27132(21-09-06) — Corte Suprema

27132(21-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Los servidores de las empresas sociales del Estado por regla general son empleados públicos, salvo que desempeñen labores relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, pues ellos serían trabajadores oficiales Tesis: «Sobre los cargos de médicos en las empresas sociales del Estado, dijo esta Corporación en sentencia del 29 de junio de 2004, con radicación 22324, lo siguiente: “Ninguno de los cargos cuestiona que el demandante prestó sus servicios como médico ginecobstetra en el Hospital demandado, el cual es una empresa social del Estado del orden territorial. Por tanto, desde esa óptica se abordará el estudio de los mismos, precisando desde ya la Corporación que ellos no podrían prosperar. En efecto, las empresas sociales del Estado fueron implementadas por la Ley 100 de 1993 como parte integral del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para que a través de ellas la Nación y las entidades territoriales presten directamente los servicios que correspondan a su naturaleza. De conformidad con el artículo 194 de dicha normatividad, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que pueden ser creadas por la ley o por las asambleas o concejos. Su régimen jurídico es el previsto básicamente en el artículo 195 ibídem y en cuanto al vínculo de sus servidores, el numeral 4º de este precepto dispone que tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990. El artículo 26 de la Ley 10 de 1990, en cuanto a la organización y prestación de los servicios de salud, señaló la clasificación de los empleos en la estructura administrativa de la Nación, de sus entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, determinando que serían de libre nombramiento y remoción o de carrera. Precisó que eran empleos de libre nombramiento y remoción. “1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1º de la ley 67 de 1981. 2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente; b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquico, inmediatamente siguientes; c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programa y asesoría. Todos los demás empleados son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. Parágrafo. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones…”. A su turno, el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, mediante la cual se expidieron las normas sobre carrera administrativa, señaló que su campo de aplicación cobijaba, entre otras, a las entidades públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que guarda consonancia con el artículo 27 de la Ley 10 de 1990, que disponía que a los empleos de carrera administrativa de la nación, de sus entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, destinadas a la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se les aplicaría el régimen previsto en la Ley 67 de 1981 y en el Decreto 694 de 1975. Y como es sabido, la Ley 67 de 1981, regulaba el sistema de carrera administrativa antes de que fuera derogada por el nuevo sistema desarrollado por la Ley 443 de 1998. En consecuencia, el marco legal anterior permite concluir que los servidores de las Empresas Sociales del Estado son: a) Empleados públicos de libre nombramiento y remoción; b) Empleados públicos de carrera administrativa y c) trabajadores oficiales, que son aquellos que desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, de las respectivas instituciones. Ahora, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 66 de la Ley 443 de 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1569 del mismo año, el cual estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para las entidades territoriales que deben regularse por las disposiciones de la Ley 443 de 1998. El artículo 15 de dicho decreto hizo la clasificación específica de los empleos de las entidades públicas que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud en niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y auxiliar, determinando específicamente en su artículo 21 la nomenclatura y clasificación de los empleos del nivel profesional, entre los cuales y con el código 301 aparece el de Médico Especialista. En cuanto a los cargos que son de carrera, el artículo 5º de la Ley 443 de 1998, estableció que los empleos de los organismos y entidades reguladas por esa ley, serían de carrera, precisando a continuación y a manera exceptiva los empleos que no lo son. Dentro de esta gama excepcional de empleos, no aparece reseñado el de médico especialista. En conclusión, la actividad de un médico especialista que como tal presta servicios en una Empresa Social del Estado del nivel territorial, corresponde a un empleo de carrera administrativa, lo que aplicado al asunto bajo examen indica o refleja que la función que el demandante prestó en el hospital demandado como médico ginecobstetra, no puede ser desempeñado por persona vinculada por contrato de trabajo. Es decir que el actor en este caso no puede alegar que su vinculación estuvo regida por un contrato de trabajo, ni siquiera acudiendo al principio de la primacía de la realidad, pues así estuviera acreditado que en verdad estuvo bajo la dependencia del Hospital, no podría la justicia laboral ordinaria establecer la existencia del contrato de trabajo que se alegó como sustento fáctico fundamental de las pretensiones reclamadas a través del presente proceso, pues se repite, las funciones desarrolladas por el accionante corresponden a un cargo de carrera administrativa. De otra parte, las acusaciones, especialmente las dos primeras, hacen unas disquisiciones que, en sentir de ellas, muestran que la actividad de médico ginecobstetra desempeñada por el demandante, encajan dentro de la noción de “servicios generales”, por lo cual se estaría frente a la definición de trabajadores oficiales que trae el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990. No obstante, las argumentaciones de la censura no pueden ser de recibo, puesto que los “servicios generales” dentro de una institución gubernamental, esencialmente están destinados para mantener las instalaciones de ellas en óptimo estado de funcionamiento, su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los demás bienes como vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas dependencias que las integran” De lo acabado de transcribir se desprende que el demandante, en el asunto bajo examen, desempeñaba un cargo de carrera administrativa». PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA » CONTROVERSIAS CONTRA ENTIDADES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - A los jueces del trabajo no les corresponde conocer de los asuntos en materia pensional de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición -la jurisdicción competente es la contencioso administrativa- Tesis: «[…] desde la demanda inicial el actor afirmó que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual está ratificado con la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, visible en los folios 5 y 6 del expediente. En las condiciones anotadas debe puntualizar la Corte que por haber ocupado el demandante un cargo de carrera administrativa y estar amparado por el régimen de transición, no es ésta la jurisdicción que deba resolver sobre el fondo del asunto sometido a su decisión y por ende no le permite el pronunciamiento de fondo suplicado por el recurrente. Así ha quedado definido en las sentencias del 6 de septiembre de 1999, radicación 12054 y 3 de octubre de 2001 en el fallo de radicación 15905, la competencia en la jurisdicción ordinaria para dirimir las controversias suscitadas entre las entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados, sin interesar la naturaleza jurídica que unía al subalterno con el ente empleador, radica en ésta con posterioridad a la expedición de la ley 362 de 1997, que reformó el artículo 2 del código procesal del trabajo y cuya vigencia rigió a partir de su publicación lo que ocurrió el 21 de febrero de 1997 en el diario oficial 42986. Armonizada la anterior disposición con la ley 100 de 1993, impide a la justicia ordinaria el conocimiento de los conflictos de las personas que teniendo la calidad de empleados públicos, se acogieren al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley de seguridad social, como también de quienes estén sujetos al régimen especial consagrado en el artículo 279 de la misma normatividad. Sobre el particular, en sentencia del 21 de noviembre de 2001, radicación 16519, se dijo: “... Consecuente con lo expuesto por la Corporación, en el presente caso, por encontrarse demostrado que al demandante le son aplicables las normas de transición, toda vez que para el 1 de abril de 1994 ostentaba la calidad de funcionario de la Rama Jurisdiccional, no podría la Corte pronunciarse de fondo, ya que la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral carecería de competencia para dirimir la controversia planteada, circunstancia por la cual no se casará la sentencia