27112(31-07-06) — Corte Suprema

27112(31-07-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES - La calidad de pensionado hace impertinente una nueva afiliación al sistema de pensiones y de presentarse esa situación, las cotizaciones que se efectúen y se reciban para el riesgo de vejez ante la misma entidad que concedió la prestación, no producen efectos, en consecuencia, no es factible tener en cuenta esos aportes para concebir una reliquidación de la prestación otorgada Tesis: «Al margen de lo anterior, importa agregar, que como bien lo concluyó el juez de apelaciones, las personas "que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios", como lo era el caso del accionante, quedaban excluidas del seguro social obligatorio, por disponerlo así el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y que se reafirma con lo contemplado en el artículo 1º de ese ordenamiento que indica que “Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2º del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional……”; y por ende desde que se adquiere el status de pensionado, cesa la obligación de mantenerse el asegurado cotizando para el riesgo de pensión. De suerte que, frente a quien no está obligado a cotizar al seguro social por estar "pensionado" y por ende "excluido" del régimen del ISS según sus reglamentos, resulta impertinente una nueva afiliación y de presentarse esa situación como ocurre en el asunto a juzgar, las cotizaciones que se efectúen y se reciban para el riesgo de vejez ante la misma entidad que concedió la prestación, no producen efectos, por la potísima razón que van en contravía de la prohibición legal antedicha, y en consecuencia no es factible tener en cuenta esos aportes para concebir una reliquidación en los términos peticionados en esta acción. En un caso similar donde la Corte tuvo la oportunidad de analizar la validez de los aportes realizados por quien se encuentra excluido del seguro de invalidez, vejez y muerte, aunque en relación con lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, pero cuyas directrices sirven para ilustrar más el tema, en sentencia del 2 de febrero de 2005 radicado 23760, se puntualizó: "(….) Una muestra significativa de que la que se dejó descrita era la intención de la autoridad normativa en ese momento se desprende del contenido del artículo primero del mentado Acuerdo 224 de 1966 donde se indica con absoluta claridad que estarán sujetos al seguro social obligatorio para los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez "los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente Reglamento". Y se reafirma, además, con lo previsto en el parágrafo del precepto legal que se viene analizando en cuanto dispone que la afiliación voluntaria de aquellos que no están obligados a cotizar al seguro social por razones de edad o por estar gozando de una pensión de vejez solamente es posible en los riesgos de invalidez y muerte, o sea que en tales eventos, en los cuales debe entenderse incluido el supuesto contemplado en el inciso 1 del artículo 59, no procede la afiliación ni las cotizaciones para el riesgo de vejez". [...] Acorde con lo dicho, se recuerda que para liquidar el IBL de la pensión de vejez, deberá tenerse en cuenta hasta la última semana de cotización, incluso respecto de los aportes efectuados al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la prestación, siempre y cuando no correspondan a aportes de personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte en los términos de los reglamentos del ISS, pues de ser así, como se dijo, las cotizaciones resultan ineficaces. Es por esto, que como bien lo concluyó el juez colegiado, si el actor estaba excluido de asegurarse al riesgo de vejez, por encontrarse ya pensionado por el mismo ISS, no se le debió afiliar nuevamente para cotizar por un riesgo que ya estaba cubierto, pues lo que procedía era la desafiliación del sistema de pensiones y el retiro del servicio, lo cual descarta la tesis consistente en que como el Instituto de Seguros Sociales recibió los aportes sin decir nada al respecto, la entidad estaba obligada a aceptar esas cotizaciones y a aumentar o reajustar el monto de la pensión, máxime que el asegurado debe someterse a todas y cada una de las exigencias o condicionamientos contemplados en los reglamentos. Por lo acotado, la censura no logró demostrar que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye a la decisión impugnada, y por consiguiente el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Los afiliados al sistema general de pensiones son de dos categorías: i) De carácter obligatorio y ii) De carácter voluntario PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » DEVOLUCIÓN DE APORTES - Error jurídico del ad quem al considerar que la reclamación subsidiaria de la devolución de aportes se encontraba prescrita, pese a que una vez solicitada ante la entidad de seguridad social, se ha de entender que desde ese preciso instante se causa el derecho y comienza la oportunidad de accionar -La prescripción empieza a contar una vez se solicita la devolución de los aportes- Tesis: «Este cargo está ligado con la petición subsidiaria de la devolución de los aportes que se realizaron después de que el demandante adquirió el status de pensionado del ISS, y para el caso de que no se acceda a tenerlos en cuenta para reajustar la pensión de vejez reconocida, donde se reprocha que el fallador de alzada hubiere confirmado la prescripción dispuesta por el a-quo, acogiendo la argumentación expuesta en la decisión de primer grado. [...] Visto lo anterior, no hay discusión en cuanto a que los aportes cuyo reembolso se pretende corresponden a los cancelados entre el 30 de junio de 1995 y la fecha de terminación del contrato de trabajo que se remonta al 26 de diciembre de 1996, y que fue respecto de los cuales se consideró que había operado el fenómeno de la prescripción, bajo el argumento esbozado por el a quo y acogido por el ad quem, consistente en que siendo procedente tal devolución, la petición que elevó la parte actora ante el Instituto de Seguros Sociales en el año 2003, demuestra que transcurrieron más de tres años para la reclamación de tales cotizaciones "contados a partir del mes en que se realizaron". Primeramente es de anotar que esta Corporación en casación del 10 de marzo de 2000 radicado 12935, sobre la posibilidad de acudir a la normatividad civil para determinar la prescripción en materia laboral, dijo: "(…) la prescripción de las acciones correspondientes a los derechos regulados en el Código Sustantivo de Trabajo y en las demás normas laborales que no establezcan casos de prescripción especiales, es de tres años, y se gobierna por lo establecido en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, de modo que, salvo aquellos casos en los que exista un vacío legal, que no es el presente, no es posible acudir a lo dispuesto en las normas del Código Civil, puesto que el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo expresamente establece que «en caso de conflicto entre las leyes de trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas". Así las cosas, independiente de la clase de prescripción que se pudiera aplicar en el asunto a juzgar, esto es, si la trienal regulada por el estatuto procesal del trabajo, la de los 20 años que alude el recurrente traída de una disposición civil, o alguna especial como puede ser la señalada en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año; es de acotar que este fenómeno jurídico como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, se debe contabilizar desde el momento en que se haga exigible el derecho perseguido. Lo anterior se trae a colación porque en el asunto a juzgar, la exigibilidad de la devolución del pago de aportes en cuestión, no es dable tomarla como lo hizo el ad quem desde la fecha en que se realizaron las cotizaciones, pues para ese momento bien pudo el actor considerarlas como válidas sin serlo, para aumentar el monto de la pensión de vejez, máxime que el Instituto de Seguros Sociales se limitó a recibirlas como una obligación que aparentemente descargaba el asegurado. Empero una vez implorada la devolución de aportes ante la entidad de seguridad social, se ha de entender que desde ese preciso instante se causa el derecho, momento en el cual comienza la oportunidad de accionar sino se las devuelven y por ende se inicia el término de prescripción. De suerte que, al ser un hecho indiscutido que el actor reclamó la devolución de los aportes el 4 de febrero de 2003 (folio 6 y 7 del cuaderno principal), se debe tener como fecha desde la cual corre el término de prescripción. Así las cosas, el Tribunal erró cuando estableció para el caso en particular, como fecha de exigibilidad de la obligación el mes o ciclo en que se realizaron las cotizaciones cuya restitución ahora se persigue, y en estas condiciones el cargo es fundado y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuando dispuso que la reclamación subsidiaria de la devolución de aportes se encontraba prescrita». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » DEVOLUCIÓN DE APORTES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Del mismo modo, importa anotar que la devolución de los aportes se contrae a la parte deducida al trabajador demandante con destino al Instituto de Seguros Sociales para el período comprendido del 1º de julio de 1995 al 31 de diciembre de 1996, que en los términos de la petición de la demanda inicial, su reembolso deberá disponerse con la respectiva indexación causada hasta el mes de junio de 2006, para lo cual se obtendrá el dato del valor del aporte de lo que aparece certificado por las Empresas Publicas de Medellín E.S.P. a folio 174 del cuaderno principal; y hechas las operaciones del caso, la cantidad a devolver por el ISS al actor asciende a $421.893,58 más la indexación por valor de $666.855,96, para un total de $1.088.749,55, según se discrimina en la siguiente tabla: [...] En lo que respecta al bono pensional que al solicitarse la devolución de aportes se hizo mención, y que atañe al tiempo cotizado a partir del 30 de junio de 1995, basta con decir que es improcedente peticionar el reembolso de cualquier suma de dinero equivalente a este concepto, porque no hay prueba de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. hayan emitido tal bono. Por consiguiente, se revoca parcialmente la decisión de primera instancia en cuanto dispuso la absolución de la petición subsidiaria atinente a la devolución de aportes indexados, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a devolver o rembolsar al accionante el aporte correspondiente, declarándose no probada la excepción de prescripción, y confirmándose en lo demás». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara improcedente la excepción de prescripción sobre la devolución de los aportes a cargo de la entidad de seguridad social demandada, pues la fecha de exigibilidad de la petición de devolución de aportes fue el 4 de febrero de 2003, y la demanda inicial fue presentada el 1 de abril de 2003, por lo cual, no transcurrió el término trienal para declarar dicha figura Tesis: «Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en casación, siendo pertinente agregar que, al tenerse según quedó visto como fecha de exigibilidad de la petición de devolución de aportes el 4 de febrero de 2003, y que la demanda introductora se instauró el 1° de abril de igual año conforme a la constancia que aparece a folio 5 del cuaderno principal, es decir, poco más de un mes de causado el derecho, no cabe hablar de prescripción». