21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27130 Cielo Aguirre León vs Banco Central Hipotecario en Liquidación. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27130 Acta No. 69 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CIELO AGUIRRE LEÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de abril de 2005, en el juicio que le promovió al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES CIELO AGUIRRE LEÓN demandó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, para que fuera condenado a reconocerle y a pagarle la pensión de jubilación, con la indemnización debida por el no pago oportuno. Fundamentó sus peticiones en que nació el 4 de agosto de 1948; laboró para la entidad demandada del 16 de marzo de 1971 al 1 de agosto de 1991; su último salario mensual fue de $111.490.00; la terminación del contrato de trabajo fue por mutuo acuerdo, mediante conciliación en la que no se comprometió su derecho a la pensión de jubilación; agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 25 - 30), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los que se dejaron anotados. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, la genérica o innominada, abuso del derecho, compensación y prescripción. En la primera audiencia de trámite (fls. 34 - 35) propuso la excepción de fondo de petición anticipada, con sustento en que " por ser la señora CIELO AGUIRRE LEÓN una servidora pública, teniendo la calidad al momento de su retiro, de trabajadora oficial del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y quien comenzó a laborar para esta entidad el 16 de marzo de 1971 y al 29 de enero de 1985 tenía 13 años, 10 meses, 14 días de servicio a la entidad bancaria; en consecuencia no se encuentra cobijada por la garantía de transición creada por la ley 33 de 1985 y debe esperar para tener derecho a su pensión de jubilación a la edad de 55 años, como en la actualidad la demandante tiene 51 años la petición incoada en la demanda susodicha es una petición antes de tiempo." El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de abril de 2004 (fls. 184 - 189), declaró probada la excepción de cobro de lo no debido y absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la actora.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 28 de abril de 2005, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de verificar la demostración de los hechos aducidos en la demanda mediante las piezas procesales de folios 9, 10, 26, 91 y 103 a 104, el Tribunal consideró lo siguiente: "Los extremos temporales anteriormente relacionados nos permiten establecer sin mayor esfuerzo que la demandante a la fecha de su desvinculación laboral contaba con tiempo de servicios de 20 años, 4 meses, y 15 días, y como nació el 4 de agosto de 1948, según lo afirmado en la demanda y confirmado con el certificado de nacimiento de folio 8, implica que al 1 de agosto de 1991 cuando se produjo su retiro del Banco solo contaba con 42 años de edad lo que descarta cualquier pensión legal de jubilación del sector oficial porque como mínimo se requería tener cumplidos 50 años de edad en tratándose de la aplicación de la Ley 6a de 1945 o 55 de edad en tratándose de la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, por no tener la demandante a la fecha de su desvinculación del Banco Central Hipotecario un derecho adquirido respecto de la pensión que demanda no hay lugar a ella y menos a la de carácter convencional por cuanto no se acreditó que a su desvinculación existiera convención colectiva que le hubiere permitido jubilarse con menos de 50 años de edad lo que quiere decir que a dicha fecha solo tenía una mera expectativa a la pensión legal de jubilación que reclama." EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque "las condenas" impuestas por el a quo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida " por la causal de violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos ", 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 5 del Decreto 3135 de 1968; 3 del Decreto 1848 de 1969; 2 y 11 de la Ley 6 de 1945; 48 del Decreto 2127 de 1945; "30, 31, 32, 33" -sic-; 11, 21, 36 de la Ley 100 de 1993;