impugnada. ..” El criterio anterior fue ratificado en la sentencia del tres (3) de octubre de dos mil dos (2002) en el proceso radicado bajo el número 18405, en la cual se precisó: “...En razón de la naturaleza del asunto a dilucidar, es oportuno reiterar el alcance que tienen las disposiciones que determinan la jurisdicción y competencia de la justicia ordinaria laboral para dirimir las controversias que se susciten entre entidades públicas y privadas del régimen de la seguridad social integral y sus afiliados, pues las partes y el Tribunal no se percataron de la situación, que resulta definitiva en la resolución que habrá de tomarse. En efecto, en el proceso se discutió el derecho de la demandante a que la demandada le reconociera la “pensión de vejez por retiro forzoso por cumplimiento de 65 años de edad”, además de otras súplicas consecuenciales. Desde esta perspectiva, que es la que corresponde tomar en consideración, no es la jurisdicción del trabajo la competente para conocer de la aludida controversia, ya que su órbita de competencia general se circunscribe al conocimiento de aquellas derivadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo, salvo las excepciones establecidas legalmente como los juicios de fuero sindical de empleados públicos o las relativas al reconocimiento de honorarios por servicios personales de carácter privado cualquiera que sea la relación jurídica que les haya dado origen, entre otros. Y ocurre que en la demanda con que se inició el proceso no se afirmó que el demandante tenía la condición de trabajador oficial, antes por el contrario, se advirtió que estaba inscrito en la carrera administrativa y que el “mismo acto administrativo de desvinculación se ubicó a dicho empleado público en el artículo 31 del decreto 2400 de 1968”. Circunstancia que reconoció el Tribunal, para aseverar, que entre los derechos que ella le confería estaba el de acceder a la pensión especial de vejez que prevé esa norma para “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años(...)”; pero que debía reclamársela a su empleador. Así mismo, tampoco se tenía competencia por corresponder el asunto a un conflicto pensional o de seguridad social, como pudiera pensarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la ley 362 de 1997, que dispone que los jueces laborales ordinarios conocen “de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”, porque como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala al fijar el alcance de la precitada disposición, allí no quedan comprendidas las disparidades que surjan respecto de aquellas personas que ostenten la condición de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100, para lo cual basta consultar las sentencias de seis (6) de septiembre de 1999, radicados 12054 y 12289, reiteradas posteriormente el 21 de noviembre de 2001, radicación 16519”. Del anterior criterio ha sido también promotor el Consejo de Estado, Corporación que al dilucidar la excepción de falta de jurisdicción propuesta dentro de un proceso en el que se definía el monto de la pensión de un empleado público favorecido con el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, señaló : “...DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. La entidad demandada en el escrito de apelación( fls 153 - 158) solicitò la nulidad de la sentencia apelada o, en su defecto, se proceda a su revocatoria con el fin de que se nieguen las suplicas (sic) de la demanda. Adujo el apelante que como la demanda se funda en una controversia entre el I.S.S. y uno de sus afiliados, en razón de la disparidad de criterios en relación con la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, de conformidad conel artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 362 de 1997, la solución corresponde a la Jurisdicción del Trabajo. Por esta razón, el Tribunal debió declarar procedente la excepción propuesta, relacionada con la falta de jurisdicción para conocer del asunto, y decretar, en consecuencia, la nulidad de lo actuado. Sobre el tema la Sala hace las siguientes precisiones: Según las voces del artículo del Código Procesal del Trabajo, modificado por la Ley 362 de 1997, la Jurisdicción Laboral es la competente para conocer de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados. La Ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1 dispuso que en adelante el Còdigo Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyèndole en el numeral 4 el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten. En estas condiciones a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4, del artículo 2, de la ley 712 de 2001. Los conflictos relacionados con los régimenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “ por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral...”, como lo expresó la Sentencia C- 1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H. Además de este régimen exceptivo expreso en criterio de la Sala, También deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los régimenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación. En la sentencia aludida, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, la Corte Constitucional en cuanto a los regímenes de transición dijo: “Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios. Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucionall alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia. Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (C.P. art. 29)” “... Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni de los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social. Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad polìtica de configuración de normas jurídicas y en armonia de los artículos 150 - 23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P.art.29). Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. Conviene precisar que a contrario sensu , en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o a los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto sí influye en la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales”. Asì las cosas, los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones, en criterio de la Sala, están excluidos de la competencia de la jurisdicción ordinaria pues de ellos conoce el juez natural competente según la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten, sin que ello tenga porqué (sic) originar conflictos de jurisdicciones entre la ordinaria y la contenciosa administrativa. Por las razones que anteceden no es de recibo la excepción de falta de jurisdicción planteada por la entidad demandada, razón por la cual la Sala procede al estudio de fondo en el siguiente orden: ...” (Sentencia de 30 de abril de 2003. Expediente 25000232500020001227 - 01. No. Interno: 0581 - 02. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante). Entonces, por haber sido el demandante el recurrente en esta sede extraordinaria y en atención a que el tema al cual se ha hecho referencia no ha sido planteado ante la corporación, al reconocerse la falta de competencia de esta jurisdicción para pronunciarse de fondo, la Sala se ve impedida de revisar la legalidad de la sentencia recurrida, motivo por el cual no se casará, como tampoco se condenará en costas, por no haber lugar a ello».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27132 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 67 Radicación N° 27132 Bogotá D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por EDUARDO ALFONSO BAQUERO BETÍN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Montería el 10 de mayo de 2005, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETÉ, como llamado en garantía. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, Eduardo Alfonso Baquero Betín demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez, teniéndole en cuenta la prima técnica y los dominicales, festivos y horas extras que devengó. Fundamentó sus pretensiones en que prestó servicios al Hospital San Diego de Cereté entre el 3 de julio de 1972 y el 31 de enero de 2000, como Médico Especialista en Ginecología y Obstetricia; que su último salario mensual base fue de $5.274.631.10, por lo que su real monto de la mesada pensional es de $3.955.973.30, equivalente al 75% de acuerdo con los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley100 de 1993; que no obstante su verdadero salario, el Seguro le concedió una pensión en cuantía de $1.670.679 desde el 1º de enero de 2002, por lo que le adeuda las diferencias pensionales.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ISS se opuso a las pretensiones del actor, aduciendo a su favor que éste no cotizó con el salario que dice haber devengado, sino con uno inferior que era de $1.907.488. Que reconoce las pensiones de sus afiliados con base en el salario con el cual cotizan y que si alguno devenga suedos superiores, debe la empleadora cubrir la diferencia. Denunció el pleito al ESE Hospital San Diego de Cereté. La entidad denunciada igualmente se opuso a las pretensiones del demandante.

