27120(26-09-06) — Corte Suprema

27120(26-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - La indexación de la primera mesada no es viable en pensiones legales causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[…] en lo que respecta a la violación de los artículos 5 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 1 y 19 del C. S. T., además que incurre el censor en la impropiedad de denunciar respecto de ellos, a la vez, su aplicación indebida y su falta de aplicación, debe señalarse que la posición reiterada de la Sala respecto a la llamada indexación de la primera mesada de pensiones, como la presente, causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es la siguiente, plasmada, entre otras muchas, en la sentencia del 29 de junio del presente año (Rad. 27885), en donde se dijo: "Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, aclara nuevamente la Sala que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993”. "La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición”. "Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma”. "Sin embargo, en el sub examine se trata de una pensión legal de jubilación causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable al sub judice la tesis mayoritaria de la Sala en el sentido de que a partir de la fecha en que aquélla empezó a regir, se aplica el ingreso base de liquidación indexado en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley”. "En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le atribuye el cargo”. "En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: "…” "4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que BRUCE ACKERMAN denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana”. "A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el CONSEJO DE ESTADO han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación)”. "5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: "a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans)”. "Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor”. "b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia”. "c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación”. "6. Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: "a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra”. "Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más”. "Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho”. "En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”. "b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido”. "c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993”. "d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago”. "7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada”. "Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” "Síguese como corolario de las referidas consideraciones que el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que se le endilgan en los cargos y en consecuencia, no prosperan”. Como quiera que la anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, y no existen razones nuevas para modificarla, debe concluirse que el Tribunal no incurre en los dislates que señala la censura, por lo que el cargo no es fundado. En consecuencia, no prospera la acusación. […] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el primer aspecto de la acusación, esto es, la llamada indexación de la primera mesada, ya se señaló, al despacharse el primer cargo, que, de acuerdo con la actual posición de la Sala, ella no procede para pensiones, como la estudiada, que se causan con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha reiterado en innumerables ocasiones, como en la sentencia del 29 de junio del presente año (Rad. 27885), que ya se transcribió en las consideraciones al primer cargo y a las cuales se remite, para concluir que el Tribunal no incurre en ningún dislate en este punto». PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » REAJUSTE, LEY 100 DE 1993 » PROCEDENCIA - Todos los pensionados, sin importar el régimen del sistema general de pensiones en el cual obtengan su prestación, tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas, de modo que se deben incrementar anualmente al inicio de cada año, conforme a la variación del IPC Tesis: «[…] en lo que respecta al derecho reclamado, debe tenerse en cuenta que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, dispone: "A quienes con anterioridad al 1o de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley." Como se desprende de la fotocopia de la Resolución 055 de marzo 14 de 1991 (fls. 27 - 33), al actor le es reconocida por el Banco Cafetero una pensión de jubilación vitalicia oficial por $41.025.10 mensuales, a partir del 2 de junio de 1990, en que cumple 55 años de edad, con lo cual se encuentra dentro de las previsiones del inciso primero del artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Según el artículo 6o de la parte resolutiva de dicha resolución, la demandada asume directamente la prestación de los servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, para lo cual le descuenta de la pensión del actor el 5% del valor de la mesada pensional, según lo establecido en los artículos 37 del Decreto 3135 de 1968 y 90 del Decreto 1848 de 1969. El artículo 204 de la Ley 100 de 1993, dispone en su inciso primero que "La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo." Y en su inciso segundo, a su vez, señala que "El Gobierno Nacional, previa aprobación del consejo nacional de seguridad social en salud, definiría el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior..." El inciso tercero, del artículo tercero, del Decreto 695 de 1994, que reglamenta parcialmente el artículo 204 anterior, dispone que "Hasta tanto el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se integre y defina el monto de la cotización que regirá para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las entidades, cajas o fondos del sector público que administren sistemas de salud obligatorios por disposición legal, continuarán aplicando el sistema de cotización vigente en la respectiva entidad, caja o fondo a la fecha de expedición del presente Decreto y descontarán del monto de dicha cotización el equivalente a un punto porcentual con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud." Posteriormente, se expide el Decreto 1814 de 1994, en cuyo articulo (sic) primero se fija el monto de la cotización para la afiliación familiar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el 11% del salario base de cotización a partir del 1 de enero de 1995 y en el 12% a partir del 1 de enero de 1996. Dicha norma fue derogada por el artículo 1 del Decreto 2926 del 31 de diciembre de 1994 (aclarado por el Decreto 1638 de 1995), que dispone, en su artículo 1, que el monto de la cotización para la afiliación familiar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sería del 12% del salario base de cotización a partir del 1 de enero de 1995. De acuerdo con lo anterior, es solo a partir del 1 de enero de 1995 que se produce la elevación de la cotización para salud para el demandante, lo que le implica un aumento del 7%, con respecto a lo que venía cotizando». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES - La acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por la inclusión de factores salariales es imprescriptible, por lo cual puede demandarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la segunda parte de la acusación, esto es, el reajuste de la pensión de jubilación, previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, considera el Tribunal que no obstante asistirle derecho al actor, por cuanto su pensión es reconocida con anterioridad al 1 de enero de 1994, como lo prevé la norma, la acción se encuentra prescrita, por no haberse reclamado dentro del término previsto en los artículos 488 del C. S. T. y 151 del C. P. T., tal como, dijo, lo tiene previsto la jurisprudencia de esta Sala para casos similares, consignada en la sentencia del 15 de julio de 2002, Rad. 19557, que trascribe. Bajo esta óptica es claro el yerro hermenéutico en que incurre el Tribunal, por cuanto en esa oportunidad lo que estudia la Corte es la prescriptibilidad de los factores económicos que conforman el ingreso base de liquidación de la pensión. Cosa que es diferente al reajuste de dicha base en cumplimiento de una orden legal como la contenida en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 o de su actualización de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, eventos que no implican un aumento real en el ingreso base de liquidación, como si lo hace la modificación de los factores salariales tenidos en cuenta en su liquidación, sino que persiguen mantener el valor real de la mesada que se ve afectado, en el primer caso, por efectos del aumento en la cotización para la salud generado en la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, en el segundo, por el fenómeno inflacionario que mengua el poder adquisitivo de la primera mesada. De manera que estos eventos, el del reajuste legal y el de la indexación, no modifican el derecho pensional tal cual se reconoce, sino que al ser una obligación de tracto sucesivo, que se puede ver afectada por fenómenos posteriores, como los señalados, es susceptible de ser reajustada en los casos expresos previstos por el legislador, para evitar el menoscabo del derecho pensional, que, como se ha sostenido invariablemente por la jurisprudencia es imprescriptible. Al ser imprescriptible el status de pensionado, las acciones encaminadas a reconocerlo o conservarlo igualmente lo son, más no aquellas que pretenden modificar su base inicial, para incluir nuevos factores, que, como se dice en la sentencia del 15 de julio de 2002, Rad. 19557, en que se apoya el Tribunal, están sujetos a la prescripción ordinaria de las acciones sociales, por lo que no son susceptibles de ser colacionados, después de su extinción por este fenómeno, salvo que el deudor no la alegue. Ya en sentencia del 19 de octubre de 2005, radicación 24829, la Sala aclara, frente a lo dicho en la sentencia del 15 de julio de 2002, Rad. 19557, que la prescriptibilidad que allí se considera se refiere únicamente a los factores económicos que conforman la base de liquidación de la primera mesada, y no a los reajustes como los ordenados por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que por obedecer a un fenómeno distinto que no implica, en sí mismo, un aumento en la base de liquidación, sino que apenas tiende a conservar su valor frente al aumento de las cotizaciones en salud por la entrada en vigencia del nuevo sistema. Dice en esa oportunidad esta Corporación: “Comienza la Corte por advertir que la jurisprudencia tenida en cuenta por el ad quem para decidir el caso bajo estudio, proferida por esta Corporación el 15 de julio de 2003, radicación 19557, se refiere únicamente a la prescripción de los factores salariales que integran el salario base tomado en cuenta para liquidar una pensión, sin que sea admisible su extensión o generalización a otras situaciones que tienen que ver específicamente con el estado jurídico de pensionado. En igual sentido se pronunció la Sala, en sentencia de casación de Septiembre 19 del año en curso, con radicado No. 25322. “Ello es lo que ocurre con la regulación que contiene el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en cuanto dispuso para los pensionados cuyo reconocimiento del derecho se realizó antes del 1º de enero de 1994, un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud impuesta por dicha ley. “Ciertamente ese reajuste no hace relación a un factor salarial y por ende en este criterio no cabe, por ser un incremento dispuesto por la ley en materia pensional, dirigido a compensar los mayores gastos que aparejó la Ley 100 de 1993 en materia de salud, cuya filosofía quedó precisada por esta Corporación en la sentencia del 14 de agosto de 2002, con radicación 18563 “traída a colación por la censura”, en los siguientes términos: “Uno de los cometidos fundamentales de la Ley 100 de 1993, cabal desarrollo del principio Constitucional estatuido en el artículo 48 de la Carta Política y postulado esencial de la seguridad social, fue el de la universalidad, tanto en el régimen de pensiones como en el de salud”. “Para traducir a realidad la aspiración contenida en la preceptiva atrás transcrita, que salvo en muy pocas regiones del país en las demás se había quedado en teoría, fue menester disponer de los mecanismos apropiados para financiar la cobertura familiar obligatoria en salud, ordenada por la Ley de 1993. Fue así como esta normativa en su artículo 204 incrementó la cotización obligatoria con carácter general a un máximo del 12% del salario base de cotización, y se asignó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la competencia para la determinación del porcentaje definitivo, lo cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-577 del 4 de diciembre de 1995. Las dos terceras partes son a cargo del empleador, esto es, el 8%, y la tercera parte restante, del trabajador. El 1% de tal porcentaje total debe trasladarse