CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.27128 YARENIS BEATRIZ SÁNCHEZ MANGA V.S. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.27128 Acta No.43 Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por YARENIS BEATRIZ SÁNCHEZ MANGA, contra la sentencia del 31 de marzo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES YARENIS BEATRIZ SÁNCHEZ MANGA, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a pagarle las vacaciones; las primas de vacaciones, de navidad y de servicio; el auxilio de cesantía y sus intereses; la indemnización de perjuicios por el despido indirecto; la indemnización moratoria, la indexación y el valor de las dotaciones;

“se le cancele el pago de las licencias por maternidad a la -sic- que tiene derecho”, y el subsidio familiar y de transporte; fallo extra y ultra petita, y las costas. Afirmó que ingresó a laborar al ISS, el 10 de diciembre de 1997, como auxiliar de servicios asistenciales "(enfermera)", en el programa "VIDA A LOS AÑOS", en las instalaciones del Instituto, en jornada de 8 horas, de 8 a.m. a 12.30 p.m. y de 2:00 a 6:00 p.m., de lunes a sábado, bajo continuada dependencia y subordinación; que el salario inicial fue de $473.000, y el último de $557.000; que fue despedida "indirectamente", mediante comunicación de 7 de septiembre de 1999, recibida el 16 de dicho mes, donde le informaban que su contrato 334 de 16 de marzo de 1999, vencía ese próximo 30 de septiembre de dicha anualidad; que el primer contrato "realidad" 765 se suscribió el 21 de noviembre de 1997, por término de 4 meses; el segundo fue el 0370, celebrado el 1° de abril de 1998, por término de 4 meses; el tercero fue el 0782 del 1° de septiembre de 1998, por 3 meses, al igual que el 1196 del 1° de diciembre de mismo año, y el último contrato de 16 de marzo de 1999, por el término de 6 meses y 15 días, finalizado sin que se le hubiera avisado con 30 días de anticipación, puesto que el pago del sueldo se hacía por mensualidades vencidas; por lo mismo, tal contrato quedó prorrogado por 6 meses y 15 días; que la Corte Constitucional, en sentencia C-016 de 4 de febrero de 1998, estableció que la renovación sucesiva de los contratos a término fijo, no riñe con la Constitución, pues garantiza el principio de estabilidad.

Agregó que cuando fue despedida se encontraba con seis meses de embarazo, lo que comunicó al entonces Jefe de Recursos Humanos; que jamás el ISS le reconoció las prestaciones e indemnizaciones, pues trató de disfrazar el contrato de trabajo realidad; que presentó reclamación administrativa y le fue negada, al igual que el pago de las licencias de maternidad de sus hijos Orlando Andrés y Jesús David Torres Sánchez; que sobre esas "prácticas abusivas" se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997; que según la jurisprudencia, la Administración no está legalmente autorizada para celebrar contratos de prestación de servicios, que en su ejecución exhiban las características de un contrato de trabajo; que entre ella y el ISS existió un verdadero contrato de trabajo, pues concurrieron la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y dependencia, y el salario; que tan era así, que fue indagada en una investigación preliminar, por "supuestamente" no encontrarse laborando en las horas asignadas, de la cual salió airosa; que era una trabajadora oficial; que se le desconoció el derecho a la igualdad con los trabajadores de planta, que desempeñaban la misma labor que ella.

Por último se refirió a lo dicho por esta Sala de la Corte, en sentencia de 27 de noviembre de 1957. El ISS contestó extemporáneamente la demanda. La primera instancia terminó con sentencia de 17 de septiembre de 2004 (folios 121 a 128), mediante la cual, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, condenó al ISS a pagar a la actora, $1.005.694.44 por cesantía definitiva, $161.468.92 por intereses de cesantía, $974.750 por primas semestrales, $974.750 por prima de navidad, $502.847.22 por vacaciones compensadas en dinero, más la indexación para todos los conceptos indicados, y $18.566.66 diarios, a partir del 1° de enero de 2000, por indemnización moratoria, e impuso las costas al demandado.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de las partes, el ad quem, por providencia de 31 de marzo de 2005(fls. 8 a 14), revocó la condenatoria del a quo, absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda, e impuso a la actora las costas de la primera instancia. Dijo el Tribunal que la Ley 80 de 1993, definió el contrato de prestación de servicios, y su celebración con personas naturales, cuando las actividades relacionadas no podían efectuarse con personal de planta, lo que permitía concluir que las entidades estatales no podían ejercer labores de carácter permanente, con personal vinculado con ésa clase de contratos, entendiéndose como función permanente aquella que se prolongaba en el tiempo.