Alegó que si bien su extrabajador recibía una prima técnica, ni la entidad ni el funcionario cumplieron con los requisitos legales para su reconocimiento, ya que no existe acto administrativo que establezca el derecho y si el mismo constituía factor de salario. Que el pago de dominicales y festivos se reconoció en la entidad como pago por disponibilidades sin que existiera asimismo acto administrativo que lo dispusiera.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de marzo de 2004octubre de 2004 y con ella el Juzgado absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas por el actor y no impuso costas por la instancia. III. DECISION DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior de Montería, mediante la sentencia aquí recurrida, confirmó la de primer grado y no impuso costas por la alzada.

El Tribunal motivó así su decisión: “ Insiste el apelante en su alzada en demandar de la accionada l a reliquidación de la pensión argumentando el carácter de factor salarial de la prima técnica que periódicamente se le venia reconociendo a su mandante por espacio de cinco años. Recientemente esta Sala, con ponencia del magistrado que ahora oficia como tal, resolvió recurso de apelación interpuesto por el mismo apoderado demandante, contra fallo de primera instancia en un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Corporación, lo que hizo en sentencia. de fecha 16 de marzo del año en curso dictada en el juicio ordinario laboral de Miguel Ramiro Moreno Ramos frente al ISS-HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETE.

En esa ocasión dijo la Sala: " Tal como vienen planteados los antecedentes de esta litis existen dos problemas jurídicos a resolver: Le asiste al actor el derecho a reclamar del demandado un reajuste pensional por no habérsele tenido en cuenta la Prima técnica pese a que afirma que nunca se hicieron aportes sobre ese factor salarial. El segundo problema jurídico a resolver está referido a la posibilidad de obtener del Hospital San Diego de Cereté el pago de las cotizaciones dejadas de efectuar sobre el factor salarial antes indicado, con miras a ser trasladado al demandado para efectos de la reliquidación pensional. Ahora bien, el artículo 18 de la ley 100 de 1993, establece que el salario base de cotización para los servidores del sector público será el que señale la ley 4a de 18 de mayo de 1992.

Mediante esta ley se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, con miras a dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 150, numeral 19, literales e. y f de la Constitución Política" De tal manera que esta norma no hace sino señalar las directrices para fijar el sistema salarial de los empleados públicos.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el actor es beneficiario del régimen de transición, la normatividad aplicable al demandante eran las leyes 33 y 62 de 1985 que establecían los factores salariales sobre los cuales debía liquidársele la pensión a los trabajadores del sector público y los aportes proporcionales a la remuneración del empleado, respectivamente.

En efecto, el artículo 3º de la ley 33 de 1985 estableció la base de liquidación de aportes teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: "Asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada o en días de descanso obligatorio"' "En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes" (N egrillas de la Sala).

Posteriormente el artículo 10 de la ley 62 de 1985, amplió los factores al incluir como tales, la prima de antigüedad, ascensorial, de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, y reitera que en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De conformidad con la abundante prueba documental vertida a los autos, se evidencia que la ESE HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETE venía reconociendo al demandante una prima técnica (f.12a.27), y por ende, en principio debió efectuar cotización sobre dicho factor, sin embargo no existe evidencia que sobre dicho pago se hubiese hecho aportes a la seguridad social en materia de pensiones.

Y ratifica la anterior tesis la respuesta que efectuó el HOSPITAL SAN DIEGO, al oponerse a la prosperidad de la demanda y considerar que no le asiste derecho al actor a la reliquidación deprecada, como quiera que la prima si bien se le pagó de manera periódica, se hizo contraviniendo claros preceptos legales. Por tanto, conviene definir en primer lugar si en efecto el actor reunía los requisitos para ser titular de la prima técnica sobre la cual funda el actor su pretensión, como quiera que no existe discusión sobre la naturaleza salarial de este pago" El Art1culo 1º del Decreto 1661 de 1991, consagra la definición y establece el campo de acción de esta prestación social.

Se trata de un recono cimiento que hace el Estado a efectos de atraer o mantener a su servicio a funcionarios y empleados altamente calificados, que se requieren para el desempeño de ciertos cargos, cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos y científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de conformidad con las necesidades específicas de la entidad.

Por su parte el Decreto Reglamentario 2164 de 1991, consagra la misma definición y el mismo campo de acción, sólo que agrega que también tendrían derecho los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados " Sin embargo esta última parte fué declarada nula por el H. Consejo de Estado mediante sentencia de marzo 19 de 1 998'. Igualmente establece el artículo 2º del Decreto 1661 de 1991, los criterios que han de ser tenidos en cuenta para otorgar el reconocimiento de la prima técnica que son los títu1os sobre formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en el campo investigativo o alternativamente una calificación sobre el desempeño del trabajador.