al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”. “El artículo 3º del Decreto 695 de 1994 desarrolló para el I.S.S. la norma superior de la Ley 100, aclarando que la cotización para salud sería del 8%, sin perjuicio de la tasa del 12% vigente para cobertura familiar. Emanó también de la Ley 100 la obligación de los pensionados de cotizar un 12% con destino al sistema general de salud”. “El recuento normativo precedente permite comprender cuál fue el fundamento del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que la censura estima interpretado equivocadamente por el tribunal y que es del siguiente tenor: “Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley”. “La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral”. “El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales”. “PAR. TRANSITORIO. Sólo por el año de 1993, los gastos de salud de los actuales pensionados del ISS se atenderá con cargo al seguro de IVM y hasta el monto de la cuota patronal”. “Tanto los antecedentes y finalidades de la Ley atrás comentados como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la Ley 100”. “Corolario de lo anterior es que el valor de la pensión así incrementado no va a engrosar definitivamente el peculio del pensionado, sino que debe destinarse a la correspondiente entidad promotora de salud para los fines explicados, por lo que si bien se puede hablar de un verdadero reajuste en el monto nominal de la citada prestación social, esa cifra adicional debe ponerse a disposición de las respectivas empresas recaudadoras, mediante descuento efectuado por el responsable de la cotización, la entidad pagadora de la pensión o por la entrega directa que haga el pensionado de ese porcentaje en el evento de que se le hubiere cancelado directamente a él la totalidad de la mesada”. “No de otra forma es dable entender que la Ley haya atado el aumento de la cotización (e impuesto esta carga a los pensionados), a la revalorización especial, al señalar claramente que los pensionados antes del primero de enero de 1994, a partir del momento del incremento de la cotización en salud tienen derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha Ley, lo que evidencia que el objetivo fue que no se aminorara el monto de la pensión como consecuencia de la nueva carga”. “Por ello igualmente se dispuso que los gastos en salud se cubrirían con recursos del seguro de invalidez, vejez y muerte y hasta la cuota patronal sólo por el año de 1993, como lo observa atinadamente el juzgador de la alzada”. “Incluso la Ley tuvo un carácter previsivo al permitir que la cotización adicional fuese sufragada mediante un aporte complementario durante su período laboral, lo que corrobora que la intención no fue enriquecer el patrimonio pensional sino cubrir el compromiso en salud con la seguridad social mientras se tenga la calidad de trabajador con posterioridad al 1º de enero de 1.994”. “Interesa agregar que el verdadero espíritu del legislador fue proteger a las pensiones cuya efectividad se diera con antelación al primero de abril de 1994, así su otorgamiento u orden de pago se produjera en fecha posterior por los trámites normales de acreditación de requisitos o por negligencia del ente reconocedor o pagador de la misma, pues condicionar la aplicación del beneficio al simple acto formal de reconocimiento equivaldría a condenar injustamente al pensionado a tener que asumir una carga por circunstancias ajenas a su voluntad y desde luego sin ninguna culpa o negligencia de su parte”. Son suficientes las anteriores consideraciones para determinar que el cargo es fundado y, en consecuencia, se casa la decisión recurrida». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «No obstante y como se desconoce el monto de la pensión de jubilación que ha venido reconociendo el Banco, con posterioridad a su reconocimiento mediante la Resolución 055 de 1991, para proferir la decisión de instancia y mejor proveer, se requiere oficiar previamente a dicha institución a fin de que certifique, con destino al proceso, los valores pagados a RAÚL PATIÑO GÓMEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 4.367.050, expedida en Armenia, Quindío, por concepto de su pensión de jubilación, desde su reconocimiento mediante la Resolución 055 de marzo 14 de 1991 hasta el presente. No hay costas en el recurso extraordinario». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si la norma acusada no es aplicable a la controversia Tesis: «Es inane el cuestionamiento que hace el censor al fallo de segundo grado, en el sentido de que el ad quem debe basar su decisión en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 73 del Decreto 1848 de ese año, y no exclusivamente en el 1 de la Ley 33 de 1985, como lo hace, con desconocimiento del régimen de transición de esta última norma en que se encuentra el actor, porque en el fondo lo que tuvo en cuenta el sentenciador como fundamento esencial de la decisión, fue que, como la pensión de jubilación se reconoce antes de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable esta normatividad, y con anterioridad a su vigencia, según lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sala, no existe disposición que establezca la obligación de indexar en casos como el discutido. De modo que si el Tribunal solo se refiere al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para señalar que no contempla, como tampoco lo hace todo ese ordenamiento, la obligación de reajustar, indexar o reliquidar la pensión, no incurre en yerro jurídico que incida en la decisión, porque tampoco las disposiciones a que se refiere la acusación así lo hacen, de tal forma que si se aplicaran en nada modificarían la decisión, al menos en lo que respecta a la indexación de la primera mesada, que es lo que se pretende». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «Aunque es cierto, como lo denuncia la réplica, que el censor no cumple con los lineamientos del artículo 91 del C. P. L., pues en el planteamiento de la acusación se extiende en largos alegatos más propios de las instancias que del recurso extraordinario, que exige un planteamiento propio encaminado a demostrarle a la Corte la infracción de la ley por la sentencia recurrida, y no la posición de la parte frente al derecho reclamado, ello no alcanza a invalidar el cargo, ya que dentro de su denso escrito se alcanza a percibir el rudimento de la acusación, suficiente para su estudio de fondo. Así mismo, debe señalarse que la proposición jurídica es suficiente en el aspecto referente al reajuste de la pensión por el aumento en aportes en salud, pues el artículo 488 del C. S. T., cuya violación se señala, es el que aplica el Tribunal y con base en el cual niega el derecho pretendido, por lo que se colma la exigencia del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, de señalar cualquiera de las normas sustanciales, que siendo la base del fallo o habiendo debido serlo, se estime violada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de infracción directa y aplicación indebida son excluyentes CONSIDERACIONES I: Es inane el cuestionamiento que hace el censor al fallo de segundo grado, en el sentido de que el ad quem debe basar su decisión en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 73 del Decreto 1848 de ese año, y no exclusivamente en el 1 de la Ley 33 de 1985, como lo hace, con desconocimiento del régimen de transición de esta última norma en que se encuentra el actor, porque en el fondo lo que tuvo en cuenta el sentenciador como fundamento esencial de la decisión, fue que, como la pensión de jubilación se reconoce antes de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable esta normatividad, y con anterioridad a su vigencia, según lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sala, no existe disposición que establezca la obligación de indexar en casos como el discutido. De modo que si el Tribunal solo se refiere al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para señalar que no contempla, como tampoco lo hace todo ese ordenamiento, la obligación de reajustar, indexar o reliquidar la pensión, no incurre en yerro jurídico que incida en la decisión, porque tampoco las disposiciones a que se refiere la acusación así lo hacen, de tal forma que si se aplicaran en nada modificarían la decisión, al menos en lo que respecta a la indexación de la primera mesada, que es lo que se pretende. Ahora bien, en lo que respecta a la violación de los artículos 5 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 1 y 19 del C. S. T., además que incurre el censor en la impropiedad de denunciar respecto de ellos, a la vez, su aplicación indebida y su falta de aplicación, debe señalarse que la posición reiterada de la Sala respecto a la llamada indexación de la primera mesada de pensiones, como la presente, causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es la siguiente, plasmada, entre otras muchas, en la sentencia del 29 de junio del presente año (Rad. 27885), en donde se dijo: "Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, aclara nuevamente la Sala que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993”. "La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición”. "Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma”. "Sin embargo, en el sub examine se trata de una pensión legal de jubilación causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable al sub judice la tesis mayoritaria de la Sala en el sentido de que a partir de la fecha en que aquélla empezó a regir, se aplica el ingreso base de liquidación indexado en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley”. "En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le atribuye el cargo”. "En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: "4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana”. "A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación)”. "5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: "a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans)”. "Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor”. "b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia”. "c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación”. "6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: "a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra”. "Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más”. "Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho”. "En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”. "b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido”. "c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993”. "d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago”. "7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada”. "Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” "Síguese como corolario de las referidas consideraciones que el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que se le endilgan en los cargos y en consecuencia, no prosperan”. Como quiera que la anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, y no existen razones nuevas para modificarla, debe concluirse que el Tribunal no incurre en los dislates que señala la censura, por lo que el cargo no es fundado. En consecuencia, no prospera la acusación. CONSIDERACIONES II: Aunque es cierto, como lo denuncia la réplica, que el censor no cumple con los lineamientos del artículo 91 del C. P. L., pues en el planteamiento de la acusación se extiende en largos alegatos más propios de las instancias que del recurso extraordinario, que exige un planteamiento propio encaminado a demostrarle a la Corte la infracción de la ley por la sentencia recurrida, y no la posición de la parte frente al derecho reclamado, ello no alcanza a invalidar el cargo, ya que dentro de su denso escrito se alcanza a percibir el rudimento de la acusación, suficiente para su estudio de fondo. Así mismo, debe señalarse que la proposición jurídica es suficiente en el aspecto referente al reajuste de la pensión por el aumento en aportes en salud, pues el artículo 488 del C. S. T., cuya violación se señala, es el que aplica el Tribunal y con base en el cual niega el derecho pretendido, por lo que se colma la exigencia del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, de señalar cualquiera de las normas sustanciales, que siendo la base del fallo o habiendo debido serlo, se estime violada. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el primer aspecto de la acusación, esto es, la llamada indexación de la primera mesada, ya se señaló, al despacharse el primer cargo, que, de acuerdo con la actual posición de la Sala, ella no procede para pensiones, como la estudiada, que se causan con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha reiterado en innumerables ocasiones, como en la sentencia del 29 de junio del presente año (Rad. 27885), que ya se transcribió en las consideraciones al primer cargo y a las cuales se remite, para concluir que el Tribunal no incurre en ningún dislate en este punto. En cuanto a la segunda parte de la acusación, esto es, el reajuste de la pensión de jubilación, previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, considera el Tribunal que no obstante asistirle derecho al actor, por cuanto su pensión es reconocida con anterioridad al 1 de enero de 1994, como lo prevé la norma, la acción se encuentra prescrita, por no haberse reclamado dentro del término previsto en los artículos 488 del C. S. T. y 151 del C. P. T., tal como, dijo, lo tiene previsto la jurisprudencia de esta Sala para casos similares, consignada en la sentencia del 15 de julio de 2002, Rad. 19557, que trascribe. Bajo esta óptica es claro el yerro hermenéutico en que incurre el Tribunal, por cuanto en esa oportunidad lo que estudia la Corte es la prescriptibilidad de los factores económicos que conforman el ingreso base de liquidación de la pensión. Cosa que es diferente al reajuste de dicha base en cumplimiento de una orden legal como la contenida en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 o de su actualización de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, eventos que no implican un aumento real en el ingreso base de liquidación, como si lo hace la modificación de los factores salariales tenidos en cuenta en su liquidación, sino que persiguen mantener el valor real de la mesada que se ve afectado, en el primer caso, por efectos del aumento en la cotización para la salud generado en la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, en el segundo, por el fenómeno inflacionario que mengua el poder adquisitivo de la primera mesada. De manera que estos eventos, el del reajuste legal y el de la indexación, no modifican el derecho pensional tal cual se reconoce, sino que al ser una obligación de tracto sucesivo, que se puede ver afectada por fenómenos posteriores, como los señalados, es susceptible de ser reajustada en los casos expresos previstos por el legislador, para evitar el menoscabo del derecho pensional, que, como se ha sostenido invariablemente por la jurisprudencia es imprescriptible. Al ser imprescriptible el status de pensionado, las acciones encaminadas a reconocerlo o conservarlo igualmente lo son, más no aquellas que pretenden modificar su base inicial, para incluir nuevos factores, que, como se dice en la sentencia del 15 de julio de 2002, Rad. 19557, en que se apoya el Tribunal, están sujetos a la prescripción ordinaria de las acciones sociales, por lo que no son susceptibles de ser colacionados, después de su extinción por este fenómeno, salvo que el deudor no la alegue. Ya en sentencia del 19 de octubre de 2005, radicación 24829, la Sala aclara, frente a lo dicho en la sentencia del 15 de julio de 2002, Rad. 19557, que la prescriptibilidad que allí se considera se refiere únicamente a los factores económicos que conforman la base de liquidación de la primera mesada, y no a los reajustes como los ordenados por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que por obedecer a un fenómeno distinto que no implica, en sí mismo, un aumento en la base de liquidación, sino que apenas tiende a conservar su valor frente al aumento de las cotizaciones en salud por la entrada en vigencia del nuevo sistema. Dice en esa oportunidad esta Corporación: “Comienza la Corte por advertir que la jurisprudencia tenida en cuenta por el ad quem para decidir el caso bajo estudio, proferida por esta Corporación el 15 de julio de 2003, radicación 19557, se refiere únicamente a la prescripción de los factores salariales que integran el salario base tomado en cuenta para liquidar una pensión, sin que sea admisible su extensión o generalización a otras situaciones que tienen que ver específicamente con el estado jurídico de pensionado. En igual sentido se pronunció la Sala, en sentencia de casación de Septiembre 19 del año en curso, con radicado No. 25322. “Ello es lo que ocurre con la regulación que contiene el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en cuanto dispuso para los pensionados cuyo reconocimiento del derecho se realizó antes del 1º de enero de 1994, un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud impuesta por dicha ley. “Ciertamente ese reajuste no hace relación a un factor salarial y por ende en este criterio no cabe, por ser un incremento dispuesto por la ley en materia pensional, dirigido a compensar los mayores gastos que aparejó la Ley 100 de 1993 en materia de salud, cuya filosofía quedó precisada por esta Corporación en la sentencia del 14 de agosto de 2002, con radicación 18563 , en los siguientes términos: “Uno de los cometidos fundamentales de la Ley 100 de 1993, cabal desarrollo del principio Constitucional estatuido en el artículo 48 de la Carta Política y postulado esencial de la seguridad social, fue el de la universalidad, tanto en el régimen de pensiones como en el de salud”. “Para traducir a realidad la aspiración contenida en la preceptiva atrás transcrita, que salvo en muy pocas regiones del país en las demás se había quedado en teoría, fue menester disponer de los mecanismos apropiados para financiar la cobertura familiar obligatoria en salud, ordenada por la Ley de 1993. Fue así como esta normativa en su artículo 204 incrementó la cotización obligatoria con carácter general a un máximo del 12% del salario base de cotización, y se asignó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la competencia para la determinación del porcentaje definitivo, lo cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-577 del 4 de diciembre de 1995. Las dos terceras partes son a cargo del empleador, esto es, el 8%, y la tercera parte restante, del trabajador. El 1% de tal porcentaje total debe trasladarse al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”. “El artículo 3º del Decreto 695 de 1994 desarrolló para el I.S.S. la norma superior de la Ley 100, aclarando que la cotización para salud sería del 8%, sin perjuicio de la tasa del 12% vigente para cobertura familiar. Emanó también de la Ley 100 la obligación de los pensionados de cotizar un 12% con destino al sistema general de salud”. “El recuento normativo precedente permite comprender cuál fue el fundamento del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que la censura estima interpretado equivocadamente por el tribunal y que es del siguiente tenor: “Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley”. “La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral”. “El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales”. “PAR. TRANSITORIO. Sólo por el año de 1993, los gastos de salud de los actuales pensionados del ISS se atenderá con cargo al seguro de IVM y hasta el monto de la cuota patronal”. “Tanto los antecedentes y finalidades de la Ley atrás comentados como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la Ley 100”. “Corolario de lo anterior es que el valor de la pensión así incrementado no va a engrosar definitivamente el peculio del pensionado, sino que debe destinarse a la correspondiente entidad promotora de salud para los fines explicados, por lo que si bien se puede hablar de un verdadero reajuste en el monto nominal de la citada prestación social, esa cifra adicional debe ponerse a disposición de las respectivas empresas recaudadoras, mediante descuento efectuado por el responsable de la cotización, la entidad pagadora de la pensión o por la entrega directa que haga el pensionado de ese porcentaje en el evento de que se le hubiere cancelado directamente a él la totalidad de la mesada”. “No de otra forma es dable entender que la Ley haya atado el aumento de la cotización (e impuesto esta carga a los pensionados), a la revalorización especial, al señalar claramente que los pensionados antes del primero de enero de 1994, a partir del momento del incremento de la cotización en salud tienen derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha Ley, lo que evidencia que el objetivo fue que no se aminorara el monto de la pensión como consecuencia de la nueva carga”. “Por ello igualmente se dispuso que los gastos en salud se cubrirían con recursos del seguro de invalidez, vejez y muerte y hasta la cuota patronal sólo por el año de 1993, como lo observa atinadamente el juzgador de la alzada”. “Incluso la Ley tuvo un carácter previsivo al permitir que la cotización adicional fuese sufragada mediante un aporte complementario durante su período laboral, lo que corrobora que la intención no fue enriquecer el patrimonio pensional sino cubrir el compromiso en salud con la seguridad social mientras se tenga la calidad de trabajador con posterioridad al 1º de enero de 1.994”. “Interesa agregar que el verdadero espíritu del legislador fue proteger a las pensiones cuya efectividad se diera con antelación al primero de abril de 1994, así su otorgamiento u orden de pago se produjera en fecha posterior por los trámites normales de acreditación de requisitos o por negligencia del ente reconocedor o pagador de la misma, pues condicionar la aplicación del beneficio al simple acto formal de reconocimiento equivaldría a condenar injustamente al pensionado a tener que asumir una carga por circunstancias ajenas a su voluntad y desde luego sin ninguna culpa o negligencia de su parte”. Son suficientes las anteriores consideraciones para determinar que el cargo es fundado y, en consecuencia, se casa la decisión recurrida. Ahora bien, en lo que respecta al derecho reclamado, debe tenerse en cuenta que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, dispone: \"A quienes con anterioridad al 1o de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.\" Como se desprende de la fotocopia de la Resolución 055 de marzo 14 de 1991 (fls. 27 - 33), al actor le es reconocida por el Banco Cafetero una pensión de jubilación vitalicia oficial por $41.025.10 mensuales, a partir del 2 de junio de 1990, en que cumple 55 años de edad, con lo cual se encuentra dentro de las previsiones del inciso primero del artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Según el artículo 6o de la parte resolutiva de dicha resolución, la demandada asume directamente la prestación de los servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, para lo cual le descuenta de la pensión del actor el 5% del valor de la mesada pensional, según lo establecido en los artículos 37 del Decreto 3135 de 1968 y 90 del Decreto 1848 de 1969. El artículo 204 de la Ley 100 de 1993, dispone en su inciso primero que \"La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.\" Y en su inciso segundo, a su vez, señala que \"El Gobierno Nacional, previa aprobación del consejo nacional de seguridad social en salud, definiría el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior...\" El inciso tercero, del artículo tercero, del Decreto 695 de 1994, que reglamenta parcialmente el artículo 204 anterior, dispone que \"Hasta tanto el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se integre y defina el monto de la cotización que regirá para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las entidades, cajas o fondos del sector público que administren sistemas de salud obligatorios por disposición legal, continuarán aplicando el sistema de cotización vigente en la respectiva entidad, caja o fondo a la fecha de expedición del presente Decreto y descontarán del monto de dicha cotización el equivalente a un punto porcentual con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.\" Posteriormente, se expide el Decreto 1814 de 1994, en cuyo articulo primero se fija el monto de la cotización para la afiliación familiar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el 11% del salario base de cotización a partir del 1 de enero de 1995 y en el 12% a partir del 1 de enero de 1996. Dicha norma fue derogada por el artículo 1 del Decreto 2926 del 31 de diciembre de 1994 (aclarado por el Decreto 1638 de 1995), que dispone, en su artículo 1, que el monto de la cotización para la afiliación familiar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sería del 12% del salario base de cotización a partir del 1 de enero de 1995. De acuerdo con lo anterior, es solo a partir del 1 de enero de 1995 que se produce la elevación de la cotización para salud para el demandante, lo que le implica un aumento del 7%, con respecto a lo que venía cotizando. No obstante y como se desconoce el monto de la pensión de jubilación que ha venido reconociendo el Banco, con posterioridad a su reconocimiento mediante la Resolución 055 de 1991, para proferir la decisión de instancia y mejor proveer, se requiere oficiar previamente a dicha institución a fin de que certifique, con destino al proceso, los valores pagados a RAÚL PATIÑO GÓMEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 4.367.050, expedida en Armenia, Quindío, por concepto de su pensión de jubilación, desde su reconocimiento mediante la Resolución 055 de marzo 14 de 1991 hasta el presente. No hay costas en el recurso extraordinario.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27120 Raúl Patiño Gómez vs BANCAFE S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27120 Acta No. 65 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RAÚL PATIÑO GÓMEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 6 de mayo de 2005, en el juicio que le promovió a BANCAFÉ S. A.