Que tales contratos son excepcionales, para desarrollar actividades determinadas en el tiempo, de carácter transitorio, o que requieran de personal especializado, sin entender lo de especializado, como apto para desarrollar el trabajo, sino que por las características de un determinado trabajo, los empleados de planta no tienen los conocimientos necesarios para desarrollar tal labor, amén de que es característica de los indicados contratos, la autonomía para desarrollar el objeto del mismo.

Copió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para inferir que la aplicación del principio de la primacía de la realidad, no tiene siempre que obedecer a combatir la intención del empleador, de desvirtuar la existencia del contrato de trabajo, por lo que no era viable que los contratos iniciados a través de la modalidad de prestación de servicios, por tratarse de labores a desarrollar en corto plazo, más tarde, por la forma en que se ejecutaron, permitieran concluir que se estaba frente a un contrato de trabajo.

En torno al tema del principio de la primacía de la realidad, copió un aparte de la sentencia de la Corte, de 21 de abril de 1954. Sostuvo que conforme al artículo 3° del Decreto 2127 de 1945, una vez reunidos los elementos que configuran el contrato de trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la subordinación del trabajador respecto del patrono, y el salario, el contrato no deja de serlo, por virtud del nombre que se le de, de las modalidades de la labor, del tiempo invertido en su ejecución, del sitio en donde se realice, de la naturaleza de la remuneración, del sistema de pago, o de otra circunstancia cualquiera; y que de acuerdo con el artículo 20 del mismo Decreto, el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha, correspondiendo a éste último desvirtuar la presunción. Agregó que tal presunción era similar a la que consagraba la normatividad laboral que reguló las relaciones privadas, antes de la Ley 50 de 1990 --la que en razón de una sentencia de la Corte Constitucional, recobró su vigencia--; que para demostrar la existencia del contrato de trabajo, se exime al trabajador de la carga de la prueba del elemento subordinación, por lo que demostrado el servicio personal, se entiende que la relación está regida por un contrato de trabajo, correspondiéndole, en este caso al ISS, desvirtuar la subordinación o dependencia. Luego se refirió a la subordinación y precisó que: "Con los contratos de prestación de servicios, obrantes a folios 7 a 22, se desvirtúa, en principio la presunción de existencia del contrato de trabajo durante el tiempo que se pretende el pago de los derechos laborales, lo que obliga a analizar las pruebas allegadas al proceso para determinar el elemento característico del contrato de trabajo, la subordinación. "Lo expuesto de que los contratos de prestación de servicios son contratos excepcionales, para desarrollar actividades en el tiempo, ha servido al menos a la ponente, cuando la labor se desarrolla por largo tiempo, como uno de los elementos determinantes para concluir la existencia del contrato de trabajo.

"Las pruebas allegadas se concretan a los contratos de prestación de servicios y a unas certificaciones sobre la vinculación de la demandante al Instituto de Seguros Sociales, desempeñando las funciones de auxiliar de servicios asistenciales en los siguientes períodos: “Del 10-12-97 al 09-04-98 “Del 01-05-98 al 30-08-98 “Del 01-09-98 al 30-11-98 “Del 01-12-98 al 28-02-99 “Del 16-03-99 al 30-09-99 "De lo anterior se puede concluir que la trabajadora estuvo vinculada inicialmente por el término de 1 año y 9 meses, con dos interrupciones la primera, del 9 de abril al 1° de mayo de 1998, y la segunda del 28 de febrero al 16 de marzo de 1999.

Por lo tanto, se trató de trabajos de corto tiempo y en una jornada de 4 horas diarias, es decir que el contrato de prestación de servicios conservó su identidad, y la realidad no permite concluir la existencia de un contrato de trabajo, pues las pruebas allegadas se concretan a los contratos relacionados. Por lo que, le asiste razón a la parte demandada.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia". EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia, y que en sede de instancia se confirme la proferida por el juzgador de primera instancia, en cuanto condenó a pagar, cesantía, sus intereses, primas de servicio, vacaciones, primas de navidad e indemnización moratoria; que se revoque el ordinal tercero, y en su lugar se condene al ISS, a pagar la indemnización por despido sin justa causa, la licencia por maternidad, y el subsidio de transporte.

