sin costas, por la razón expuesta en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZ A Secretaria.- PAGE 34