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «El recurrente con el objeto de acreditar los yerros jurídicos enrostrados, dedicó el discurso a derrumbar el último de los soportes de la sentencia acusada y solo en lo atiente al entendimiento dado por el juzgador al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, argumentando básicamente que era la norma aplicable al caso concreto y cuyo verdadero alcance permite concluir que "las cotizaciones que realizó el demandante a favor del ISS luego de adquirir la calidad de pensionado son acordes a derecho y por lo tanto idóneas para generar una reliquidación del monto de la pensión", por estar protegidas dichas cotizaciones por la citada disposición legal que da paso a que el pensionado pueda continuar cotizando con el objeto de obtener la reliquidación de la pensión y así lograr una cuantía más alta. Lo expresado deja al descubierto que la censura no cuestionó los demás soportes reseñados, esto es, la exclusión legal del seguro de IVM respecto de quien haya sido pensionado por el ISS, el no cumplimiento de las exigencias atinentes tanto a la desvinculación del actor para el riesgo de pensiones como hacer efectivo el retiro del servicio activo, y que la situación debatida no se enmarca dentro de lo señalado en el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior significa, que dichos razonamientos que quedaron libres de ataque, se erigen como suficientes para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado, en lo que tiene que ver con la pretensión principal del reajuste de la pensión de vejez. Por consiguiente, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque los raciocinios inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con tales pilares, conservando la decisión la presunción de legalidad». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación para que se configure la modalidad de interpretación errónea es necesario que el juez haya dado a la norma acusada un entendimiento alejado de su significado natural Tesis: «[...], si la Sala dejara de lado esa omisión del recurrente, y abordara el tema que se pone a consideración, tampoco tendría prosperidad la acusación por lo siguiente: En primer lugar, el Tribunal no interpretó erróneamente el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 que en el recurso extraordinario se invocó como transgredido, en la medida en que el entendimiento o alcance que se le dio en la decisión atacada, es el que corresponde a su cabal y genuino sentido, cual es, que el derecho consagrado en la norma de poder solicitar la reliquidación del IBL para calcular la pensión, con los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución de jubilación, tiene como únicos titulares a los "funcionarios y empleados públicos", que es lo que muestra su tenor literal, sin que aparezca que esa prerrogativa se extienda igualmente a los trabajadores oficiales, calidad ésta que indican las partes ostentaba el actor y que no es materia de controversia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - La modalidad de interpretación errónea consiste en dar una inteligencia equivocada a la norma por distorsionar o desconocer su genuino y cabal sentido RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa la modalidad de interpretación errónea, la norma acusada debe regular la controversia Tesis: «Y en segundo término, es de aclarar que el ad quem trajo a colación la citada norma para referenciar la posibilidad de reliquidar la pensión después de notificado el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación, para el caso de un empleado público, pero en ningún momento para inferir que era la norma que gobernaba la situación pensional del accionante, máxime que como puede verse dicha disposición legal no había comenzado a regir para el momento en que le fue reconocido a éste el derecho pensional, cuya reliquidación se pretende, puesto que ello aconteció a partir del 22 de febrero de 1990 y el artículo 150 de la Ley 100 para el ámbito municipal empezó a regir el 30 de junio de 1995 (parágrafo del artículo 151 ibdem)». CONSIDERACIONES I: Como bien se puede observar el cargo está orientado a que se determine jurídicamente, que las cotizaciones por el riesgo de invalidez, vejez y muerte, que se efectuaron por parte de las Empresas Publicas de Medellín E.S.P. y el actor al Instituto de Seguros Sociales, después de que el trabajador adquirió el status de pensionado al reconocérsele la pensión de vejez, son idóneas o válidas para generar el reajuste pensional con retroactividad que se implora a través de esta acción, ello con fundamento en lo previsto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que estable la reliquidación del monto de la pensión para \"funcionarios y empleados públicos\", y que corresponde a una de las normas legales en que se apoyó el Tribunal. Vista la motivación de la sentencia acusada, el juez colegiado arribó a la conclusión de que carece de validez la afiliación del demandante al ISS que llevó a cabo las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y que por tanto son ilegales las cotizaciones que se realizaron a partir del 30 de junio de 1995, al estimar: (I) que el accionante por ser pensionado del ISS desde el 22 de enero de 1990, estaba exonerado de afiliarse nuevamente al riesgo de invalidez, vejez y muerte, por virtud de lo dispuesto en el artículo 2° literal d) del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que trae como personas excluidas de ese seguro a aquellas que se \"hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios\"; (II) que las partes incurrieron en un error administrativo, al no haber cumplido la exigencia legal de desvincular al actor del sistema de pensiones, a fin de que éste pudiera entrar a disfrutar de la pensión de vejez otorgada, así como de retirarlo del servicio activo conforme lo señalado en el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, que dispone la incompatibilidad del disfrute de la pensión con la percepción de toda asignación proveniente de cualquier entidad de derecho público, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 que trata de la incompatibilidad pensional; (III) que el estado de \"pensionado\" surge de la circunstancia de haber reunido el trabajador los dos requisitos esenciales señalados en la ley para tener derecho a gozar de una pensión, valga decir, el tiempo de servicios y la edad, cuya eficacia opera al retirarse la persona del servicio, lo que trae como consecuencia que la percepción de las mesadas es un hecho posterior al reconocimiento del status de \"pensionado\" y el retiro del servicio, y (IV) que no obstante lo anterior, el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite aún reunidos los requisitos establecidos para acceder a la pensión, que cuando lo estime conveniente el trabajador, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o completar los requisitos si fuere el caso, pero sin retirarse del sistema, y que a su vez el artículo 150 de la citada ley habilita a los \"funcionarios y empleados públicos ... que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de la notificación de la resolución\", situaciones que no son las que corresponden al asunto a juzgar. El recurrente con el objeto de acreditar los yerros jurídicos enrostrados, dedicó el discurso a derrumbar el último de los soportes de la sentencia acusada y solo en lo atiente al entendimiento dado por el juzgador al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, argumentando básicamente que era la norma aplicable al caso concreto y cuyo verdadero alcance permite concluir que \"las cotizaciones que realizó el demandante a favor del ISS luego de adquirir la calidad de pensionado son acordes a derecho y por lo tanto idóneas para generar una reliquidación del monto de la pensión\", por estar protegidas dichas cotizaciones por la citada disposición legal que da paso a que el pensionado pueda continuar cotizando con el objeto de obtener la reliquidación de la pensión y así lograr una cuantía más alta. Lo expresado deja al descubierto que la censura no cuestionó los demás soportes reseñados, esto es, la exclusión legal del seguro de IVM respecto de quien haya sido pensionado por el ISS, el no cumplimiento de las exigencias atinentes tanto a la desvinculación del actor para el riesgo de pensiones como hacer efectivo el retiro del servicio activo, y que la situación debatida no se enmarca dentro de lo señalado en el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior significa, que dichos razonamientos que quedaron libres de ataque, se erigen como suficientes para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado, en lo que tiene que ver con la pretensión principal del reajuste de la pensión de vejez. Por consiguiente, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque los raciocinios inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con tales pilares, conservando la decisión la presunción de legalidad. Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, si la Sala dejara de lado esa omisión del recurrente, y abordara el tema que se pone a consideración, tampoco tendría prosperidad la acusación por lo siguiente: En primer lugar, el Tribunal no interpretó erróneamente el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 que en el recurso extraordinario se invocó como transgredido, en la medida en que el entendimiento o alcance que se le dio en la decisión atacada, es el que corresponde a su cabal y genuino sentido, cual es, que el derecho consagrado en la norma de poder solicitar la reliquidación del IBL para calcular la pensión, con los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución de jubilación, tiene como únicos titulares a los \"funcionarios y empleados públicos\", que es lo que muestra su tenor literal, sin que aparezca que esa prerrogativa se extienda igualmente a los trabajadores oficiales, calidad ésta que indican las partes ostentaba el actor y que no es materia de controversia. Y en segundo término, es de aclarar que el ad quem trajo a colación la citada norma para referenciar la posibilidad de reliquidar la pensión después de notificado el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación, para el caso de un empleado público, pero en ningún momento para inferir que era la norma que gobernaba la situación pensional del accionante, máxime que como puede verse dicha disposición legal no había comenzado a regir para el momento en que le fue reconocido a éste el derecho pensional, cuya reliquidación se pretende, puesto que ello aconteció a partir del 22 de febrero de 1990 y el artículo 150 de la Ley 100 para el ámbito municipal empezó a regir el 30 de junio de 1995 (parágrafo del artículo 151 ibdem). Al margen de lo anterior, importa agregar, que como bien lo concluyó el juez de apelaciones, las personas \"que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios\", como lo era el caso del accionante, quedaban excluidas del seguro social obligatorio, por disponerlo así el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y que se reafirma con lo contemplado en el artículo 1º de ese ordenamiento que indica que “Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2º del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional……”; y por ende desde que se adquiere el status de pensionado, cesa la obligación de mantenerse el asegurado cotizando para el riesgo de pensión. De suerte que, frente a quien no está obligado a cotizar al seguro social por estar \"pensionado\" y por ende \"excluido\" del régimen del ISS según sus reglamentos, resulta impertinente una nueva afiliación y de presentarse esa situación como ocurre en el asunto a juzgar, las cotizaciones que se efectúen y se reciban para el riesgo de vejez ante la misma entidad que concedió la prestación, no producen efectos, por la potísima razón que van en contravía de la prohibición legal antedicha, y en consecuencia no es factible tener en cuenta esos aportes para concebir una reliquidación en los términos peticionados en esta acción. En un caso similar donde la Corte tuvo la oportunidad de analizar la validez de los aportes realizados por quien se encuentra excluido del seguro de invalidez, vejez y muerte, aunque en relación con lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, pero cuyas directrices sirven para ilustrar más el tema, en sentencia del 2 de febrero de 2005 radicado 23760, se puntualizó: “(….) Una muestra significativa de que la que se dejó descrita era la intención de la autoridad normativa en ese momento se desprende del contenido del artículo primero del mentado Acuerdo 224 de 1966 donde se indica con absoluta claridad que estarán sujetos al seguro social obligatorio para los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez .(subrayas no son del original). Y se reafirma, además, con lo previsto en el parágrafo del precepto legal que se viene analizando en cuanto dispone que la afiliación voluntaria de aquellos que no están obligados a cotizar al seguro social por razones de edad o por estar gozando de una pensión de vejez solamente es posible en los riesgos de invalidez y muerte, o sea que en tales eventos, en los cuales debe entenderse incluido el supuesto contemplado en el inciso 1 del artículo 59, no procede la afiliación ni las cotizaciones para el riesgo de vejez. Así las cosas, los aportes efectivamente hechos a favor del demandante para cubrir el riesgo de vejez resultan ineficaces porque contrarían una categórica y expresa prohibición legal, y por ende no pueden ser tenidos en cuenta para generar la pensión de vejez a cargo del ISS, por cuanto de ser así se escamotearía abiertamente el espíritu del mandato legal arriba señalado, que apunta, como ya se vio, a no permitir duplicidades como la reseñada, amén de que significaría que los particulares pueden derogar o acomodar a sus intereses el régimen legal de la seguridad social. Cabe agregar, asimismo, que el otorgamiento de las prestaciones por parte del sistema de los seguros sociales exige no solamente el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización, sino adicionalmente que la afiliación o inscripción a los riesgos antes que oponerse a la ley o a los reglamentos del instituto más bien se ajuste a ellos”. Acorde con lo dicho, se recuerda que para liquidar el IBL de la pensión de vejez, deberá tenerse en cuenta hasta la última semana de cotización, incluso respecto de los aportes efectuados al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la prestación, siempre y cuando no correspondan a aportes de personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte en los términos de los reglamentos del ISS, pues de ser así, como se dijo, las cotizaciones resultan ineficaces. Es por esto, que como bien lo concluyó el juez colegiado, si el actor estaba excluido de asegurarse al riesgo de vejez, por encontrarse ya pensionado por el mismo ISS, no se le debió afiliar nuevamente para cotizar por un riesgo que ya estaba cubierto, pues lo que procedía era la desafiliación del sistema de pensiones y el retiro del servicio, lo cual descarta la tesis consistente en que como el Instituto de Seguros Sociales recibió los aportes sin decir nada al respecto, la entidad estaba obligada a aceptar esas cotizaciones y a aumentar o reajustar el monto de la pensión, máxime que el asegurado debe someterse a todas y cada una de las exigencias o condicionamientos contemplados en los reglamentos. Por lo acotado, la censura no logró demostrar que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye a la decisión impugnada, y por consiguiente el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Este cargo está ligado con la petición subsidiaria de la devolución de los aportes que se realizaron después de que el demandante adquirió el status de pensionado del ISS, y para el caso de que no se acceda a tenerlos en cuenta para reajustar la pensión de vejez reconocida, donde se reprocha que el fallador de alzada hubiere confirmado la prescripción dispuesta por el a-quo, acogiendo la argumentación expuesta en la decisión de primer grado. Para tal efecto, el recurrente plantea que al estar establecido por los jueces de instancia, que el haber recibido sin objeción el Instituto de Seguros Sociales las cotizaciones al sistema de pensiones, cuando el asegurado ya gozaba de una pensión de vejez reconocida por la misma entidad, ello se constituía en un “enriquecimiento sin justa causa” del ISS, en detrimento del patrimonio del afiliado, generando la obligación para esa entidad de seguridad social de devolver tales aportes, y que por tanto la prescripción para estos eventos no es la trienal prevista en las normas de carácter laboral sino la de los 20 años que consagraba el artículo 2536 del Código Civil en los términos vigentes para la época. Se asegura que la figura del enriquecimiento sin causa no es propia del derecho laboral sino del civil, y que como es sabido la prescripción trienal a que se refieren los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, está limitada a las acciones que emanan de las leyes sociales. El Tribunal sin hacer mayor análisis procedió a confirmar la prescripción decretada en el fallo de primera instancia, remitiéndose a lo manifestando por el juez de conocimiento y a las constancias procesales que militan en el informativo. Pues bien, como el cargo está encaminado por la vía directa, los siguientes supuesto fácticos determinados en la decisión atacada quedan incólumes: que el demandante laboró para las Empresas Públicas de Medellín entre el 22 de noviembre de 1982 al 26 de diciembre de 1996; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez a partir del 22 de febrero de 1990 por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios; que al actor se le afilió nuevamente al ISS desde el 30 de junio de 1995 habiendo cotizando para el riesgo de pensión hasta su retiro definitivo del servicio; y que presentó al ISS solicitud de devolución de aportes en el año 2003. Visto lo anterior, no hay discusión en cuanto a que los aportes cuyo reembolso se pretende corresponden a los cancelados entre el 30 de junio de 1995 y la fecha de terminación del contrato de trabajo que se remonta al 26 de diciembre de 1996, y que fue respecto de los cuales se consideró que había operado el fenómeno de la prescripción, bajo el argumento esbozado por el a quo y acogido por el ad quem, consistente en que siendo procedente tal devolución, la petición que elevó la parte actora ante el Instituto de Seguros Sociales en el año 2003, demuestra que transcurrieron más de tres años para la reclamación de tales cotizaciones \"contados a partir del mes en que se realizaron\". Primeramente es de anotar que esta Corporación en casación del 10 de marzo de 2000 radicado 12935, sobre la posibilidad de acudir a la normatividad civil para determinar la prescripción en materia laboral, dijo: “(…) la prescripción de las acciones correspondientes a los derechos regulados en el Código Sustantivo de Trabajo y en las demás normas laborales que no establezcan casos de prescripción especiales, es de tres años, y se gobierna por lo establecido en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, de modo que, salvo aquellos casos en los que exista un vacío legal, que no es el presente, no es posible acudir a lo dispuesto en las normas del Código Civil, puesto que el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo expresamente establece que . Así las cosas, independiente de la clase de prescripción que se pudiera aplicar en el asunto a juzgar, esto es, si la trienal regulada por el estatuto procesal del trabajo, la de los 20 años que alude el recurrente traída de una disposición civil, o alguna especial como puede ser la señalada en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año; es de acotar que este fenómeno jurídico como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, se debe contabilizar desde el momento en que se haga exigible el derecho perseguido. Lo anterior se trae a colación porque en el asunto a juzgar, la exigibilidad de la devolución del pago de aportes en cuestión, no es dable tomarla como lo hizo el ad quem desde la fecha en que se realizaron las cotizaciones, pues para ese momento bien pudo el actor considerarlas como válidas sin serlo, para aumentar el monto de la pensión de vejez, máxime que el Instituto de Seguros Sociales se limitó a recibirlas como una obligación que aparentemente descargaba el asegurado. Empero una vez implorada la devolución de aportes ante la entidad de seguridad social, se ha de entender que desde ese preciso instante se causa el derecho, momento en el cual comienza la oportunidad de accionar sino se las devuelven y por ende se inicia el término de prescripción. De suerte que, al ser un hecho indiscutido que el actor reclamó la devolución de los aportes el 4 de febrero de 2003 (folio 6 y 7 del cuaderno principal), se debe tener como fecha desde la cual corre el término de prescripción. Así las cosas, el Tribunal erró cuando estableció para el caso en particular, como fecha de exigibilidad de la obligación el mes o ciclo en que se realizaron las cotizaciones cuya restitución ahora se persigue, y en estas condiciones el cargo es fundado y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuando dispuso que la reclamación subsidiaria de la devolución de aportes se encontraba prescrita. Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en casación, siendo pertinente agregar que, al tenerse según quedó visto como fecha de exigibilidad de la petición de devolución de aportes el 4 de febrero de 2003, y que la demanda introductora se instauró el 1° de abril de igual año conforme a la constancia que aparece a folio 5 del cuaderno principal, es decir, poco más de un mes de causado el derecho, no cabe hablar de prescripción. Del mismo modo, importa anotar que la devolución de los aportes se contrae a la parte deducida al trabajador demandante con destino al Instituto de Seguros Sociales para el período comprendido del 1º de julio de 1995 al 31 de diciembre de 1996, que en los términos de la petición de la demanda inicial, su reembolso deberá disponerse con la respectiva indexación causada hasta el mes de junio de 2006, para lo cual se obtendrá el dato del valor del aporte de lo que aparece certificado por las Empresas Publicas de Medellín E.S.P. a folio 174 del cuaderno principal; y hechas las operaciones del caso, la cantidad a devolver por el ISS al actor asciende a $421.893,58 más la indexación por valor de $666.855,96, para un total de $1.088.749,55, según se discrimina en la siguiente tabla: En lo que respecta al bono pensional que al solicitarse la devolución de aportes se hizo mención, y que atañe al tiempo cotizado a partir del 30 de junio de 1995, basta con decir que es improcedente peticionar el reembolso de cualquier suma de dinero equivalente a este concepto, porque no hay prueba de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. hayan emitido tal bono. Por consiguiente, se revoca parcialmente la decisión de primera instancia en cuanto dispuso la absolución de la petición subsidiaria atinente a la devolución de aportes indexados, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a devolver o rembolsar al accionante el aporte correspondiente, declarándose no probada la excepción de prescripción, y confirmándose en lo demás. Dado que el recurso extraordinario salió avante parcialmente no se condena en costas, y las de las instancias estarán a cargo de la parte vencida, esto es, del Instituto de Seguros Sociales.