Por la causal primera de casación formula un solo cargo, en el que acusa la sentencia de: " violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1,2,3,4,11,12 literal f) y 17 literal a) de la ley 6 de 1945; 1,2,3,13,18,20,38,43, 47 y 48 del decreto 2127 de 1945; 3 de la ley 64 de 1946; 1, 2 y 3 del decreto 2567 de 1946; 6 del decreto 1160 de 1947; 34 de la ley 50 de 1990; 5, 8 y 11 del decreto 3135 de 1968; 1 del decreto 3148 de 1968; 5 inciso 1, 43, 48, 51 y 70 a 73 del decreto 1848 de 1969; 2 del decreto 2400 de 1968; 7° del D.R., 1950 de 1973, 1 de la ley 52 de 1975; 58 y 59 del decreto 1042 de 1978; 3, 5, 8, 20, 2, 32 y 33 del decreto 1045 de 1978;1° del decreto 797 de 1949, 32 de la ley 80 de 1993; 174 y 177 del C.P.C., 145 del CPLSS, 25 y 53 de la C.N." Señala que la enunciada violación legal se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.

No dar por demostrado, estándolo, que el vínculo que ató a la señora YARENIS BEATRIZ SÁNCHEZ MANGA con el ISS, fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios. “2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante recibía ordenes, cumplía horario, y estaba sometida a los mandatos que impartían sus superiores. “3. No dar por demostrado, estándolo, que las actividades desarrolladas por la demandante, son de las que usualmente cumplen el personal de planta de dicha institución. “4.

No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la finalización del contrato, la actora se encontraba en estado de embarazo. Señala como pruebas equivocadamente apreciadas: los contratos de prestación de servicios (fls. 7 a 22), las certificaciones de tiempo servido (fls. 38 a 56), y como no apreciadas: el memorando del folio 100, la inspección judicial (fls. 98 a 99), la comunicación del ISS a la actora (fl.63), el memorando interno DRH-98/1780 (fl.57), la comunicación dirigida por la actora al ISS, el 27 de septiembre de 1999 (fl. 32), los exámenes clínicos de 19 y 20 de mayo de 1999 (fls. 33 a 34), y el comunicado del ISS, de 3 de noviembre de 1999 (fl.61).

En la demostración del cargo, luego de copiar un aparte de la sentencia recurrida, asegura que el punto neurálgico es la declaratoria de existencia de contrato de trabajo, dado que no obstante el Tribunal aceptar que la actora prestó los servicios al ISS, durante el tiempo señalado en la demanda, negó el carácter laboral de dicha relación, con el argumento de que no se demostró la subordinación laboral, y que su trabajo era de 4 horas diarias, lo cual no era cierto.

Sostiene que la finalidad del contrato de prestación de servicios, es obtener y aprovechar los conocimientos y aptitudes especiales técnico científicas del contratista, cuando la entidad no dispone de personal de planta que desarrolle tal actividad, o posea esos conocimientos, lo que significa que tal contrato es para casos específicos y con personas especiales, además que debe celebrarse por el tiempo estrictamente necesario, pues no ha sido diseñado para vincular personal a la entidad, con el fin de "soslayar" el contrato de trabajo y así "birlar" las obligaciones laborales, de suerte que su utilización por la administración debe ser esporádica, puesto que si lo emplea en forma repetida y usual, como ocurrió con la actora, deslegitima tal tipo de contratación estatal, para convertirlo en contrato de trabajo.

Añade que es propio del contrato de prestación de servicios, y elemento diferenciador con el de trabajo, que la ejecución de la labor convenida se realice con plena autonomía e independencia, pues si tal condición solo se encuentra enmarcada en el papel, como ocurrió con los contratos de prestación de servicios firmados por la actora, no puede ratificarse tal apariencia, y en tal caso, es obligación del operador judicial, darle aplicación al principio de la primacía de la realidad, conforme al artículo 3° del Decreto 2127 de 1945, para resolver conforme a lo ocurrido en el plano de los hechos, tal como lo solicitó la demandante; que si bien ésta firmó tales contratos, no podían valorarse de manera aislada por el Tribunal, pues reposan en el expediente elementos de convicción calificados, no analizados por éste, que demuestran que con absoluta claridad, que la vinculación lo fue por contrato de trabajo.

Afirma que el documento del folio 100, el cual transcribe, es suficiente para desvirtuar las conclusiones del a quem, pues con absoluta claridad muestra que la trabajadora cumplía un horario de 8 horas de trabajo diarias, de lunes a sábado, que siempre estaba sujeta a estrictas órdenes y procedimientos que impartían sus superiores, lo que permite demostrar la subordinación jurídica, que echó de menos el juzgador de alzada.