Decreto 758 de 1990; 177, 60 y 145 del C. P. L.; 1 y 3 del Decreto 3130 de 1968; 1050 de 1968; 30 y 3 del Decreto 130 de 1976; 173.7, 246.2 y "2.12.431.1" -sic- del Decreto 1730 de 1991; Decreto 663 de 1993; 1 del Decreto 1699 de 1997; 12 del Decreto 020 de 2001; ley 38 de 1989; 26 y 38 del Decreto 080 de 1976. La demostración se reduce a endilgarle al Tribunal el haber interpretado erróneamente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al establecer que " la actora solo se debía tener en cuenta la edad al finalizar la desvinculación con el empleador cuando la correcta interpretación es que se adquiere el derecho para el trabajador oficial cuando llegue a la edad de 55 años sin que sea necesario la concomitancia de tiempo de servio -sic- y edad al desvincularse, sino que cumplido el tiempo de servicio a la terminación de su relación laboral, el derecho se causa cuando llegue la edad de 55 años y la edad para la actora llegó el 4 de agosto de 2003.

Fecha en [que] cumple con el presupuesto de la ley 33 de 1985 y en virtud interpreta erradamente la ley del tribunal de Cali en la sentencia que se debe quebrar. Aunado a lo anterior el Banco Central Hipotecario el legislador le ordenó que en los decretos 1730 de 1991, 663 de 1933, hiciera las reservas para atender las pensiones legales y reglamentarias de sus extrabajadores." Adicionalmente, trascribe las sentencias proferidas por esta Sala el 14 de marzo de 2001 (Rad. 15100) y el 10 de diciembre de 2001 (Rad. 16833) LA RÉPLICA Sobre la demanda dice que el alcance de la impugnación está mal formulado porque se solicita que se revoquen las condenas de primera instancia, cuando no hay ninguna en el proceso.

En lo que respecta al cargo, dice que el Tribunal no incurre en la interpretación errónea de las normas de que se le acusa, pues lo pedido desde el inicio del proceso fue la pensión de jubilación a los 50 años de edad y no a los 55, como ahora se pretende tardíamente, con violación de los derechos de contradicción y de defensa; que, de todas maneras, como la demandante estuvo afiliada al ISS, es esta institución la que debe reconocer su pensión; que las sentencias que cita en su apoyo el censor no son aplicables al presente caso, porque aquí no se discute la calidad de trabajadora oficial de la demandante, ni se solicita la corrección monetaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque es cierto, como lo anota la réplica, que el censor, en el alcance de la impugnación, solicita que en instancia se revoquen las condenas impuestas por el a quo, no obstante ser esta decisión absolutoria, tal inconsistencia no alcanza a invalidar la demanda, pues está claro que ello apenas obedece a un error de dicción, toda vez que seguidamente se solicita como decisión de reemplazo, que " se condene al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO de todas las pretensiones formuladas en su contra.", con lo cual se cumple con la exigencia técnica de precisarle a la Corte lo pretendido con el recurso extraordinario.

Igualmente, no obstante incumplir el cargo formulado la técnica que es de rigor en el recurso extraordinario, la proposición jurídica y lo esencial de su demostración, son suficientes para que la Corte lo conozca de fondo, tal como se hace a continuación. Sobre la base de que los supuestos de hecho que se esgrimen en la demanda están demostrados en el proceso, mediante las piezas procesales de folios 9, 10, 26, 91 y 103 a 104, el Tribunal considera que no le asiste derecho a la pensión de jubilación a la demandante, por cuanto, " que al 1 de agosto de 1991 cuando se produjo su retiro del Banco solo contaba con 42 años de edad lo que descarta cualquier pensión legal de jubilación del sector oficial porque como mínimo se requería tener cumplidos 50 años de edad en tratándose de la aplicación de la Ley 6a de 1945 o 55 de edad en tratándose de la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, por no tener la demandante a la fecha de su desvinculación del Banco Central Hipotecario un derecho adquirido respecto de la pensión que demanda no hay lugar a ella ". Lo cual supone una indebida intelección de dichas disposiciones, pues del texto de ninguna de ellas se desprende que para tener derecho a la pensión de jubilación es necesario que, a la terminación del contrato de trabajo, se reúnan ambos requisitos del tiempo y la edad.