ANTECEDENTES RAÚL PATIÑO GÓMEZ demandó a BANCAFÉ S. A., para que fuera condenado a reajustarle la pensión de jubilación que le fue reconocida por esa entidad, a partir del 2 de junio de 1990, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, entre el 31 de marzo de 1977, fecha de retiro del servicio y el 2 de junio de 1990, fecha de adquisión del status de pensionado; a reajustarle la pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1994 en un 7% de su mesada pensional, correspondiente a la elevación de la cotización en salud ordenada por la Ley 100 de 1993; los intereses de mora sobre el retroactivo, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la entidad demandada entre el 6 de agosto de 1955 y el 31 de marzo de 1977; cumplió 55 años de edad el 16 de junio de 1990; mediante Resolución 055 del 14 de marzo de 1991, la demandada le reconoció la pensión, a partir del 2 de junio de 1990, para lo cual liquidó la mesada con el 75% de lo devengado en el último año de servicios al 31 de marzo de 1997, que fue de $7.414.02, y que reajustó al salario mínimo legal vigente para esa fecha; que la pensión quedó mal liquidada, porque no ajustó el salario de 1977 a su valor correspondiente a 1990, fecha en que se empezó a pagar, por lo que desconoció la perdida de su poder adquisitivo; que dicha pensión fue compartida con la de vejez a cargo del ISS; que el Banco no le dio aplicación al artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 50 - 51), la accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, reconoció la relación laboral y sus extremos, la edad del demandante, el reconocimiento de la pensión de jubilación, el haber compartido la pensión de jubilación con la de vejez a cargo del ISS y el haber negado el reajuste del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no le descontó para cotización en salud.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: pago, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, compensación, la genérica y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de febrero de 2005 (fls. 83 - 92), absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor y declaró probada la excepción de prescripción. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Pereira, mediante fallo del 6 de mayo de 2005, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que ni del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que estimó era el que regulaba la pensión de jubilación del actor, ni de todo ese ordenamiento, se desprendía la obligación de reajustar, indexar o reliquidar dicha prestación. Que no era posible en este caso acudir al principio de favorabilidad, porque la Ley 100 de 1993 que permitió la indexación solicitada, era posterior y no podía ser aplicada retroactivamente.