Que a más de lo anterior, a folio 57 obra el memorando DRH-98/ 1780, suscrito por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos, en el que ordena a la actora asistir al seminario de "BIOSEGURIDAD", le asigna día y horario, y le advierte que "La no asistencia al mencionado Seminario deberá ser justificado ante el Departamento de Recursos Humanos", lo que demuestra que la trabajadora estaba bajo la subordinación y dependencia del ISS.

Afirma que si lo anterior no fuera todo, era "tanta" la subordinación jurídica, que la demandante estaba sujeta a procesos disciplinarios, tal como se desprende con absoluta nitidez, de la comunicación de 5 de agosto de 1999 (fl. 29), en la cual el Coordinador de Auditoría disciplinaria, la citó para atender la indagación preliminar 130329, lo que descarta aún más que aquella hubiese sido contratista independiente.

Asevera que si ello no fuera suficiente, los mismos contratos de prestación de servicios, en la cláusula segunda, numerales primero, segundo y tercero hacen constar que la actividad de enfermera se debía prestar de manera personal, con la obligación de la actora de velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes y elementos entregados por el ISS, respetando las normas y reglamentos, lo que implicaba que no tenía autonomía, y que la actividad la realizaba siempre en las instalaciones de la empresa, con elementos propios de la misma, lo cual se corrobora con la carta de finalización del contrato, en la que el ISS le dice "por lo anterior le solicito hacer devolución de los elementos que le entregó el ISS, para el cumplimiento de su contrato", que evidencia que nunca existió autonomía e independencia en la prestación del servicio, como erróneamente lo entendió el Tribunal.

Dice que resulta extraña la afirmación del ad quem, en el sentido de que se trató de trabajos de corto tiempo, y en jornada de 4 horas diarias, dado que de las certificaciones y de los contratos, no se desprende tal inferencia, pues lo que demuestran es que la actora laboró durante los extremos señalados en la demanda inicial, y que además debía cumplir con los reglamentos y normas del ISS, lo que corrobora aún más lo que lo que hubo entre las partes fue un verdadero contrato de trabajo.

Copia algunos apartes de pronunciamientos de esta Sala de la Corte, de 20 de junio de 2002, radicación 15838 y de 28 de febrero de 2003, radicación 18.253, y continúa diciendo que en ese orden, como lo ocurrido entre las partes fue contrato de trabajo, corresponde al empleador asumir el pago de las prestaciones sociales, al igual que la licencia por maternidad, hecho conocido por el propio Gerente de la seccional del ISS, quien solicitó al Instituto en Bogotá, autorización para volver a contratar a la actora, precisamente por encontrarse en dicho estado.

Que dicha licencia no fue cancelada por la E.P.S. ISS, precisamente por no haber cotizado el período necesario, pues su contrato finalizó sin justa causa el 30 de septiembre de 1999, y el "naciturus" estaba programado para nacer el 11 de diciembre de dicha anualidad. LA OPOSICIÓN Sostiene que aunque en la demanda se afirme como algo incontrovertible, el carácter subordinado de los servicios de la actora, con sólo leer las pruebas, se concluye en forma diferente, y para efectos del recurso extraordinario, no desvirtúa la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia, dado que la lectura de los contratos de prestación de servicios, permite corroborar la conclusión del Tribunal, dado que no hay en ellos nada que de pie para sostener la alegada subordinación. SE CONSIDERA La censura cuestiona que el ad quem no hubiera dado por establecido, que el vínculo que ató a las partes fue de naturaleza laboral, y no de prestación de servicios, no obstante " el Tribunal aceptar que la demandante prestó los servicios al I.S.S., negó el carácter laboral de dicha relación, con el argumento de que no se demostró la subordinación y que su trabajo era de 4 horas diarias, ".

Por su parte, el Tribunal para revocar la decisión de primera instancia, sostuvo que: " Con los contratos de prestación de servicios, se desvirtúa, en principio la presunción de existencia del contrato de trabajo,lo que obliga a analizar las pruebas allegadas Las pruebas allegadas se concretan a los contratos de prestación de servicios y a unas certificaciones ".

No hay inconformidad respecto a que la actora le prestó servicios al ISS, pues así lo infirió el ad quem al analizar los llamados contratos de prestación de servicios y las certificaciones “sobre la vinculación de la demandante al Instituto de Seguros Sociales, desempeñando las funciones de auxiliar de servicios asistenciales " o que " de lo anterior se puede concluir que la trabajadora estuvo vinculada " en una " jornada de 4 horas diarias ".