PREFERENTE República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27112 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27112 Acta N° 52 Bogotá D.C, treinta y uno (31) de julio de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por IVAN DE JESUS BEDOYA VILLEGAS, contra la sentencia calendada 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en el proceso que el recurrente le sigue a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de que se les condenara al reajuste retroactivo de la pensión de vejez teniendo en cuenta todo el tiempo servido entre el 22 de noviembre de 1976 y el 26 de diciembre de 1996 y con base en el promedio de lo devengado en el último año que fue de $901.852,oo, y en subsidio pretende que se le devuelvan debidamente indexados todos los aportes y/o el valor del bono pensional girado por el empleador del lapso habido del 2 de mayo de 1990 al 26 de diciembre de 1996, más las costas.

Como fundamento de sus pedimentos adujo que laboró para la demandada Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en calidad de trabajador oficial, entre el 22 de noviembre de 1976 y el 26 de diciembre de 1996, siendo el último cargo desempeñado el de “represero acueducto categoría 315”, devengando un promedio mensual de $901.852,39; que estando aún prestando servicios, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez según resolución No. 02156 del 2 de mayo de 1990, como beneficiario del régimen de transición, al tener 547 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es 60 años, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, y a partir del 22 de enero de 1990; que luego de reconocida la aludida pensión, continuo trabajando bajo la misma vinculación con las Empresas Públicas de Medellín, y no obstante de estar "pensionado" se le descontaron los aportes con destino al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que el 21 de octubre de 1997 solicitó a EPM el otorgamiento de la pensión de jubilación, lo cual le fue negado a través de la resolución No. 871 del 17 de diciembre de 1997, bajo el argumento que desde el 30 de junio de 1995, la empresa había perdido competencia en materia de pensiones, quedando su reconocimiento a cargo exclusivo del ISS; que las cotizaciones que realizó EPM al ISS por el período del 2 de mayo de 1990 al 26 de diciembre de 1996, no fueron tenidas en cuenta y se dejaron sin ningún reconocimiento, lo que puede constituir un enriquecimiento sin causa para la entidad de seguridad social; que por estos hechos adelantó un proceso anterior que conoció el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín contra el empleador y con integración del contradictorio respecto del ISS, en el que se declaró la nulidad de todo lo actuado y se dispuso el archivo de las diligencias; y que presentó la correspondiente reclamación administrativa ante EPM y el ISS con escritos que datan del 21 de octubre de 1997 y 4 de febrero de 2003, respectivamente.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA La convocada al proceso EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., al responder el libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las peticiones tanto principales como subsidiarias; en lo atinente a los supuestos fácticos admitió la relación laboral, los extremos temporales, el cargo desempeñado, la condición de trabajador oficial, el último salario devengado, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS en el año 1990 estando el demandante aún laborando, la nueva afiliación al Seguro Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero aclarando que lo fue "a partir del 30 de junio de 1995 hasta el 26 de diciembre de 1996", así mismo dijo ser cierto que en el lapso que antecede se realizaron las correspondientes cotizaciones, y frente a los demás hechos manifestó que unos debían probarse y otros que no eran ciertos; propuso como excepciones las que denominó subrogación de todas las obligaciones derivadas del riesgo de vejez, prescripción trienal, inexistencia total de la obligación, falta de causa y carencia de acción, y pago de lo debido.