Asimismo se refieren los parágrafos de esta disposición a los factores equivalentes a estos criterios y que se repiten en el art. 6º del Decreto Reglamentario 2164 de 1991 y lo ratifica el Decreto 336 del año 2003 en su artículo 2º. Conforme a lo inmediatamente expuesto, resulta claro que el reconocimiento de la prima técnica no es un acto que pueda surgir de la mera liberalidad del empleador, sino por el contrario, debe encontrarse ceñido al irrefragable cumplimiento de unos requisitos legales para desembocar en un acto administrativo, personal y concreto de la asignación u otorgamiento de dicho pago.

Revisado el expediente, se echa de menos el acto administrativo que otorga el derecho al demandante a gozar del reconocimiento económico y si bien de las nóminas se deduce el pago periódico de la prima técnica, no cabe duda a la Sala que el pago efectuado de espaldas a las leyes vigentes, no puede ser objeto de protección para reclamar sumas que en justo derecho no debieron haberse causado y por ende constituía un pago indebido.

Es decir, en este caso el HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETE estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales, supuesto fáctico que no cumplió, ya que el reconocimiento de la prima técnica al Dr. Miguel Ramiro Moreno Ramos, desbordó la preceptiva legal, contradiciendo en consecuencia, el ordenamiento jurídico, al punto que según las documentales adosadas a folios 253 a 309, condujo a la destitución del Director de dicho hospital al encontrarlo responsable de irregularidades relacionadas con el pago de primas técnicas entre otros cargos.

Luego, si dicha entidad, hospitalaria a pesar de cancelar periódicamente la prima técnica no hacía sobre dicho factor ninguna clase de aportes, a efectos de establecer el ingreso base de cotización para pensiones, mal podría imponerse condena al aquí demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como quiera que en el presente evento encuentra la Sala que el ingreso base de liquidación pensional, corresponde exactamente al Ingreso base de cotización que el empleador efectuó a lo largo de la relación de trabajo.

En cuanto a los presuntos pagos por disponibilidad, tampoco tiene sustento legal alguno que respalde dicha petición, como quiera que las normas que establecen los factores salariales que concurren a formar el monto pensional, no relaciona la disponibilidad como factor salarial, como si lo hace en relación con los dominicales, feriados y horas extras efectivamente laboradas’.

"Examinando el contenido de la demanda que dio origen al presente proceso, constata la Sala que las razones de hecho y los fundamentos de derecho entonces expuestas, son exactamente iguales a las planteadas en el juicio en que se profirió la sentencia cuya parte pertinente quedó transcrita atrás, y siendo ello así, valen las mismas razones que en aquella ocasión tuvo la Sala para proceder a confirmar el fallo objeto de la alzada, ya que no puede pasar por alto que si bien es cierto al de mandante se le estaba cancelando un salario muy por encima del que se tomó como base para los efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, no es menos cierto que ello venía haciéndose sin el lleno de los requisitos exigidos por la ley para acceder a él, circunstancia esta que por ser anómala no otorga derecho alguno al actor ”.

IV. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el demandante con el fin de que se case la sentencia impugnada para que en instancia se revoque la del Juzgado y se acceda a las pretensiones de la demanda principal. Con ese propósito presentó un cargo, replicado, que se decidirá a continuación. V. CARGO ÚNICO. Inicialmente así lo formuló: “ La sentencia acusada es indirectamente violatoria, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas de orden sustantivo nacional: Artículos 1º y 2o del Decreto 1661 de 1991; 69 del D.R. 2164 de 1991 y 29 del Decreto 1336 de 2003 y en relación con estas resultaron igualmente afectadas las siguientes normas tanto legales como constitucionales: Art 17 b Ley 6a de 1945; 912 Ley 64 de 1946; 79 Ley 71 de 1988; 89 Ley 10 de 1972; 6101 D.1160 de 1947; 1º y 5o de la ley 6a de 1945; 1º, 2º, 26 (3-6), 27 (2) D. R.2127 de 1945; 17, 18, 22, 23, 24, Ley 100 de 1993; 3º 4º y 5º L.797 de 2003; 1º Ley 62 de 1985; 3º Ley 33 de 1985; 14, 16, 127 y 128 del C. S. del T. (subrogados los dos últimos artículos por la ley 50 de 1990, arts. 14 y 15), 1º y 2º de la ley 50 de 1990; 55 del CST; 1496 y 1634 del C. C.; 177 del C. P. S. (c. c. 145 CPL); 4, 29, 53, 58 y 22 C. P. El quebranto se produjo como consecuencia de la falta de apreciación de la prueba documental que proveniente del patrono demuestra de una manera fehaciente que el actor Dr. EDUARDO ALFONSO BAQUERO BETIN, en su calidad de MÉDICO ESPECIALISTA en GINECOLOGIA y OBSTETRICIA, reunía con creces las condiciones para obtener, como efectivamente ocurrió por varios años, la remuneración por concepto de PRIMA TECNICA y por sus particulares labores de atención de partos, debía estar en permanente disponibilidad para atenderlos, como efectivamente ocurrió durante todo el tiempo que debía cumplir tan delicada y sagrada labor y por ello obtuvo la remuneración suplementaria como da fé la prueba documental indicada, por desgracia no apreciada por el Honorable Tribunal Superior.

Dichas probanzas se encuentras en los siguientes folios del informativo principal: 26, 61, 65, 66, 67, 68, 70 a 127, 374, 348, 353, 354, 355, 368, 373 a 457. El error en el cual incurrió de manera ostensible el Ad quem consistió en no dar por demostrado, estándolo de manera evidente de los documentos auténticos indicados precedentemente, que el Señor Doctor EDUARDO AIFONSO BAQUERO BETÍN, por su condición de MEDICO ESPECIALISTA EN CIRUGÍA Y OBSTETRICIA y su labor permanente en esta área específica de la ciencia medica, tenia derecho, como efectivamente se lo reconoció su propio patrono, a percibir los emolumentos salariales denominados: PRIMA TECNICA, RECARGOS POR TRABAJO NOCTURNO, HORAS EXTRAS, DOMINICALES y FESTIVOS y en general por su permanente disponibilidad para atender los partos y demás labores anexas a su especialidad y, por tanto a que dichos salarios fuesen tenidos en cuenta para liquidar su primera mesada pensional.