Para establecer si el ad quem incurrió en los yerros fácticos que indica la censura, procede la Sala a analizar las pruebas que se denuncian como erróneamente valoradas, y como no apreciadas. Los nombrados contratos de prestación de servicios ratifican la prestación particular del servicio, pues en ellos se lee, entre otras cosas, que se celebró " contrato de prestación de servicios personales ", en el que la actora se obligó a prestar " sus servicios personales " como "Auxiliar de Servicios Asistenciales de Enfermería " (fls. 7 a 22).

Las certificaciones expedidas por el ISS (fls. 38 a 56), que la censura cuestiona como erróneamente valoradas, corroboran que la demandante prestó servicios al Instituto, como Auxiliar de Enfermería. En ese orden, se confirma que no estuvo en discusión el primer elemento esencial del contrato de trabajo. El documento del folio 100, corresponde al memorando fechado en Santa Marta, el 22 de septiembre de 1998, mediante el cual la Enfermera Jefe del ISS, le recuerda a la actora que " su horario laboral de lunes a sábado es de 8 AM - 12 M y de 2 PM a 6 PM.

Los días que anteceden al sábado de descanso, su horario es de 8 AM a 12:30 PM y de 2 PM a 6 PM. Los permisos deben ser notificados por escrito por lo menos 24 horas antes de su solicitud. El permanecer dentro de su área de trabajo favorece el rendimiento de su desempeño Agradezco estar siempre atenta al cumplimiento laboral", lo que muestra que la accionante, en ejecución de sus funciones, cumplía un horario de ocho horas diarias, de lunes a sábado, y cuando le correspondía descanso en este día, la jornada de la mañana de lunes a viernes, se extendía hasta las 12:30 P.M. Forzoso entonces resulta afirmar que el ad quem, se equivocó al inferir que la jornada de trabajo de la actora era de " horas diarias ".

El documento del folio 57, corresponde al memorando dirigido a la demandante por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos, que registra la invitación al seminario de "Bioseguridad", con la anotación de que "la no asistencia al mencionado Seminario deberá ser justificada ante el Departamento de Recursos Humanos", advertencia, sin lugar a dudas, que enseña que la actora de alguna forma estaba subordinada y que no actuaba en forma independiente.

En ese orden, de la no valoración integral de los medios probatorios indicados por la censura, surge el desacierto manifiesto del ad quem, al concluir que " se trató de trabajos de corto tiempo y en una jornada de 4 horas diarias, es decir que el contrato de prestación de servicios conservó su identidad, y la realidad no permite concluir la existencia de un contrato de trabajo, ", toda vez que lo que patentizan las pruebas analizadas, es que la demandante estuvo vinculada mediante un verdadero contrato de trabajo, pues no de otra manera se explica la prestación personal del servicio, el cumplimiento de una jornada de 8 horas diarias de labores, el acatamiento de órdenes e instrucciones impartidas por un jefe inmediato.

No sobra anotar que la dependencia o subordinación, no desaparece por tratarse de contratos de " corto tiempo ", como lo infirió el Tribunal, o, en otras palabras, no dependen de ninguna forma del período de duración de un contrato. Por tanto, el Tribunal incurrió en los yerros fácticos 1º y 2º que aduce la censura. En ese orden el cargo prospera.

A lo dicho en las consideraciones al resolver el cargo, es pertinente agregar en instancia que, en el caso de la demandante, confluyen los elementos esenciales para la existencia de todo contrato de trabajo, que refieren la Ley 6 de 1945 artículo 1°, y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, cuales son la actividad personal del trabajador, la dependencia o subordinación respecto del ISS empleador, y el salario como retribución de esos servicios, conforme a lo pactado en los llamados contratos de prestación de servicios personales.

En ese orden, se procede al estudio de las pretensiones, teniendo en cuenta que la sentencia del juzgado fue apelada por las dos partes: a. Vacaciones compensadas. Conforme a los artículos 8° del Decreto 3135 de 1968, y 47 y 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, con un ingreso base de $557.000 mensuales, le corresponde la suma de $502.847.

Se confirma la decisión del a quo. b. Primas de Navidad. De acuerdo con el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por los artículos 1° del Decreto 3148 de la misma anualidad, y 51 del Decreto 1848 de 1969, con un último salario de $557.000, el valor a pagar es de $981.916. Se modifica lo resuelto por el juzgado de primer grado. c. Primas de servicio.