En su defensa esgrimió que no puede haber reajuste retroactivo de la pensión de vejez para el lapso del 22 de noviembre de 1976 y el 26 de diciembre de 1996 a cargo de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., por motivo de la subrogación del riesgo de vejez asumido por el ISS, el pago oportuno de los aportes y el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la entidad de seguridad social teniendo como base el salario promedio que se menciona para el último año de servicios; así como que tampoco hay lugar a devolver al demandante los aportes indexados y/o el bono pensional presunta y equivocadamente girado, por el tiempo servido entre el 2 de mayo de 1990 y el 26 de diciembre de 1996, en primer lugar porque a EPM no le corresponde devolver cuotas o partes de dineros girados al ISS y recibidos por ese Instituto, y lo segundo porque no se ha emitido bono pensional alguno por el último período cotizado en vigencia de Ley 100 de 1993, el cual de llegarse a expedir no se le podría entregar al accionante sino al ISS.

Y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al dar contestación a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones principales y subsidiarias; en cuanto a los hechos solo aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del actor y parcialmente lo referente a la reclamación administrativa elevada por éste, y dijo frente a los demás que uno no era tal, que otros no le constaban y negó los restantes; propuso como excepción la previa de falta de reclamación administrativa, que en la primera audiencia de trámite se declaró no probada (folio 113 vto), y las de fondo de inexistencia de la obligación, prescripción, pago e improcedencia de pagar los intereses moratorios del artículo 141.

Como argumentos de defensa arguyó que al demandante no le asiste ningún derecho legal que permita el reajuste retroactivo de la pensión de vejez que se viene pagando, porque tal prestación se le liquidó de manera correcta, de acuerdo con las normas legales vigentes y ajustadas a derecho; ni es procedente la devolución de aportes, por ser estos dineros pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social y no al trabajador; y además que lo reclamado se encuentra prescrito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y de la S.S., en armonía con los artículos 2512 y 2535 del Código Civil.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2004, finiquitó la primera instancia, absolviendo a las entidades demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró probada la excepción de prescripción, y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión el demandante apeló y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 24 de noviembre de 2004, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. El ad quem luego de verificar que al actor a partir del 22 de febrero de 1990, se le había reconocido una pensión de vejez por haber reunido los requisitos de densidad de semanas y edad, constató que éste siguió laborando y cotizó al ISS para el riesgo de vejez "hasta el 7 de marzo (sic) de 1996"; que por adquirir la condición de "pensionado", el demandante estaba excluido del seguro de invalidez, vejez o muerte y exonerado de afiliarse nuevamente, lo que conduce a que la afiliación que se cumplió desde el "30 de junio de 1995" por parte de las Empresas Públicas de Medellín carece de validez; que en el sub lite se presentó un error administrativo de las partes "pues una vez reconocida la pensión de vejez debió el accionante haber cumplido la exigencia legal de retirarse del sistema de pensiones para poder disfrutar de la pensión otorgada.

Así mismo, el actor debió de retirarse del servicio activo" a fin de evitar que se presentara incompatibilidad entre el pago de la pensión y la percepción de otra asignación proveniente del erario público; que para el reconocimiento de las mesadas pensionales, se requiere que el afiliado esté retirado del servicio y haya adquirido el status de pensionado, pero al continuar laborando estando la resolución que concedió la prestación debidamente ejecutoriada, ese acto jurídico no se ajusta a la ley, siendo por tanto ilegales las cotizaciones realizadas desde el año 1995, no pudiéndose obligar al ISS a reajustar la pensión de vejez; que la situación objeto de estudio no se enmarca dentro de los eventos que permiten que aún reunidos los requisitos para adquirir el derecho a la pensión y sin retirarse del sistema, se siga laborando y cotizando por cinco (5) años más, a conveniencia del trabajador, en aras de aumentar el monto de la prestación o completar requisitos, o, que tratándose de funcionarios o empleados públicos notificados de la resolución de jubilación, se les pueda incluir en el IBL para calcular tal derecho pensional, lo devengado hasta cuando se haga efectivo el retiro del servicio; y finalmente infirió que la petición subsidiaria como lo determinó el juez de conocimiento se encuentra prescrita, para lo cual acogió las consideraciones que al respecto esbozó el a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario el juez colegiado textualmente dijo: "( ) A folios 8 a 9 se aprecia la Resolución No. 02156 de mayo de 1990, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez al actor a partir del 22 de febrero de 1990 por haber cumplido los requisitos para ella, esto es, tener 547 semanas cotizadas y la edad requerida, la cual cumplió el 22 de enero de 1930 (sic).

De la prueba que obra en el proceso se tiene que el demandante prestó sus servicios laborales a las Empresas Públicas de Medellín, entre el 22 de noviembre de 1982 al 26 de diciembre de 1996, fecha de su retiro, y le fue reconocida la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución antes anotada, con fundamento en el acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pero aún después de reconocida la pensión de vejez, el trabajador siguió laborando, y cotizando al I.S.S. para el riesgo de vejez hasta el 7 de marzo de 1996.