Que la actual jurisprudencia de esta Sala (Sentencia del 18 de agosto de 1999, Rad. 11818) solo ha aceptado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones legales, en los eventos en que el beneficiario ha cumplido el tiempo de servicios antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero cumple la edad después de ésta, que no es el caso presente.

Al respecto, trascribe una sentencia suya anterior, en donde acoge la jurisprudencia de esta Sala del 6 de julio de 2000 Rad. 13336, para concluir que la decisión de primer grado debe ser confirmada en este aspecto. En lo que respecta a los aportes en salud, aunque consideró que el demandante tenía derecho al reajuste de la pensión, de conformidad con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por haber sido ésta reconocida con anterioridad al 1 de enero de 1994, tal derecho estaba prescrito conforme, dijo, lo sostenía la jurisprudencia de esta Sala que compartía, contenida en la sentencia del 15 de julio de 2003 (Rad. 19557), que trascribió, para luego considerar: "Y como a la parte actora le asistía el derecho a partir del 1o de enero de 1994 y transcurrieron más de tres años después de esta fecha sin que elevara solicitud alguna que interrumpiera el fenómeno prescriptivo, por cuanto la reclamación administrativa se efectuó el 28 de noviembre de 2003 (fl. 19), y se había extinguido la acción para reclamar la reliquidación deprecada." EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, por aplicación indebida, los artículos 1, parágrafo 2, inciso 2, de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; y 1 y 19 del C. S. del T. En la demostración dice que el ad quem viola las anteriores disposiciones porque orienta su juicio bajo las condiciones previstas en el inciso 1, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con desconocimiento de que el actor por haber prestado más de 20 años de servicios, antes de la vigencia de esa normativa, tiene derecho a que se le aplique la regulación anterior, conforme lo dispone el inciso 2 del parágrafo segundo del artículo 1 ibídem.

Que para la fecha de retiro del actor rigen el Decreto 3135 de 1968 y el 1848 de ese año, cuyos respectivos artículos 27 y 73 trascribe, a la luz de las cuales debe basar su decisión. Dice que, al negar la actualización de la mesada pensional con el argumento de la falta de normativa que la establezca, constituye una falta de aplicación de los artículos 5 y 8 de la Ley 153 de 1887, que trascribe junto con el 1 y 19 del C. S. T. Agrega que: "La depreciación o pérdida del poder adquisitivo de la moneda a causa de la inflación, es un hecho económico notorio, no meramente jurídico, es decir, no es necesaria su contemplación positiva, pues al operador jurídico dentro de los parámetros que le señalan las normas anteriormente citadas y consultando la equidad como paliativo de equilibrio económico y social, los principios generales del derecho y la justicia como bien supremo demandado por los administrados, debe hacer producir efectos o aterrizar el derecho positivo a una situación fáctica particular que debe redundar en beneficio de la parte débil dentro de la relación laboral”.