No tiene procedencia, por no estar consagrada para trabajadores oficiales que presten servicios, en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como es el caso del ISS, toda vez que el Decreto 1042 de 1978, solo aplica a loa empleados públicos, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia. Se revoca la decisión de primer grado, por tal concepto. d. Auxilio de Cesantía. Se tiene en cuenta el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, y 27 del Decreto 3118 de 1968, el tiempo servido en cada contrato, y los salarios fijados en los mismos, más la doceava parte de la prima de navidad, así: para el lapso del 10 de diciembre de 1997 al 9 de abril de 1998, contrato 765 (fls.7,8 y 9), con un sueldo era de $557.000, más la doceava parte de la prima de navidad ($46.416), arroja un salario de $603.416, para una cesantía de $201.138; para el lapso del 1° de mayo de 1998 al último de febrero de 1999, contratos 0370, 0782, 1196 (fls. 11 a 19), con un sueldo de $557.000, más $46.416 por la doceava parte de la prima de navidad, arroja un salario de $603.416, y una cesantía de $502.846, y por el tiempo servido en el último contrato 0334 (fls.20, 21 y 22), con un salario mensual de $603.416, incluida la doceava parte de la prima de navidad, la cesantía es de $326.850, para un total por tal concepto, de $ 1.030.834. e. Intereses de cesantía No existe norma legal que disponga el pago de tal concepto para los trabajadores oficiales del ISS, por parte del empleador.

El artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el artículo 3° de la Ley 41 de 1975, consagró el pago de tales intereses, pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En consecuencia, se revoca la condena impuesta por el juzgador de primera instancia. f. Indemnización por despido. Solicita se revoque la absolución que por tal concepto profirió el a quo, y en su lugar se condene.

El último contrato celebrado entre las partes, se pactó a término fijo de 6 meses, y 15 días, con fecha de inicio de ejecución el 16 de marzo de 1999, por lo que se extendía hasta el 30 de septiembre de dicha anualidad (fls. 20 a 22). A folio 59 obra la carta fechada en Santa Marta el 7 de septiembre de 1999, por la cual el Jefe Seccional del Departamento de Recursos Humanos del ISS, le informa a la trabajadora que " el próximo 30 de septiembre de 1999, se vence el contrato de prestación de servicios No. 0334, de fecha 16-08-99 ".

El artículo 43 del Decreto 2127 de 28 de agosto de 1945, señala que la prórroga a plazo fijo del contrato celebrado por tiempo determinado " deberá constar por escrito; pero si extinguido el plazo inicialmente estipulado, el trabajador continuare prestando sus servicios al patrono, con su consentimiento, expreso o tácito, el contrato vencido se considerará, por ese solo hecho, prorrogado ".

En ese orden, toda vez que la actora no acreditó haber suscrito prórroga a tal contrato, ni que hubiera continuado prestando servicios al ISS, después de la extinción del plazo inicialmente estipulado, amén de que conforme a la jurisprudencia, en tratándose de trabajadores oficiales, que celebran esta clase de contratos, es totalmente válido avisar la terminación de los mismos, incluso un día antes del vencimiento, se colige que no existió despido, por consiguiente, no procede la condena por la indemnización que se reclama.

Se confirma la decisión absolutoria del a quo en este aspecto. g. Licencia por maternidad. Aduce la actora que el ISS no le pagó las licencias de maternidad por sus dos hijos Orlando Andrés y Jesús David Torres Sánchez; que “el primer parto” ocurrió el 20 de mayo de 1998. El juzgador de primer grado, no accedió a la condena, toda vez que consideró que existía incongruencia e imprecisión en las fechas indicadas, amén de que no se probó la fecha cierta del parto.

El documento de folio 32, registra el aviso dado por la trabajadora al ISS, sobre su estado de embarazo a 27 de septiembre de 1999; el de folio 33, corresponde a un examen de laboratorio practicado a la misma, el 18 de mayo de 1999, en el que se lee, entre otras cosas "Gravindex en Positivo", el documento del folio 34, corresponde al informe Sonográfico "ABDOMINAL Y PELVICA", de aquella, y a folio 63 aparece la comunicación 274 de 8 de junio de 2000, por la cual el ISS le informa a la actora, que no tiene derecho al reconocimiento de la licencia por maternidad, dado que los pagos de aportes, fueron realizados fuera de la fecha límite.