El artículo 2 literal d) del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, expresa lo siguiente: d) Las personas que se hayan pensionado por el régimen de los seguros sociales obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o desaparecido>.

Por tanto, el actor señor Iván de Jesús Bedoya Villegas por ser pensionado desde el 22 de enero de 1990, desde esta fecha, se encuentra exonerado de afiliarse nuevamente al riesgo de invalidez, vejez y muerte, por lo que su afiliación desde el 30 de junio de 1995 por parte de las Empresas Públicas de Medellín carece de validez. Salta a la vista entonces, el error administrativo en que incurrieron las partes en el presente caso, pues una vez reconocida la pensión de vejez debió el accionante haber cumplido la exigencia legal de retirarse del sistema de pensiones para poder disfrutar de la pensión otorgada.

Así mismo, el actor debió de retirarse del servicio activo, como lo exige el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 77, dispone la incompatibilidad del disfrute de la pensión con la percepción de toda asignación proveniente de cualquier entidad de derecho público. Es de advertir además, que el artículo 19 de la Ley 4° de 1992, señala la incompatibilidad pensional, en ninguno de las cuales cabe el sub litem, como lo señaló el Juez del conocimiento.

Por su parte el Decreto 758 de 1990, para disfrutar la pensión de vejez dispuso en su artículo 13:. Como lo ha considerado la jurisprudencia, el status o estado de pensionado es una condición de la persona que surge de la circunstancia de haber reunido los dos requisitos esenciales señalados en la ley para tener el derecho a gozar de una pensión jubilatoria, o sea, el tiempo de servicio y la edad que la ley consagra para acceder a tal derecho.

De tal suerte que reunidos estos dos requisitos la persona adquiere el derecho a la pensión, que deja de ser una mera expectativa, para convertirse en un derecho patrimonial cuya eficacia opera al retirarse la persona del servicio. En consecuencia la percepción de las mesadas es un hecho posterior a la adquisición del status de pensionado y para cuyo cumplimiento se requiere el reconocimiento de aquel estado y el retiro de la persona del servicio.

No obstante, el Parágrafo 3° del artículo 33, y 150 de la Ley 100 de 1993, permite aún reunidos los requisitos establecidos para adquirir el derecho a la pensión, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere del caso.

Pero sin retirarse del sistema. Y para los funcionarios y empleados públicos la otra norma, que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de la notificación de la resolución. Por tanto, el haber continuado laborando el actor en las Empresa Públicas de Medellín después de estar pensionado, con la Resolución que la concedió debidamente ejecutoriada, es un acto jurídico que no ajusta a la ley, y las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales a partir del año de 1995 es ilegal, por lo que no será posible obligar al Instituto de Seguros Sociales a que reajuste la pensión. Igual suerte corre la petición subsidiaria, tal como lo manifestó la Juez del conocimiento se encuentra prescrita.

Los lineamientos precedentes, adunados a las consideraciones de la Juez de primer grado con base a las constancias procesales que militan dentro del informativo, son suficientes para mantener incólume el fallo sometido a revisión de la Sala por apelación de la parte accionante". V. EL RECURSO DE CASACIÓN El demandante con el recurso extraordinario pretende según lo expresó en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia acusada, y en sede de instancia, la Corte revoque el fallo del a quo, para que en su lugar se acoja la integridad de las súplicas de la demanda inicial y provea lo que corresponda por costas.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral y formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiaran en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa la ley sustancial, en el concepto de interpretación errónea, el artículo "150 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 18 al 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la Constitución Política".

Para la demostración del cargo el recurrente argumentó lo siguiente: "( ) Por la vía de impugnación escogida no se discuten las conclusiones fácticas sobre las que edificó el Tribunal su fallo confirmatorio, esto es que el señor Iván de Jesús Bedoya trabajó desde el 22 de noviembre de 1976 hasta el 26 de diciembre de 1996; que se le reconoció la pensión de vejez a partir del 22 de enero de 1990 y continuó laborando para EPM y cotizando al lSS bajo el mismo contrato.

Para mayor claridad del tema a tratar, me permito transcribir la norma sustancial aplicable al caso, cuya interpretación errónea se denuncia: Artículo 50 (sic) de la Ley 100 de 1993, Parágrafo: No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso>.

(Lo subrayado es del texto). Es evidente que la norma citada tiene como finalidad permitir que personas que hayan alcanzado el estatus de pensionado, pero que continúen laborando y que no hayan alcanzado la edad de retiro forzoso, puedan seguir cotizando al sistema general de pensiones, con el derecho a que le sean reconocidas todas las cotizaciones realizadas, situación en la que se encontró el actor al haber continuado laborando bajo el mismo contrato y por lo tanto aportando al sistema después de haber adquirido la calidad de pensionado por disposición de EPM, entidad que descontó las cotizaciones respectivas a favor del ISS, frente a lo cual el demandante actuó con el total convencimiento de lograr aumentar el monto de su pensión amparado en la norma mencionada".

Transcribió lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en casación del 7 de septiembre de 2004 radicado 22630 y la Corte Constitucional en sentencia C-331 del 22 de marzo de 2000 y continuó diciendo: "( ) Con todo lo señalado queda claro cuál es el alcance que debe darse a la norma en cuestión, el cual en el caso concreto es que las cotizaciones que realizó el demandante a favor del ISS luego de adquirir la calidad de pensionado son acordes a derecho y por lo tanto idóneas para generar una reliquidación del monto de la pensión, no como se afirma en el fallo recurrido donde señalan claramente que éstas, según sus consideraciones son ilegales; tal afirmación la realizamos por una sencilla razón y es que si las cotizaciones en comento son protegidas claramente por la ley tal como pudimos ver, no puede decirse al mismo tiempo que dichos aportes son ilegales, ya que como bien sabemos una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, o son acordes dichas cotizaciones a ley o no lo son.

El ad quem estableció que la afiliación al ISS por parte de EPM del actor después de adquirir el estatus de pensionado no es acorde a derecho y que por lo tanto sus cotizaciones son ilegales. ( ) Teniendo claro el razonamiento realizado por el Tribunal, se expondrá a continuación concretamente el motivo por el cual la decisión de este se encuentra errada: El motivo consiste en desconocer totalmente la potestad establecida por la misma ley para las personas en la situación en la que se encuentra el actor, la cual consiste en continuar cotizando después de adquirida la calidad de pensionado y así obtener la reliquidación en el monto de la pensión para lograr con ello una pensión mas alta, posibilidad respaldada plenamente por el artículo 150 de la ley 100, ante lo cual el fallador de segunda instancia sostuvo que las cotizaciones realizadas por el demandante eran ilegales, debido a que concluyó aun después de analizar la norma citada, que no es posible que quien adquiere el estatus de pensionado siga cotizando para mejorar el monto de su pensión, desconociendo a todas luces la posibilidad consagrada en la ley, sin tener en cuenta por lo tanto que precisamente la situación en la que se encontraba el actor se adecuaba perfectamente al supuesto de hecho regulado por la normativa en cuestión, pues fue por disposición de EPM y no por su propia voluntad que el demandante continuó laborando y cotizando al sistema aún después de haber sido pensionado por el ISS, ya que la empresa siguió realizando los descuentos respectivos para las cotizaciones correspondientes entregándolas al ISS, además el demandante no había llegado a la edad de retiro forzoso y en todo momento se puede ver que el actor obró de buena fe realizando tales cotizaciones con la finalidad de aumentar el monto de su pensión, aspectos que dejan más que claro que la interpretación dada por el Tribunal a la norma en cuestión es errónea, pues debió al aplicarla al caso concreto llegar a la conclusión de que las cotizaciones realizadas eran acordes a la ley y por lo tanto era procedente la reliquidación de la pensión. ( ) Sin embargo, el Tribunal no obstante que llegó a la conclusión de que la conducta obedece a un ERROR ADMINISTRATIVO de las partes en el proceso, no realiza manifestación clara del porqué dicho error de la entidad demandada en vez de generar una declaración de responsabilidad de su parte sirve por el contrario para excusarla, con grave perjuicio para el demandante, situación que claramente nos muestra entre otras cosas la violación del principio general del derecho "nemo auditur propiam turpitudinem allegans" el cual consiste en que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa".