Al respecto lo que ha dicho la Sala, en la jurisprudencia que cita la censura (sentencia del 14 de marzo 2001, Rad. 15100), es que, en casos como el de la actora que se retira antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, lo que determina el régimen pensional aplicable es la naturaleza jurídica que ostenta la empleadora, al momento de la terminación del vínculo laboral.

Pues, si para esta última data, la entidad bancaria estaba constituida como de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces, su ex servidor podrá ser tenido como trabajador oficial, cuyo régimen prestacional será el propio de este sector, y si por el contrario, es de naturaleza privada, el régimen a aplicar será el propio de los servidores particulares.

Condición de trabajador oficial que, también se afirma en la sentencia del 10 de noviembre de 1998 (Rad. 10876), citada en la providencia que trae a colación el cargo y que no se puede desconocer posteriormente, si para la fecha en que cumplió la edad la demandante, el banco estaba sometido al derecho privado, porque dijo la Sala, " sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar." Bajo este entendimiento que le ha dado la jurisprudencia de la Sala a la situación planteada, necesariamente debió el ad quem haber definido que a la demandante le asistía el derecho a pensionarse de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, vigente al momento de su vinculación, pues su calidad de trabajadora oficial no fue discutida por la entidad demandada, quien, dentro de la primera audiencia de trámite, propuso la excepción de fondo de petición anticipada, con base en que fue " la señora CIELO AGUIRRE LEÓN una servidora pública, teniendo la calidad al momento de su retiro, de trabajadora oficial del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO ", lo cual además indica que ni siquiera el derecho a la pensión reclamada le era cuestionado en el fondo por ésta.

En consecuencia, el cargo es fundado, por lo que se casa la decisión recurrida. Dada la prosperidad del cargo, y como quiera que el segundo ataque tiene el mismo alcance y persigue el mismo objetivo, por sustracción de materia queda la Corte relevada de su estudio. En instancia, debe señalarse que no se discute en el proceso, porque lo aceptan las partes en la demanda y su contestación, que la demandante, cuando se retiró del Banco, el 1 de agosto de 1991, tenía más de 20 años de servicio a esa entidad, pues ingresó el 16 de marzo de 1971.

Al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), según se vio, la actora ya tenía más de 15 años de servicios, por lo que conservó el derecho a acceder a la pensión conforme a la edad, el tiempo de servicio y el monto, previstos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, según lo dispuso el artículo 36 ibídem.

Como igualmente está fuera de debate que durante la relación laboral, la actora ostentó la calidad de trabajadora oficial, el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, era el previsto en la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1 establece: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios." Y se dice que es el régimen previsto en dicha ley y no el del ISS, aunque según aparece demostrado en el proceso (fls. 114 - 116) la actora estuvo afiliada a ese instituto desde el año de 1971 por el BCH, porque según lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, en el caso de los trabajadores oficiales no operó la subrogación prevista en la ley para los trabajadores particulares, tal como se afirmó, entre otras, en las sentencias del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), ratificadas en la de 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), en donde se dijo: “Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.

“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Entonces, teniendo en cuenta que la actora ingresó a laborar el 16 de marzo de 1971, no contaba con 15 años de servicio, al momento de entrar a regir la Ley 33 de 1985, por lo que no le era aplicable el régimen de transición previsto en el Parágrafo 2 de esa disposición, ya que la edad para adquirir el derecho es de 55 años de edad.

Al momento de presentar la demanda inicial del proceso, el 28 de junio de 2000 (fl. 7), la actora apenas contaba con 51 años de edad cumplidos, ya que nació el 4 de agosto de 1948, de acuerdo al registro civil de nacimiento de folio 8, por lo que su derecho no se había aún consolidado, pues según lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, ello solo ocurre cuando convergen en la persona ambos requisitos del tiempo de servicios y la edad, lo que hace que aparezca demostrada la excepción de petición antes de tiempo, propuesta por la demandada en la primera audiencia de trámite.