"La pensión de jubilación legal, no es una dádiva que el empleador público quiera voluntariamente otorgar a su trabajador; la pensión es un derecho que para el caso de marras surgió de la relación de trabajo entre el actor y la entidad demandada y cuya obligación está contemplada en la Ley y hace parte de la apropiación y disponibilidad que debió hacer el empleador para pagar esta prestación social inherente al trabajo”.

"No puede perderse de vista que la entidad demandada es un banco que debió apropiar los recursos necesarios para el pago de la pensión y que en su función crediticia debió hacer que esos recursos no se quedaran estancados, sino por el contrario permitir unos réditos o que al menos mantuvieran su poder adquisitivo." LA RÉPLICA Dice que el Tribunal no deja de aplicar el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y, mucho menos, el 73 del Decreto 1848 de 1969, ni tampoco las otras normas que señala la censura, por cuanto lo que deduce es que como el actor cumple los requisitos para la pensión con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no existe norma que permita la actualización reclamada.

Cita jurisprudencia de esta Sala en otros casos similares. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es inane el cuestionamiento que hace el censor al fallo de segundo grado, en el sentido de que el ad quem debe basar su decisión en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 73 del Decreto 1848 de ese año, y no exclusivamente en el 1 de la Ley 33 de 1985, como lo hace, con desconocimiento del régimen de transición de esta última norma en que se encuentra el actor, porque en el fondo lo que tuvo en cuenta el sentenciador como fundamento esencial de la decisión, fue que, como la pensión de jubilación se reconoce antes de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable esta normatividad, y con anterioridad a su vigencia, según lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sala, no existe disposición que establezca la obligación de indexar en casos como el discutido.

De modo que si el Tribunal solo se refiere al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para señalar que no contempla, como tampoco lo hace todo ese ordenamiento, la obligación de reajustar, indexar o reliquidar la pensión, no incurre en yerro jurídico que incida en la decisión, porque tampoco las disposiciones a que se refiere la acusación así lo hacen, de tal forma que si se aplicaran en nada modificarían la decisión, al menos en lo que respecta a la indexación de la primera mesada, que es lo que se pretende.

Ahora bien, en lo que respecta a la violación de los artículos 5 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 1 y 19 del C. S. T., además que incurre el censor en la impropiedad de denunciar respecto de ellos, a la vez, su aplicación indebida y su falta de aplicación, debe señalarse que la posición reiterada de la Sala respecto a la llamada indexación de la primera mesada de pensiones, como la presente, causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es la siguiente, plasmada, entre otras muchas, en la sentencia del 29 de junio del presente año (Rad. 27885), en donde se dijo: "Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, aclara nuevamente la Sala que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993”.

"La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición”. "Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma”.

"Sin embargo, en el sub examine se trata de una pensión legal de jubilación causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable al sub judice la tesis mayoritaria de la Sala en el sentido de que a partir de la fecha en que aquélla empezó a regir, se aplica el ingreso base de liquidación indexado en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley”.

"En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le atribuye el cargo”. "En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: "'…” "'4.

Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana”. "'A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación)”. "'5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: "'a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans)”.

"'Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor”. "'b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia”.

"'c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.

Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación”.

"'6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: "'a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra”.

"'Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más”.

"'Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho”.

"'En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”.

"'b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido”.

"'c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993”.

"'d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago”.

"'7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada”.

"'Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” "Síguese como corolario de las referidas consideraciones que el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que se le endilgan en los cargos y en consecuencia, no prosperan”.

Como quiera que la anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, y no existen razones nuevas para modificarla, debe concluirse que el Tribunal no incurre en los dislates que señala la censura, por lo que el cargo no es fundado. En consecuencia, no prospera la acusación. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, por interpretación errónea, los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política; 1, 19 y 488 del C. S. T. En la demostración sostiene que el Tribunal interpreta las normas acusadas de manera excluyente, dándoles un alcance no contemplado por ellas y desconociendo su interpretación a la luz de lo previsto en los artículos 5 y 8 de la Ley 153 de 1887, 1 y 19 del C. S. T. Dice que ninguna interpretación tiene valor pleno, sino tiene como fuente la Constitución, por lo que asevera, no es posible interpretar una institución jurídica por fuera de los principios y derechos fundamentales; que el artículo 48 constitucional prevé la necesidad de actualizar o mantener el poder adquisitivo de los recursos destinados a la financiación y pago de pensiones, sin hacer la distinción de que sean apropiados con posterioridad o qué tipo de pensiones se trata.

Agrega que la interpretación que da el Tribunal al caso no consulta los principios mínimos constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Constitución, tales como la equidad, la favorabilidad, la primacía de la realidad y la justicia. Que el derecho reclamado por el actor, continúa afirmando la censura, no es una dádiva, sino que éste emana de la condición de trabajador y la demandada debe tener las reservas necesarias para satisfacerlo, las cuales, dice, no pueden sufrir los avatares de la pérdida del poder adquisitivo.

La indexación, afirma, no es una situación jurídica sino un hecho económico, que debe ser resuelto al tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución. Dice, refiriéndose al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que existen normas claras que permiten la actualización del ingreso base de liquidación; que el principio de equidad es fuente de derecho, que permite al intérprete adecuar el espíritu de las normas con un criterio de justicia, por lo que ante la pérdida del poder adquisitivo del dinero, es imperativo aplicar la indexación. Trascribe apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado, para terminar con la afirmación de que hoy no puede existir un criterio interpretativo en cuanto a la indexación, para los pensionados antes de la Ley 100 de 1993 y los beneficiarios de su régimen de transición, porque precisamente éste último pretende conservar los derechos consagrados en normas anteriores.

Con respecto al reajuste de la pensión por elevación en la cotización para salud, dice que se ha interpretado erróneamente el artículo 488 del C. S. T., pues el Tribunal entiende que la prescripción opera frente a reajustes vitalicios; que dicha prescripción no puede extenderse a derechos consagrados en otra normativa como el Sistema de Seguridad Social Integral; que no puede negarse que se está frente a una prestación periódica, que no exige siquiera reclamación del beneficiario, pues, dice, según el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, es imperativo para la entidad pagadora aplicar el reajuste sin solicitud de parte; que el fenómeno extintivo solo opera sobre las mesadas y si el derecho no prescribe igual suerte debe seguir lo accesorio, como lo es el reajuste reclamado.

Pasa luego a referirse a los artículos 2300 y 2537 del C. C., 44 de la Ley 446 de 1998 y a la Ley 797 de 2003, para señalar que si la ley señala que a las entidades no les prescribe el derecho a demandar actos que reconocen pensiones periódicas, por qué razón, dice, a los beneficiarios se les imposibilita reclamar y demandar. Que la interpretación que da el Tribunal al artículo 488 del C. S. T., no corresponde a su adecuación fáctica en tratándose de prestaciones periódicas.