Reprodujo lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-083 de 1995 y por la Corte Suprema de Justicia en decisión del 23 de junio de 1958, sobre el principio de que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, dolo o mala fe y prosiguió: "( ) Frente al caso concreto, tenemos que quedó claramente establecido que el señor Iván de Jesús Bedoya actuando de buena fe y con la creencia de estar cotizando con la finalidad de aumentar el monto de su pensión continuó realizando los pagos correspondiente al ISS, a lo cual no hubo resistencia ni manifestación alguna por parte del lSS ni de EPM, con lo que podemos concluir que si llegaran a ser ciertos los argumentos de los demandados de que esas cotizaciones eran ilegales ¿En razón de qué seguían recibiendo cotizaciones que según ellos no eran acorde a derecho? ¿Si es tan claro que tales cotizaciones eran ilegales, porqué las entidades demandadas en ningún momento le manifestaron al actor que las cotizaciones no podían realizarse?, Todos estos interrogantes lógicamente nos llevan a pensar que por parte de las entidades demandadas hubo claramente un aprovechamiento de los errores cometidos por ellas mismas y de la buena fe del demandante, pues es lógico según los argumentos del ISS y de EPM que estas tuvieran conocimiento desde un principio de la supuesta ilegalidad de los pagos realizados por el actor, entonces esta situación por ningún motivo debió generarle beneficios a los demandados tal como sucedió en este caso, donde a pesar de la negligencia y mala fe empleada salió premiado eI ISS, ya que no debió devolver las cotizaciones realizadas por el demandante, las que de muy mala fe recibió, generando ello un claro enriquecimiento sin justa causa, y con ello, para todos, la conclusión errónea de que alguien sí puede alegar la culpa propia en su favor y generar para sí un beneficio injusto y de que las entidades como el ISS pueden burlar el derecho de los asociados sin obtener consecuencia alguna por ello; por lo tanto no se entiende porqué, si el lSS señala que la cotizaciones posteriores a la adquisición de la calidad de pensionado no generan ningún derecho para el recurrente, porqué mantuvo una conducta omisiva al respecto, a sabiendas de que tales cotizaciones no debían realizarse, permitiendo que el demandante le entregara todo el dinero posible y después de recibir dicho dinero argumentó que el señor Bedoya no debió habérselo entregado, explicación que fue usada igualmente por EPM; entonces, todo esto se toma en un contrasentido que debió haberse tratado de fondo por el Tribunal en el fallo y no simplemente limitarse a decir que si es cierto que hubo un error, pero que tal error por parte de los demandados no tiene ninguna consecuencia para ellos, incluso probándose claramente que este fue indefectiblemente cometido de mala fe, generando que la consecuencia de los errores cometidos en el presente caso fuera sufrida por quien no debía hacerlo y fue el señor Iván de Jesús B., quien durante toda el tiempo llevó una conducta dirigida por la buena fe, buena fe que se debe resaltar de gran manera, pues si el demandante realizó las cotizaciones con la clara convicción de mejorar el monto de su pensión de vejez o de acceder a la pensión de jubilación confiando para ello en el ISS y EPM, debemos señalar que la conducta del actor debe ser protegida por el ordenamiento y más si las entidades demandadas en virtud de ello obtuvieron beneficios, actuando de mala fe y desconociendo el mandamiento constitucional establecido en el artículo 83 de la Carta que consagra: ".

Remató la argumentación refiriéndose a lo sostenido por la Corte en sentencia del 23 de junio de 1958, en relación a la lealtad y buena fe, y concluyó: "( ) Por consiguiente, es evidente que el tribunal interpretó erróneamente la disposición legal en cuestión, razón por la cual debe casarse la sentencia para en su lugar ordenar el reajuste de la pensión del actor teniendo en cuenta todas las cotizaciones que realizó al sistema durante su vinculación laboral con EPM".

VII. REPLICA Por su parte el opositor EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P, arguyó que la demanda de casación no puede afectar en modo alguno los intereses de esta accionada, por virtud de que el Instituto de Seguros Sociales es quien debe afrontar el reajuste pensional demandado a través de esta acción judicial al igual que el reclamo del reembolso de aportes, por haber sido éste el beneficiario de las cotizaciones que por IVM se sufragaron a favor del actor después de estar pensionado por vejez ante el mismo ISS, y además que al comenzar a regir el régimen pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, que lo fue el 30 de junio de 1995 en el ámbito municipal, EPM dejó de tener a cargo el reconocimiento de pensiones.

A su vez el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en su escrito de réplica, dijo que el cargo no podía prosperar, porque tal entidad no está invocando a su favor su propia culpa, dado que el error administrativo que alude la sentencia cuestionada no corresponde al ISS, quien por el contrario fue inducido " a pagar una pensión que no ha debido cubrir hasta no contar con la desafiliación del Sistema Integral de Seguridad Integral por parte de Don IVAN DE JESUS BEDOYA VILLEGAS".

VIII. SE CONSIDERA Como bien se puede observar el cargo está orientado a que se determine jurídicamente, que las cotizaciones por el riesgo de invalidez, vejez y muerte, que se efectuaron por parte de las Empresas Publicas de Medellín E.S.P. y el actor al Instituto de Seguros Sociales, después de que el trabajador adquirió el status de pensionado al reconocérsele la pensión de vejez, son idóneas o válidas para generar el reajuste pensional con retroactividad que se implora a través de esta acción, ello con fundamento en lo previsto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que estable la reliquidación del monto de la pensión para "funcionarios y empleados públicos", y que corresponde a una de las normas legales en que se apoyó el Tribunal.

Vista la motivación de la sentencia acusada, el juez colegiado arribó a la conclusión de que carece de validez la afiliación del demandante al ISS que llevó a cabo las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y que por tanto son ilegales las cotizaciones que se realizaron a partir del 30 de junio de 1995, al estimar: (I) que el accionante por ser pensionado del ISS desde el 22 de enero de 1990, estaba exonerado de afiliarse nuevamente al riesgo de invalidez, vejez y muerte, por virtud de lo dispuesto en el artículo 2° literal d) del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que trae como personas excluidas de ese seguro a aquellas que se "hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios";

(II) que las partes incurrieron en un error administrativo, al no haber cumplido la exigencia legal de desvincular al actor del sistema de pensiones, a fin de que éste pudiera entrar a disfrutar de la pensión de vejez otorgada, así como de retirarlo del servicio activo conforme lo señalado en el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, que dispone la incompatibilidad del disfrute de la pensión con la percepción de toda asignación proveniente de cualquier entidad de derecho público, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 que trata de la incompatibilidad pensional;

(III) que el estado de "pensionado" surge de la circunstancia de haber reunido el trabajador los dos requisitos esenciales señalados en la ley para tener derecho a gozar de una pensión, valga decir, el tiempo de servicios y la edad, cuya eficacia opera al retirarse la persona del servicio, lo que trae como consecuencia que la percepción de las mesadas es un hecho posterior al reconocimiento del status de "pensionado" y el retiro del servicio, y (IV) que no obstante lo anterior, el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite aún reunidos los requisitos establecidos para acceder a la pensión, que cuando lo estime conveniente el trabajador, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o completar los requisitos si fuere el caso, pero sin retirarse del sistema, y que a su vez el artículo 150 de la citada ley habilita a los "funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de la notificación de la resolución", situaciones que no son las que corresponden al asunto a juzgar.