Consecuencialmente se produjo la sentencia absolutoria del señor Juez A-quo, confirmada. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Para fundamentar su decisión el Ad quem expresó textualmente lo siguiente: La censura reproduce a continuación las consideraciones de la sentencia recurrida, continuando su razonamiento de la manera como sigue: “ 2) Habida consideración a que el Adquem fundamentó su fallo sobre las consideraciones emitidas en el asunto similar correspondiente al proceso seguido por el Dr. MIGUEL RAMIRO MORENO RAMOS contra las mismas entidades que integran la parte pasiva en esta litis y, por encontrarse el mismo asunto bajo conocimiento de la Sala de Casación laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, como parte de la fundamentación del cargo me permito presentar a consideración de la Honorable Corte la argumentación que en cargo similar al presente se presentaron en el recurso extraordinario de casación impetrado por aquel, con las adiciones que me permitiré formular posteriormente: Con apoyo en el artículo 13constitucional me permito transcribir: No existe controversia alguna ni sobre la naturaleza del vínculo laboral contractual del actor para con la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETE, parte pasiva en este proceso, junto con la Institución de Seguridad Social.

Tampoco existe controversia sobre los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicios, los cuales incluyen la prima técnica y los factores relacionados como dominicales, festivos y horas extras, bajo el rubro de disponibilidad. Para el Adquem, el demandante MÉDICO ESPECIALISTA EN CIRUGIA no demostró reunir los requisitos establecidos en la ley para obtener la tutela jurídica por parte del Estado en cuanto a su pensión jubilatoria conforme al salario realmente devengado.

Para el Sr. Juez de segunda instancia, la inexistencia de la formalidad contenida en un acto administrativo es suficiente para poner en duda el derecho del actor a la prima técnica y, por consiguiente, a que la misma sea tenida en cuenta para liquidar su mesada pensional. Precisamente los medios probatorios indicados por el propio Adquem para denegar el derecho del actor, demuestran palmariamente que éste reunía con creces los requisitos sustanciales para tener derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, desde cuando se le concedió. Así por ejemplo, si se hubiesen apreciado plenamente los documentales emanados del propio empleador se hubiese concluido que pese a la carencia de alguna formalidad (por omisión del propio patrono), de todas maneras el actor reunía los requisitos para tener derecho a la prima técnica, que como factor salarial devengó por varios años de manera continua.

(Véase el texto de los documentos a folios ( ). En dichos documentales provenientes, como se afirma, del propio patrono, se reconoce que el cargo desempeñado por el actor era el de MEDICO ESPECIALISTA, lo cual naturalmente implica unos estudios avanzados en el campo de la ciencia médica y con mayor razón cuando esta especialidad lo es particularmente en la especialidad de la cirugía. "El Ad quem ha debido tener presente que el contrato de trabajo, sea en el sector privado y desde luego en el sector público, se rige por unos principios de orden público y de rango constitucional que no pueden eludirse al emitir sus decisiones.

Siendo el contrato de trabajo un contrato realidad, como lo ha sentado desde siempre la jurisprudencia ius-laboralista de la Honorable Corte, y lo ordena el mandato constituciona1 contenido en el articulo 53 de la Carta Política, debe otorgarse inevitablemente en casos como el subli te, 1ª primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales".

"Al hechar (sic) de menos el acto formal de reconocimiento de la prima técnica por parte del patrono, el Juez de segunda instancia dio prevalencia a un elemento puramente formal, pese a que del acerbo probatorio mal apreciado se observa que por el cargo, desempeñado por el actor durante varios lustros, sin objeción alguna por parte de su empleador, se hizo merecedor a ese reconocimiento.

(Art.228 C.P.). "3) Por otra parte el Adquem pretende poner en entredicho el justo reconocimiento que el actor obtuvo de su patrono en cuanto a la prima técnica, con base a la investigación disciplinaria que adelantó una Comisión Especial Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación del Dpto. de Córdoba, específicamente contra el señor Gerente.ANTONIO JOSË MERCADO y otros funcionarios del Hospital San Diego de Cereté. De la equivocada lectura de esta prueba deduce el juzgador de segunda instancia que el actor desbordó la preceptiva legal relacionada con la prima técnica y que por tanto su pago se hizo a espaldas de las norma legales.

Todo lo cual verdaderamente es contrario a la realidad. Veamos: “Solamente en el tercer cargo endilgado por esa Comisión al mencionado funcionario se le acusa de haber recibido en forma injustificada pagos por concepto de prima técnica sin que hubiese reunido los requisitos para obtenerla. Para nada se refiere la investigación al DR. MIGUEL RAMIRO MORENO RAMOS, en su condición de médico especialista en el área de cirugía; tampoco allí se deduce que por la actuación del Gerente de la Empresa Social demandada el actor no hubiese reunido los requisitos legales para, acceder a dicho beneficio salarial.

Todo lo contrario, en los descargos rendidos tanto por el Dr. ANTONIO JOSÉ MERCADO, como por otros funcionarios materia de la susodicha investigación, se puede llegar a una conclusión diferente a la obtenida por el Ad quem, veamos lo que allí se dice: "AL TERCER CARGO Indicó que el reconocimiento de prima técnica en el Hospital fue el producto de un acuerdo entre la Gobernación del Departamento, el Servicio de Salud y los médicos del Departamento de Medicina Interna.".

“Prima Técnica: A raíz del acuerdo firmado el 18 de noviembre de 1994 (fl.213 y 214) entre los señores Carlos Díaz Carrascal Delegado del Gobernador de esa época Carlos Buelvas Aldana, Salomón Sakzuk como Director de DASALUD, entre otros, en el cual se acordó el reconocimiento y pago de la prima técnica al gremio medico de especialistas, vinculados en los hospitales de Lorica, Sahagún, Montería y Cereté en el año 1995, la Oficina de recursos humanos recibió órdenes verbales precisas directas del Gerente encargado doctor Jose Elias Spir P. de que además de los otros médicos se incluyera al doctor Antonio Camargo Mercado” (Subrayé).