Si no prescribe el derecho principal a la pensión, mal podría decirse que prescribe el derecho a solicitar la revisión y demandar el monto de la misma, y que en este proceso no se están enjuiciando los factores salariales. Al respecto, trascribe apartes de la sentencia de esta Sala del 22 de julio de 1999, Exp. 11367, del cual concluye que el incremento reclamado no ha prescrito, pues, de lo contrario, afirma, las pensiones se hacen irrevisables, tanto para las administradoras de pensiones como para los beneficiarios de éstas.

LA RÉPLICA Dice que el cargo no cumple los lineamientos del artículo 91 del C. P.L., pues el censor olvida que esta no es una tercera instancia. Que en lo que respecta a la reajuste por elevación en la cotización para salud, el cargo carece de proposición jurídica y que, de aceptarse que este ataque hace parte del segundo cargo, de todas maneras él no cuestiona todos los fundamentos del Tribunal, pues queda incólume el soporte de que el demandante guarda silencio cuando se notifica de la resolución por medio de la cual Bancafé únicamente le reconoce el mayor valor, así como el contenido en la sentencia de 15 de junio de 2003, Rad. 19557, que sirve de base a la decisión. Que no existe prueba de que al demandante se le han hecho los descuentos para salud.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque es cierto, como lo denuncia la réplica, que el censor no cumple con los lineamientos del artículo 91 del C. P. L., pues en el planteamiento de la acusación se extiende en largos alegatos más propios de las instancias que del recurso extraordinario, que exige un planteamiento propio encaminado a demostrarle a la Corte la infracción de la ley por la sentencia recurrida, y no la posición de la parte frente al derecho reclamado, ello no alcanza a invalidar el cargo, ya que dentro de su denso escrito se alcanza a percibir el rudimento de la acusación, suficiente para su estudio de fondo.

Así mismo, debe señalarse que la proposición jurídica es suficiente en el aspecto referente al reajuste de la pensión por el aumento en aportes en salud, pues el artículo 488 del C. S. T., cuya violación se señala, es el que aplica el Tribunal y con base en el cual niega el derecho pretendido, por lo que se colma la exigencia del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, de señalar cualquiera de las normas sustanciales, que siendo la base del fallo o habiendo debido serlo, se estime violada.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el primer aspecto de la acusación, esto es, la llamada indexación de la primera mesada, ya se señaló, al despacharse el primer cargo, que, de acuerdo con la actual posición de la Sala, ella no procede para pensiones, como la estudiada, que se causan con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha reiterado en innumerables ocasiones, como en la sentencia del 29 de junio del presente año (Rad. 27885), que ya se transcribió en las consideraciones al primer cargo y a las cuales se remite, para concluir que el Tribunal no incurre en ningún dislate en este punto.

En cuanto a la segunda parte de la acusación, esto es, el reajuste de la pensión de jubilación, previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, considera el Tribunal que no obstante asistirle derecho al actor, por cuanto su pensión es reconocida con anterioridad al 1 de enero de 1994, como lo prevé la norma, la acción se encuentra prescrita, por no haberse reclamado dentro del término previsto en los artículos 488 del C. S. T. y 151 del C. P. T., tal como, dijo, lo tiene previsto la jurisprudencia de esta Sala para casos similares, consignada en la sentencia del 15 de julio de 2002, Rad. 19557, que trascribe.

Bajo esta óptica es claro el yerro hermenéutico en que incurre el Tribunal, por cuanto en esa oportunidad lo que estudia la Corte es la prescriptibilidad de los factores económicos que conforman el ingreso base de liquidación de la pensión. Cosa que es diferente al reajuste de dicha base en cumplimiento de una orden legal como la contenida en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 o de su actualización de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, eventos que no implican un aumento real en el ingreso base de liquidación, como si lo hace la modificación de los factores salariales tenidos en cuenta en su liquidación, sino que persiguen mantener el valor real de la mesada que se ve afectado, en el primer caso, por efectos del aumento en la cotización para la salud generado en la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, en el segundo, por el fenómeno inflacionario que mengua el poder adquisitivo de la primera mesada.

De manera que estos eventos, el del reajuste legal y el de la indexación, no modifican el derecho pensional tal cual se reconoce, sino que al ser una obligación de tracto sucesivo, que se puede ver afectada por fenómenos posteriores, como los señalados, es susceptible de ser reajustada en los casos expresos previstos por el legislador, para evitar el menoscabo del derecho pensional, que, como se ha sostenido invariablemente por la jurisprudencia es imprescriptible.

Al ser imprescriptible el status de pensionado, las acciones encaminadas a reconocerlo o conservarlo igualmente lo son, más no aquellas que pretenden modificar su base inicial, para incluir nuevos factores, que, como se dice en la sentencia del 15 de julio de 2002, Rad. 19557, en que se apoya el Tribunal, están sujetos a la prescripción ordinaria de las acciones sociales, por lo que no son susceptibles de ser colacionados, después de su extinción por este fenómeno, salvo que el deudor no la alegue.

Ya en sentencia del 19 de octubre de 2005, radicación 24829, la Sala aclara, frente a lo dicho en la sentencia del 15 de julio de 2002, Rad. 19557, que la prescriptibilidad que allí se considera se refiere únicamente a los factores económicos que conforman la base de liquidación de la primera mesada, y no a los reajustes como los ordenados por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que por obedecer a un fenómeno distinto que no implica, en sí mismo, un aumento en la base de liquidación, sino que apenas tiende a conservar su valor frente al aumento de las cotizaciones en salud por la entrada en vigencia del nuevo sistema.

Dice en esa oportunidad esta Corporación: “Comienza la Corte por advertir que la jurisprudencia tenida en cuenta por el ad quem para decidir el caso bajo estudio, proferida por esta Corporación el 15 de julio de 2003, radicación 19557, se refiere únicamente a la prescripción de los factores salariales que integran el salario base tomado en cuenta para liquidar una pensión, sin que sea admisible su extensión o generalización a otras situaciones que tienen que ver específicamente con el estado jurídico de pensionado.

En igual sentido se pronunció la Sala, en sentencia de casación de Septiembre 19 del año en curso, con radicado No. 25322. “Ello es lo que ocurre con la regulación que contiene el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en cuanto dispuso para los pensionados cuyo reconocimiento del derecho se realizó antes del 1º de enero de 1994, un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud impuesta por dicha ley.

“Ciertamente ese reajuste no hace relación a un factor salarial y por ende en este criterio no cabe, por ser un incremento dispuesto por la ley en materia pensional, dirigido a compensar los mayores gastos que aparejó la Ley 100 de 1993 en materia de salud, cuya filosofía quedó precisada por esta Corporación en la sentencia del 14 de agosto de 2002, con radicación 18563, en los siguientes términos: “Uno de los cometidos fundamentales de la Ley 100 de 1993, cabal desarrollo del principio Constitucional estatuido en el artículo 48 de la Carta Política y postulado esencial de la seguridad social, fue el de la universalidad, tanto en el régimen de pensiones como en el de salud”.