Así las cosas, le asiste razón al aquo, cuando concluyó que no se probó la fecha cierta del parto. Se confirma la absolución que por tal concepto profirió el juzgado de primer grado. No sobra advertir que, aún cuando la demandante alegó que a la finalización del contrato se encontraba en estado de embarazo, no se peticionó nada concreto al respecto.

De allí que cualquier decisión constituiría fallo extra petita, vedado para el sentenciador de segunda instancia, conforme al artículo 50 del C.P.L. y SS. h. Auxilio de Transporte. La Ley 15 de 1959, estableció a cargo de los patronos, en los municipios donde las condiciones de transporte así lo requirieran, el pago del transporte desde el sector de su residencia, hasta el sitio de su trabajo, para los trabajadores cuya remuneración no excediera los $1.500 mensuales.

Posteriormente en las normas que anualmente señalan el valor del auxilio de transporte incluidos lo Decretos 2335 de 1996, 3103 de 1977 y 2658 de 1998, que fijaron tal auxilio para los años 1997 a 1999, lapso durante el cual se desarrolló la relación laboral entre las partes, se limitó su pago a los trabajadores cuya remuneración no excediera de 2 veces el salario mínimo legal vigente en el momento del pago.

Como la actora, durante el lapso servido al ISS, siempre devengó un salario mensual básico superior a dicho tope legal, no procede el reconocimiento por el concepto suplicado. Se confirma la decisión absolutoria del juzgado, aunque por diferentes razones. i. Indemnización moratoria Para el ISS resultaba totalmente razonable estimar, en su oportunidad, que los denominados contratos de prestación de servicios personales celebrados entre las partes, estaban amparados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Por ende el Instituto tenía la convicción de no estar al frente de un contrato de trabajo, tema que sólo se puntualizó al resolverse el conflicto. De manera que, la conducta del ISS en modo alguno fue indicativa de un obrar contrario a la buena fe, lo que conlleva a relevarla del pago de la indemnización moratoria. En ese orden, se revoca la decisión condenatoria de primer grado, y en su lugar lo absuelve.

Como dentro de las pretensiones formuladas en la demanda inicial, se incluye la de la indexación de las condenas, así se procederá, en la medida en que las sumas debieron sufragarse al momento de su causación y que, por el transcurso del tiempo, han perdido su valor real por la depreciación del peso colombiano. Para ello, se tiene en cuenta el Índice de Precios al Consumidor, desde el 11 de febrero de 2000, fecha de vencimiento de los 90 días de gracia a que se contrae el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, al 30 de mayo de 2006, última certificación del DANE.

Ahora bien, la suma de los valores correspondientes a las condenas impuestas al Instituto demandado, por concepto de cesantía ($1.030.834), primas de navidad ($981.916),y vacaciones compensadas ($502.847.22), asciende a $2.515.597, total al cual se aplica la indexación causada entre las fechas arriba indicadas, con base en que el I.P.C. para el mes de febrero de 2000 fue de 110.64 y para mayo de 2006 – último dato suministrado- ascendió a 164.98.

Aplicada la fórmula para determinar el valor actualizado, consistente en multiplicar el valor del capital a actualizar, por el guarismo que resulta de dividir el I. P. C. final por el I. P. C. inicial, la indexación causada en ese lapso- febrero de 2000 a mayo de 2006- asciende a $1.235.516.46, que es la que corresponde a la condena que por este concepto debe imponerse al Instituto demandado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 31 de marzo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario de YARENIS BEATRIZ SÁNCHEZ MANGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó la condena por cesantía, vacaciones, y primas de navidad.

En sede de instancia, modifica la sentencia de 17 de septiembre de 2004, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, en cuanto a los valores a pagar por cesantía, primas de navidad e indexación, las cuales quedan así: $1.030.834, $981.916, y $1.235.516.46 respectivamente. La revoca en cuanto condenó por intereses de cesantía, primas semestrales e indemnización moratoria, a razón de $18.566.66 diarios, a partir del 1° de enero de 2000.

La confirma en todo lo demás. Sin costas en casación, ni en la segunda instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALA DE CASACIÓN LABORAL Luz Stella Aldana y otros Municipio de Cuinchiná (Caldas) SALVAMENTO DE VOTO EXP N° 27146 Con el debido respeto, dejo constancia de mi discrepancia con lo resuelto por la mayoría de la Sala, en el sentido de no casar la sentencia de segundo grado, pues considero que debió hacerse por las siguientes razones: No hay duda sobre las labores de limpieza que las demandantes desempeñaron en espacios públicos que hacen parte del municipio de Chinchiná, como barrer, trapear, encerar pisos, lavar vidrios y paredes.