“Entonces, si el actor, como médico especialista, reconocido como tal por el propio patrono, como se verifica ampliamente en la propia documental aportada al proceso y proveniente del propio empleador, obtuvo el reconocimiento de la prima técnica conforme al acuerdo mencionado precedentemente y efectivamente devengó este salario por más de un año de manera continua e ininterrumpida, sin objeción por parte de su patrono, no puede entenderse la razón por la cual se le pueda denegar su legítimo derecho a qué dicho factor salarial sea tenido en cuenta para los efectos de liquidar su mesada pensional ”. 4) Efectivamente el caso del actor en el presente proceso, similar al que adelanta el Dr. MORENO RAMOS y el cual sirvió de fundamento a la sentencia impugnada, demuestra con la simple lectura de los documentos reseñados al inicio del cargo como no apreciados de manera especifica por el Adquem, que por la naturaleza del cargo desempeñado como MEDICO ESPECIALISTA EN GINECOLOJIA. y OBSTETRICIA. Y como tal le fueron cancelados sus emolumentos salariales y prestacionales, entre ellos la denominada PRIMA TËCNICA, a todas luces evidencia que materialmente, esencialmente y en la realidad del desenvolvimiento de la relación laboral-contractual, si el propio patrono le reconoció, y pagó esa prima como parte de su salario es porque consideró que el mencionado galeno se hacía merecedor a ella.

Téngase presente que no solamente se trata de un médico especialista, como lo exige la normatividad que consagró el derecho a la prima técnica, sino un galeno con una gran experiencia en el ejercicio de su especialidad, como dan cuenta los propios documentos, emanados del propio patrono. 5) Ahora bien, en cuanto al pago de horas extras, dominicales y festivos laborados por el actor y devengados por éste, como puede apreciarse no solamente de las certificaciones expedidas por el propio patrono, sino también de las nóminas o listados de prenómina que indican con toda claridad unas sumas específicas por cada concepto.

En consecuencia, si conforme a la amplia documental aportada al proceso, pero no apreciada por el adquem de manera especifica por su remisión argumentativa al Caso del médico Dr- MORENO RAMOS, es lo cierto que por su labor específica le fue pagado los emolumentos salariales correspondientes a su labor de médico especialista en GINECOLOGIA. y OBSTETRICIA, lo cual indica que el actor debió haber laborado de manera efectiva en horas nocturnas, dominicales, festivos, haber prestado su concurso o estar en disponibilidad para poder cumplir con tan delicada misión de atender partos y otras emergencias relacionadas con su cargo y por tanto haber tenido que laborar tiempo suplementario o de horas extras si las necesidades del asunto así lo requería. Conforme a los principios que informan el instituto jurídico procesal de la carga probatoria, aplicado indebidamente en este asunto, correspondía demostrar a la parte demandada que los pagos obtenidos por el actor en cuanto a los factores salariales que percibió de buena fe y por su trabajo profesional no lo fue por esta causa, lo que jamás ha ocurrido en el sub lite.

En conclusión se puede afirmar que, como consecuencia del error evidente de hecho en que incurrió el Adquem al apreciar las pruebas correspondientes al Galeno Dr. MORENO RAMOS, que por remisión argumentativa corresponde a una falta de apreciación específica en el sub lite, fueron indebidamente aplicadas las normas sustantivas que respaldan las reclamaciones del actor y las cuales fueron indicadas ab initio del cargo.

Y, por tanto su correcta apreciación hubiese llevado a la lógica conclusión de que el mismo actor no solamente tenía derecho a tales emolumentos salariales, sino a que ellos hubiesen sido tenido rigurosamente en cuenta para los efectos correspondientes a la Seguridad Social (Ley 100 de 1993, arts. 17 y 22), y de manera específica para los efectos de precisar el monto de su primera mesada pensional.

Y, adicionalmente para los efectos de ordenar las reliquidaciones correspondientes desde la fecha en la cual se hizo beneficiario a dicha prestación jubilatoria Finalmente y para la eventualidad de la prosperidad del recurso, ruego a esa Honorable Corte que en su condición de Tribunal de instancia se digne disponer las compensaciones económicas entre la E. S. E. HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETÉ, llamada en garantía a responder frente a las obligaciones de la seguridad social nacidas del vínculo laboral contractual del actor y en relación con la Pensión de Jubilación que deberá seguir cancelando la institución de Seguridad Social demandada.

Y correlativamente se disponga sobre la cancelación de las sumas dejadas de percibir por el actor como consecuencia de la injusta e ilegal disminución de su mesada pensional”. VI. LA RÉPLICA Afirma que las pensiones de vejez se reconocen de acuerdo con el salario base de cotización y que la ilegalidad no puede generar derechos. VII. SE CONSIDERA Para una mejor comprensión de la decisión que adoptará la Corte, se hace necesario efectuar las siguientes precisiones: El actor prestó servicios a una empresa social del Estado como es el Hospital San Diego de Cereté, en el cargo de Médico Especialista en Ginecología y Obstetricia. Sobre los cargos de médicos en las empresas sociales del Estado, dijo esta Corporación en sentencia del 29 de junio de 2004, con radicación 22324, lo siguiente: “ Ninguno de los cargos cuestiona que el demandante prestó sus servicios como médico ginecobstetra en el Hospital demandado, el cual es una empresa social del Estado del orden territorial.

Por tanto, desde esa óptica se abordará el estudio de los mismos, precisando desde ya la Corporación que ellos no podrían prosperar. En efecto, las empresas sociales del Estado fueron implementadas por la Ley 100 de 1993 como parte integral del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para que a través de ellas la Nación y las entidades territoriales presten directamente los servicios que correspondan a su naturaleza.