“Para traducir a realidad la aspiración contenida en la preceptiva atrás transcrita, que salvo en muy pocas regiones del país en las demás se había quedado en teoría, fue menester disponer de los mecanismos apropiados para financiar la cobertura familiar obligatoria en salud, ordenada por la Ley de 1993. Fue así como esta normativa en su artículo 204 incrementó la cotización obligatoria con carácter general a un máximo del 12% del salario base de cotización, y se asignó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la competencia para la determinación del porcentaje definitivo, lo cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-577 del 4 de diciembre de 1995.

Las dos terceras partes son a cargo del empleador, esto es, el 8%, y la tercera parte restante, del trabajador. El 1% de tal porcentaje total debe trasladarse al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”. “El artículo 3º del Decreto 695 de 1994 desarrolló para el I.S.S. la norma superior de la Ley 100, aclarando que la cotización para salud sería del 8%, sin perjuicio de la tasa del 12% vigente para cobertura familiar.

Emanó también de la Ley 100 la obligación de los pensionados de cotizar un 12% con destino al sistema general de salud”. “El recuento normativo precedente permite comprender cuál fue el fundamento del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que la censura estima interpretado equivocadamente por el tribunal y que es del siguiente tenor: “Reajuste pensional para los actuales pensionados.

A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley”. “La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral”.

“El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales”. “PAR. TRANSITORIO. Sólo por el año de 1993, los gastos de salud de los actuales pensionados del ISS se atenderá con cargo al seguro de IVM y hasta el monto de la cuota patronal”.

“Tanto los antecedentes y finalidades de la Ley atrás comentados como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la Ley 100”.

“Corolario de lo anterior es que el valor de la pensión así incrementado no va a engrosar definitivamente el peculio del pensionado, sino que debe destinarse a la correspondiente entidad promotora de salud para los fines explicados, por lo que si bien se puede hablar de un verdadero reajuste en el monto nominal de la citada prestación social, esa cifra adicional debe ponerse a disposición de las respectivas empresas recaudadoras, mediante descuento efectuado por el responsable de la cotización, la entidad pagadora de la pensión o por la entrega directa que haga el pensionado de ese porcentaje en el evento de que se le hubiere cancelado directamente a él la totalidad de la mesada”.

“No de otra forma es dable entender que la Ley haya atado el aumento de la cotización (e impuesto esta carga a los pensionados), a la revalorización especial, al señalar claramente que los pensionados antes del primero de enero de 1994, a partir del momento del incremento de la cotización en salud tienen derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha Ley, lo que evidencia que el objetivo fue que no se aminorara el monto de la pensión como consecuencia de la nueva carga”.

“Por ello igualmente se dispuso que los gastos en salud se cubrirían con recursos del seguro de invalidez, vejez y muerte y hasta la cuota patronal sólo por el año de 1993, como lo observa atinadamente el juzgador de la alzada”. “Incluso la Ley tuvo un carácter previsivo al permitir que la cotización adicional fuese sufragada mediante un aporte complementario durante su período laboral, lo que corrobora que la intención no fue enriquecer el patrimonio pensional sino cubrir el compromiso en salud con la seguridad social mientras se tenga la calidad de trabajador con posterioridad al 1º de enero de 1.994”.

“Interesa agregar que el verdadero espíritu del legislador fue proteger a las pensiones cuya efectividad se diera con antelación al primero de abril de 1994, así su otorgamiento u orden de pago se produjera en fecha posterior por los trámites normales de acreditación de requisitos o por negligencia del ente reconocedor o pagador de la misma, pues condicionar la aplicación del beneficio al simple acto formal de reconocimiento equivaldría a condenar injustamente al pensionado a tener que asumir una carga por circunstancias ajenas a su voluntad y desde luego sin ninguna culpa o negligencia de su parte ”.

Son suficientes las anteriores consideraciones para determinar que el cargo es fundado y, en consecuencia, se casa la decisión recurrida. Ahora bien, en lo que respecta al derecho reclamado, debe tenerse en cuenta que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, dispone: "A quienes con anterioridad al 1o de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley." Como se desprende de la fotocopia de la Resolución 055 de marzo 14 de 1991 (fls. 27 - 33), al actor le es reconocida por el Banco Cafetero una pensión de jubilación vitalicia oficial por $41.025.10 mensuales, a partir del 2 de junio de 1990, en que cumple 55 años de edad, con lo cual se encuentra dentro de las previsiones del inciso primero del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Según el artículo 6o de la parte resolutiva de dicha resolución, la demandada asume directamente la prestación de los servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, para lo cual le descuenta de la pensión del actor el 5% del valor de la mesada pensional, según lo establecido en los artículos 37 del Decreto 3135 de 1968 y 90 del Decreto 1848 de 1969.

El artículo 204 de la Ley 100 de 1993, dispone en su inciso primero que "La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo." Y en su inciso segundo, a su vez, señala que "El Gobierno Nacional, previa aprobación del consejo nacional de seguridad social en salud, definiría el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior " El inciso tercero, del artículo tercero, del Decreto 695 de 1994, que reglamenta parcialmente el artículo 204 anterior, dispone que "Hasta tanto el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se integre y defina el monto de la cotización que regirá para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las entidades, cajas o fondos del sector público que administren sistemas de salud obligatorios por disposición legal, continuarán aplicando el sistema de cotización vigente en la respectiva entidad, caja o fondo a la fecha de expedición del presente Decreto y descontarán del monto de dicha cotización el equivalente a un punto porcentual con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud." Posteriormente, se expide el Decreto 1814 de 1994, en cuyo articulo primero se fija el monto de la cotización para la afiliación familiar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el 11% del salario base de cotización a partir del 1 de enero de 1995 y en el 12% a partir del 1 de enero de 1996.

Dicha norma fue derogada por el artículo 1 del Decreto 2926 del 31 de diciembre de 1994 (aclarado por el Decreto 1638 de 1995), que dispone, en su artículo 1, que el monto de la cotización para la afiliación familiar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sería del 12% del salario base de cotización a partir del 1 de enero de 1995.

De acuerdo con lo anterior, es solo a partir del 1 de enero de 1995 que se produce la elevación de la cotización para salud para el demandante, lo que le implica un aumento del 7%, con respecto a lo que venía cotizando. No obstante y como se desconoce el monto de la pensión de jubilación que ha venido reconociendo el Banco, con posterioridad a su reconocimiento mediante la Resolución 055 de 1991, para proferir la decisión de instancia y mejor proveer, se requiere oficiar previamente a dicha institución a fin de que certifique, con destino al proceso, los valores pagados a RAÚL PATIÑO GÓMEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 4.367.050, expedida en Armenia, Quindío, por concepto de su pensión de jubilación, desde su reconocimiento mediante la Resolución 055 de marzo 14 de 1991 hasta el presente.

No hay costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 6 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta RAÚL PATIÑO GÓMEZ a BANCAFÉ S. A., en cuanto confirmó la decisión absolutoria por prescripción, de la pretensión de reajuste de la pensión de jubilación por elevación de la cotización en salud ordenada por la Ley 100 de 1993.

Antes de proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer se ordena oficiar a BANCAFÉ S. A., con los fines previstos en la parte motiva de este fallo. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27120 Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez.

Demandado: Bancafe Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 2 de junio de 1990. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 35 47