Por tanto, habiendo desarrollado tales actividades en edificaciones públicas, como el Palacio Municipal, la Secretaría de Tránsito, las Inspecciones de Policía y Colegios, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 11 de 1986, en armonía con el 292 del Decreto 1333 de 1986, en los que se consagra que los servidores municipales por norma general son empleados públicos y que, como excepción, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales, obligando esto último, a quien alegue su condición de trabajador oficial, a demostrar fehacientemente que su labor o actividad estuvo relacionada en forma directa o indirecta con la obra pública, en actividades propias de su construcción, mantenimiento o sostenimiento, siendo viable tener en cuenta lo que en el vocabulario jurídico se define por obra pública, según el cual, es el “Inmueble edificado o refaccionado por cuenta de una repartición pública y para un uso o servicio público; por esta razón se haya sometido a un régimen jurídico especial de derecho administrativo, principalmente en lo concerniente a la competencia jurisdiccional y a los daños causados a las personas y los bienes”.

De otro lado, es indiscutible que la función de aseo desempeñada por las demandantes encaja dentro de la noción de sostenimiento de una obra pública, pues una de las formas de sostener un inmueble es evitar precisamente su destrucción o deterioro, siendo de sentido común suponer que el aseo igualmente conserva y mantiene, habida consideración que la constante suciedad y desaseo pueden fácilmente llevar a la ruina una construcción. El aseo y limpieza tiene una función de conservación que surge de su misma naturaleza.

Ahora, el carácter de obra pública de los inmuebles donde prestaron sus servicios, es incuestionable, y para el efecto es necesario recordar que según la doctrina, a los bienes de uso público por su naturaleza, que son los no susceptibles de propiedad privada y afectados al uso de todos como las carreteras, las calles, las plazas, los caminos, los puentes, las riberas del mar y otros, se agregan los bienes que no siendo de uso público, sin embargo pueden serlo por afectación al servicio público al que se les destine por la Administración de los entes del Estado, como es el caso que se estudia.

Al respecto, la Jurisprudencia Colombiana sobre el tema de los bienes de uso público ha dicho que ellos lo son por “naturaleza o por destinación jurídica y que continúan con esa calidad especial mientras sigan vinculados a la finalidad pública y en los términos en que ésta así lo exija. Por consiguiente, el Estado, desde que adquiere un bien para satisfacer una necesidad pública o de uso público, tal bien queda adscrito como de uso público” (Casación Civil del 28 de julio de 1987) No tuvo en cuenta la mayoría de esta sección de la Corte la teleología de las normas aplicables al trabajador oficial, las cuales tienen como finalidad proteger y diferenciar al operario que se dedica a labores materiales, distintas de aquellas que cumplen funciones meramente administrativas, para quienes rigen otras disposiciones, teleología que anteriormente había esbozado con indiscutible acierto, como se observa en la sentencia del 8 de junio de 2000, radicación 13536, en la que dijo: “Consecuentemente la Sala con el criterio que de tiempo atrás ha venido exponiendo la Corporación, el término “construcción y sostenimiento de obra pública”, en primer lugar, habrá de analizarse con referencia a cada caso en que se discuta la incidencia del mismo y, en segundo término, ha de entenderse dentro de una mayor amplitud conceptual, que abarque toda aquella actividad que le resulta inherente tanto en lo relacionado con la fabricación de la obra, como en lo que implique mantenerla en condiciones aptas de ser utilizada para sus fines, como obra pública que es.

Es por ello que en ese concepto va involucrado el montaje e instalación, la remodelación, ampliación, mejora, conservación, restauración y mantenimiento. “Por lo tanto, en el aludido contexto no puede aseverarse, que ello contradiga lo literal o el espíritu de las normas que definen la condición de trabajador oficial y empleado público ( )” Por todo lo anterior, si las demandantes laboraron en obras públicas en labores de limpieza y aseo, la única conclusión posible es que resulta incontrovertible su condición de trabajadoras oficiales.

No importa la calificación jurídica del bien en donde un servidor público presta sus servicios, sino que basta simplemente que sea una obra pública, bien por su naturaleza o ya por su destinación o afectación a un servicio público y que esas labores tengan relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de una obra pública.

En esta forma dejo plasmada mi inconformidad con la tesis sostenida por la mayoría. Fecha Ut supra LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ PAGE 34