Al respecto plantea la Sala en sentencia del 28 de junio de 2005 (Rad. 24670): "No obstante, también se equivocó el Tribunal, y en este caso en materia grave, al considerar que en el sub lite estaban configurados los requisitos de edad y tiempo de servicios para que al demandante se le reconociera la pensión de jubilación, dejando entrever, cree la Sala, que tales exigencias estaban cubiertas en el momento mismo de presentación de la demanda, omitiendo reparar que según la partida de bautismo Vargas Ospina nació el 9 de enero de 1945 (folio 8), por ende cuando presentó la demanda el 10 de mayo de 1996 no tenía reunidos las condiciones para acceder al derecho que allí estaba reclamando, es decir el consagrado en el derogado artículo 260 del C. S del T. De manera que de haber advertido el ad quem el contenido real del registro parroquial no habría concedido el derecho impetrado sino que hubiese declarado probada la excepción de petición antes de tiempo”.

"Sobre dicho medio exceptivo ha manifestado esta Corporación: “' La petición antes de tiempo es una situación procesal que ha sido considerada como excepción perentoria temporal. Con ello se quiere significar que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aun no se ha consolidado como tal”.

“'Por ser la petición antes de tiempo una excepción perentoria, puede ser declarada de oficio, es decir, no es forzoso proponerla para que el juez pueda declararla. Sólo las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben ser alegadas oportunamente, como lo dice el artículo 306 del CPC”. “'Si, como lo admitió el propio Tribunal, el demandante para la fecha de la presentación de la demanda, no tenía la edad suficiente para acceder a la pensión plena de jubilación, no le estaba dado reconocerla en juicio”.

“'Dijo el Tribunal que a pesar de no ser exigible el derecho pensional, era posible reconocerlo judicialmente, por una razón de economía procesal. Sin embargo, en eso hay un error conceptual, puesto que nadie debe ser llamado a juicio para responder por una obligación que no es exigible y respecto de la cual podría, incluso, hacer un reconocimiento voluntario, sin el apremio del juicio y sin someterse al pago de unas costas judiciales que bajo circunstancia alguna tenía que haber asumido”.

“'No es cierto que con el surgimiento de la exigibilidad de la obligación durante el juicio se presente una modificación del derecho que el juez, en desarrollo de la facultad que le da el artículo 305 del CPC, deba declarar de oficio. La razón está en que en la petición antes de tiempo falta un presupuesto de la pretensión, que se traduce en que se ha ejercitado el derecho de acción sin que exista un bien que merezca la necesaria tutela jurídica, o sea que el accionante reclama por la vía judicial cuando no existe hecho alguno que le cause un perjuicio actual”.

“'Cuando se da el reconocimiento judicial de una pensión que no se ha causado, el juez que así lo hace actúa en contra de un derecho básico a no ser demandado que tiene todo deudor que no ha incumplido, puesto que si no media el incumplimiento, tampoco ha causado un daño jurídicamente tutelable. Por simple posición de principio ese deudor no debe responder en juicio”.

“'Además, es equivocado sostener que si el juez puede decidir extra o ultra petita, con mayor razón puede fallar sobre una pensión pedida antes de tiempo, puesto que esa facultad, que es exclusiva del juez de única o de primera instancia, no puede ser ejercida sobre derechos en los cuales falta un presupuesto de la pretensión, como lo es la oportunidad del reclamo judicia'.

(Sentencia del 3 de mayo de 2001, expediente 15155)." En consecuencia, en sede de instancia, se revoca la decisión de primer grado y, en su lugar, se declara probada la excepción de petición antes de tiempo, propuesta por la entidad demandada. Las costas están según lo decidido en las instancias. Por no haberse causado no se condena a ellas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de abril de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta CIELO AGUIRRE LEÓN al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.

En sede de instancia se revoca la decisión de primer grado y, en su lugar, se declara probada la excepción de petición antes de tiempo. Costas como se decidió en las instancias. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 1 22