De conformidad con el artículo 194 de dicha normatividad, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que pueden ser creadas por la ley o por las asambleas o concejos. Su régimen jurídico es el previsto básicamente en el artículo 195 ibídem y en cuanto al vínculo de sus servidores, el numeral 4º de este precepto dispone que tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

El artículo 26 de la Ley 10 de 1990, en cuanto a la organización y prestación de los servicios de salud, señaló la clasificación de los empleos en la estructura administrativa de la Nación, de sus entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, determinando que serían de libre nombramiento y remoción o de carrera. Precisó que eran empleos de libre nombramiento y remoción. “1.

En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1º de la ley 67 de 1981. 2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente; b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquico, inmediatamente siguientes; c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programa y asesoría. Todos los demás empleados son de carrera.

Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. Parágrafo. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones…”.

A su turno, el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, mediante la cual se expidieron las normas sobre carrera administrativa, señaló que su campo de aplicación cobijaba, entre otras, a las entidades públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que guarda consonancia con el artículo 27 de la Ley 10 de 1990, que disponía que a los empleos de carrera administrativa de la nación, de sus entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, destinadas a la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se les aplicaría el régimen previsto en la Ley 67 de 1981 y en el Decreto 694 de 1975.

Y como es sabido, la Ley 67 de 1981, regulaba el sistema de carrera administrativa antes de que fuera derogada por el nuevo sistema desarrollado por la Ley 443 de 1998. En consecuencia, el marco legal anterior permite concluir que los servidores de las Empresas Sociales del Estado son: a) Empleados públicos de libre nombramiento y remoción; b) Empleados públicos de carrera administrativa y c) trabajadores oficiales, que son aquellos que desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, de las respectivas instituciones.

Ahora, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 66 de la Ley 443 de 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1569 del mismo año, el cual estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para las entidades territoriales que deben regularse por las disposiciones de la Ley 443 de 1998.

El artículo 15 de dicho decreto hizo la clasificación específica de los empleos de las entidades públicas que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud en niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y auxiliar, determinando específicamente en su artículo 21 la nomenclatura y clasificación de los empleos del nivel profesional, entre los cuales y con el código 301 aparece el de Médico Especialista.

En cuanto a los cargos que son de carrera, el artículo 5º de la Ley 443 de 1998, estableció que los empleos de los organismos y entidades reguladas por esa ley, serían de carrera, precisando a continuación y a manera exceptiva los empleos que no lo son. Dentro de esta gama excepcional de empleos, no aparece reseñado el de médico especialista.

En conclusión, la actividad de un médico especialista que como tal presta servicios en una Empresa Social del Estado del nivel territorial, corresponde a un empleo de carrera administrativa, lo que aplicado al asunto bajo examen indica o refleja que la función que el demandante prestó en el hospital demandado como médico ginecobstetra, no puede ser desempeñado por persona vinculada por contrato de trabajo.

Es decir que el actor en este caso no puede alegar que su vinculación estuvo regida por un contrato de trabajo, ni siquiera acudiendo al principio de la primacía de la realidad, pues así estuviera acreditado que en verdad estuvo bajo la dependencia del Hospital, no podría la justicia laboral ordinaria establecer la existencia del contrato de trabajo que se alegó como sustento fáctico fundamental de las pretensiones reclamadas a través del presente proceso, pues se repite, las funciones desarrolladas por el accionante corresponden a un cargo de carrera administrativa.

De otra parte, las acusaciones, especialmente las dos primeras, hacen unas disquisiciones que, en sentir de ellas, muestran que la actividad de médico ginecobstetra desempeñada por el demandante, encajan dentro de la noción de “servicios generales”, por lo cual se estaría frente a la definición de trabajadores oficiales que trae el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

No obstante, las argumentaciones de la censura no pueden ser de recibo, puesto que los “servicios generales” dentro de una institución gubernamental, esencialmente están destinados para mantener las instalaciones de ellas en óptimo estado de funcionamiento, su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los demás bienes como vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas dependencias que las integran ” De lo acabado de transcribir se desprende que el demandante, en el asunto bajo examen, desempeñaba un cargo de carrera administrativa.

Ahora, desde la demanda inicial el actor afirmó que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual está ratificado con la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, visible en los folios 5 y 6 del expediente. En las condiciones anotadas debe puntualizar la Corte que por haber ocupado el demandante un cargo de carrera administrativa y estar amparado por el régimen de transición, no es ésta la jurisdicción que deba resolver sobre el fondo del asunto sometido a su decisión y por ende no le permite el pronunciamiento de fondo suplicado por el recurrente.

Así ha quedado definido en las sentencias del 6 de septiembre de 1999, radicación 12054 y 3 de octubre de 2001 en el fallo de radicación 15905, la competencia en la jurisdicción ordinaria para dirimir las controversias suscitadas entre las entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados, sin interesar la naturaleza jurídica que unía al subalterno con el ente empleador, radica en ésta con posterioridad a la expedición de la ley 362 de 1997, que reformó el artículo 2 del código procesal del trabajo y cuya vigencia rigió a partir de su publicación lo que ocurrió el 21 de febrero de 1997 en el diario oficial 42986.

Armonizada la anterior disposición con la ley 100 de 1993, impide a la justicia ordinaria el conocimiento de los conflictos de las personas que teniendo la calidad de empleados públicos, se acogieren al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley de seguridad social, como también de quienes estén sujetos al régimen especial consagrado en el artículo 279 de la misma normatividad.

Sobre el particular, en sentencia del 21 de noviembre de 2001, radicación 16519, se dijo: “ Consecuente con lo expuesto por la Corporación, en el presente caso, por encontrarse demostrado que al demandante le son aplicables las normas de transición, toda vez que para el 1 de abril de 1994 ostentaba la calidad de funcionario de la Rama Jurisdiccional, no podría la Corte pronunciarse de fondo, ya que la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral carecería de competencia para dirimir la controversia planteada, circunstancia por la cual no se casará la sentencia impugnada...” El criterio anterior fue ratificado en la sentencia del tres (3) de octubre de dos mil dos (2002) en el proceso radicado bajo el número 18405, en la cual se precisó: “ En razón de la naturaleza del asunto a dilucidar, es oportuno reiterar el alcance que tienen las disposiciones que determinan la jurisdicción y competencia de la justicia ordinaria laboral para dirimir las controversias que se susciten entre entidades públicas y privadas del régimen de la seguridad social integral y sus afiliados, pues las partes y el Tribunal no se percataron de la situación, que resulta definitiva en la resolución que habrá de tomarse.

En efecto, en el proceso se discutió el derecho de la demandante a que la demandada le reconociera la “pensión de vejez por retiro forzoso por cumplimiento de 65 años de edad”, además de otras súplicas consecuenciales. Desde esta perspectiva, que es la que corresponde tomar en consideración, no es la jurisdicción del trabajo la competente para conocer de la aludida controversia, ya que su órbita de competencia general se circunscribe al conocimiento de aquellas derivadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo, salvo las excepciones establecidas legalmente como los juicios de fuero sindical de empleados públicos o las relativas al reconocimiento de honorarios por servicios personales de carácter privado cualquiera que sea la relación jurídica que les haya dado origen, entre otros.

Y ocurre que en la demanda con que se inició el proceso no se afirmó que el demandante tenía la condición de trabajador oficial, antes por el contrario, se advirtió que estaba inscrito en la carrera administrativa y que el “mismo acto administrativo de desvinculación se ubicó a dicho empleado público en el artículo 31 del decreto 2400 de 1968”.

Circunstancia que reconoció el Tribunal, para aseverar, que entre los derechos que ella le confería estaba el de acceder a la pensión especial de vejez que prevé esa norma para “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años( )”; pero que debía reclamársela a su empleador. Así mismo, tampoco se tenía competencia por corresponder el asunto a un conflicto pensional o de seguridad social, como pudiera pensarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la ley 362 de 1997, que dispone que los jueces laborales ordinarios conocen “de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”, porque como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala al fijar el alcance de la precitada disposición, allí no quedan comprendidas las disparidades que surjan respecto de aquellas personas que ostenten la condición de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100, para lo cual basta consultar las sentencias de seis (6) de septiembre de 1999, radicados 12054 y 12289, reiteradas posteriormente el 21 de noviembre de 2001, radicación 16519”.

Del anterior criterio ha sido también promotor el Consejo de Estado, Corporación que al dilucidar la excepción de falta de jurisdicción propuesta dentro de un proceso en el que se definía el monto de la pensión de un empleado público favorecido con el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, señaló: “ DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. La entidad demandada en el escrito de apelación( fls 153 – 158) solicitò la nulidad de la sentencia apelada o, en su defecto, se proceda a su revocatoria con el fin de que se nieguen las suplicas (sic) de la demanda.

Adujo el apelante que como la demanda se funda en una controversia entre el I.S.S. y uno de sus afiliados, en razón de la disparidad de criterios en relación con la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, de conformidad conel artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 362 de 1997, la solución corresponde a la Jurisdicción del Trabajo.

Por esta razón, el Tribunal debió declarar procedente la excepción propuesta, relacionada con la falta de jurisdicción para conocer del asunto, y decretar, en consecuencia, la nulidad de lo actuado. Sobre el tema la Sala hace las siguientes precisiones: Según las voces del artículo del Código Procesal del Trabajo, modificado por la Ley 362 de 1997, la Jurisdicción Laboral es la competente para conocer de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados.

La Ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1 dispuso que en adelante el Còdigo Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyèndole en el numeral 4 el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten.

En estas condiciones a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4, del artículo 2, de la ley 712 de 2001. Los conflictos relacionados con los régimenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “ por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral ”, como lo expresó la Sentencia C- 1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H. Además de este régimen exceptivo expreso en criterio de la Sala, También deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los régimenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación. En la sentencia aludida, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, la Corte Constitucional en cuanto a los regímenes de transición dijo: “Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios.

Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucionall alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia. Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (C.P. art. 29)” “ Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido.

Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni de los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social.

Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad polìtica de configuración de normas jurídicas y en armonia de los artículos 150 – 23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P.art.29).

Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o a los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto sí influye en la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales”.

Asì las cosas, los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones, en criterio de la Sala, están excluidos de la competencia de la jurisdicción ordinaria pues de ellos conoce el juez natural competente según la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten, sin que ello tenga porqué (sic) originar conflictos de jurisdicciones entre la ordinaria y la contenciosa administrativa.

Por las razones que anteceden no es de recibo la excepción de falta de jurisdicción planteada por la entidad demandada, razón por la cual la Sala procede al estudio de fondo en el siguiente orden: ” (Sentencia de 30 de abril de 2003. Expediente 25000232500020001227 – 01. No. Interno: 0581 – 02. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante). Entonces, por haber sido el demandante el recurrente en esta sede extraordinaria y en atención a que el tema al cual se ha hecho referencia no ha sido planteado ante la corporación, al reconocerse la falta de competencia de esta jurisdicción para pronunciarse de fondo, la Sala se ve impedida de revisar la legalidad de la sentencia recurrida, motivo por el cual no se casará, como tampoco se condenará en costas, por no haber lugar a ello.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Montería el 10 de mayo de 2005, en el proceso adelantado por EDUARDO ALFONSO BAQUERO BETÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 27132 Me aparto de la decisión adoptada por la mayoría porque considero que la Sala sí era competente para conocer del asunto, por tratarse de un conflicto jurídico en el que es parte el Instituto de Seguros Sociales, en relación con un tema de seguridad social, independientemente de las normas pertinentes para la solución del litigio.

Desde sus inicios la jurisdicción ordinaria laboral fue instituida para conocer, en los términos del original artículo 2º del Decreto 2158 de 1948, “…de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuye la legislación sobre seguro social…”; atribución de competencia ratificada por el artículo 11 de ese estatuto, que no desapareció por virtud de lo dispuesto en las leyes 362 de 1997 y 712 de 2001.

Es mi opinión que la jurisdicción natural para definir las controversias relacionadas con temas de seguridad social en las que se halle involucrado el Instituto de Seguros Sociales ha sido siempre la jurisdicción laboral, ahora en su especialidad de seguridad social, y no encuentro que ello deba cambiar por razón de las normas que sean aplicables para resolver el asunto.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2