El recurrente con el objeto de acreditar los yerros jurídicos enrostrados, dedicó el discurso a derrumbar el último de los soportes de la sentencia acusada y solo en lo atiente al entendimiento dado por el juzgador al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, argumentando básicamente que era la norma aplicable al caso concreto y cuyo verdadero alcance permite concluir que "las cotizaciones que realizó el demandante a favor del ISS luego de adquirir la calidad de pensionado son acordes a derecho y por lo tanto idóneas para generar una reliquidación del monto de la pensión", por estar protegidas dichas cotizaciones por la citada disposición legal que da paso a que el pensionado pueda continuar cotizando con el objeto de obtener la reliquidación de la pensión y así lograr una cuantía más alta.

Lo expresado deja al descubierto que la censura no cuestionó los demás soportes reseñados, esto es, la exclusión legal del seguro de IVM respecto de quien haya sido pensionado por el ISS, el no cumplimiento de las exigencias atinentes tanto a la desvinculación del actor para el riesgo de pensiones como hacer efectivo el retiro del servicio activo, y que la situación debatida no se enmarca dentro de lo señalado en el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior significa, que dichos razonamientos que quedaron libres de ataque, se erigen como suficientes para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado, en lo que tiene que ver con la pretensión principal del reajuste de la pensión de vejez. Por consiguiente, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque los raciocinios inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con tales pilares, conservando la decisión la presunción de legalidad.

Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, si la Sala dejara de lado esa omisión del recurrente, y abordara el tema que se pone a consideración, tampoco tendría prosperidad la acusación por lo siguiente: En primer lugar, el Tribunal no interpretó erróneamente el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 que en el recurso extraordinario se invocó como transgredido, en la medida en que el entendimiento o alcance que se le dio en la decisión atacada, es el que corresponde a su cabal y genuino sentido, cual es, que el derecho consagrado en la norma de poder solicitar la reliquidación del IBL para calcular la pensión, con los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución de jubilación, tiene como únicos titulares a los "funcionarios y empleados públicos", que es lo que muestra su tenor literal, sin que aparezca que esa prerrogativa se extienda igualmente a los trabajadores oficiales, calidad ésta que indican las partes ostentaba el actor y que no es materia de controversia.

Y en segundo término, es de aclarar que el ad quem trajo a colación la citada norma para referenciar la posibilidad de reliquidar la pensión después de notificado el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación, para el caso de un empleado público, pero en ningún momento para inferir que era la norma que gobernaba la situación pensional del accionante, máxime que como puede verse dicha disposición legal no había comenzado a regir para el momento en que le fue reconocido a éste el derecho pensional, cuya reliquidación se pretende, puesto que ello aconteció a partir del 22 de febrero de 1990 y el artículo 150 de la Ley 100 para el ámbito municipal empezó a regir el 30 de junio de 1995 (parágrafo del artículo 151 ibdem).

Al margen de lo anterior, importa agregar, que como bien lo concluyó el juez de apelaciones, las personas "que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios", como lo era el caso del accionante, quedaban excluidas del seguro social obligatorio, por disponerlo así el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y que se reafirma con lo contemplado en el artículo 1º de ese ordenamiento que indica que “Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2º del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional……”; y por ende desde que se adquiere el status de pensionado, cesa la obligación de mantenerse el asegurado cotizando para el riesgo de pensión. De suerte que, frente a quien no está obligado a cotizar al seguro social por estar "pensionado" y por ende "excluido" del régimen del ISS según sus reglamentos, resulta impertinente una nueva afiliación y de presentarse esa situación como ocurre en el asunto a juzgar, las cotizaciones que se efectúen y se reciban para el riesgo de vejez ante la misma entidad que concedió la prestación, no producen efectos, por la potísima razón que van en contravía de la prohibición legal antedicha, y en consecuencia no es factible tener en cuenta esos aportes para concebir una reliquidación en los términos peticionados en esta acción. En un caso similar donde la Corte tuvo la oportunidad de analizar la validez de los aportes realizados por quien se encuentra excluido del seguro de invalidez, vejez y muerte, aunque en relación con lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, pero cuyas directrices sirven para ilustrar más el tema, en sentencia del 2 de febrero de 2005 radicado 23760, se puntualizó: “(….) Una muestra significativa de que la que se dejó descrita era la intención de la autoridad normativa en ese momento se desprende del contenido del artículo primero del mentado Acuerdo 224 de 1966 donde se indica con absoluta claridad que estarán sujetos al seguro social obligatorio para los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez.(subrayas no son del original).

Y se reafirma, además, con lo previsto en el parágrafo del precepto legal que se viene analizando en cuanto dispone que la afiliación voluntaria de aquellos que no están obligados a cotizar al seguro social por razones de edad o por estar gozando de una pensión de vejez solamente es posible en los riesgos de invalidez y muerte, o sea que en tales eventos, en los cuales debe entenderse incluido el supuesto contemplado en el inciso 1 del artículo 59, no procede la afiliación ni las cotizaciones para el riesgo de vejez.

Así las cosas, los aportes efectivamente hechos a favor del demandante para cubrir el riesgo de vejez resultan ineficaces porque contrarían una categórica y expresa prohibición legal, y por ende no pueden ser tenidos en cuenta para generar la pensión de vejez a cargo del ISS, por cuanto de ser así se escamotearía abiertamente el espíritu del mandato legal arriba señalado, que apunta, como ya se vio, a no permitir duplicidades como la reseñada, amén de que significaría que los particulares pueden derogar o acomodar a sus intereses el régimen legal de la seguridad social.

Cabe agregar, asimismo, que el otorgamiento de las prestaciones por parte del sistema de los seguros sociales exige no solamente el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización, sino adicionalmente que la afiliación o inscripción a los riesgos antes que oponerse a la ley o a los reglamentos del instituto más bien se ajuste a ellos”.

Acorde con lo dicho, se recuerda que para liquidar el IBL de la pensión de vejez, deberá tenerse en cuenta hasta la última semana de cotización, incluso respecto de los aportes efectuados al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la prestación, siempre y cuando no correspondan a aportes de personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte en los términos de los reglamentos del ISS, pues de ser así, como se dijo, las cotizaciones resultan ineficaces.

Es por esto, que como bien lo concluyó el juez colegiado, si el actor estaba excluido de asegurarse al riesgo de vejez, por encontrarse ya pensionado por el mismo ISS, no se le debió afiliar nuevamente para cotizar por un riesgo que ya estaba cubierto, pues lo que procedía era la desafiliación del sistema de pensiones y el retiro del servicio, lo cual descarta la tesis consistente en que como el Instituto de Seguros Sociales recibió los aportes sin decir nada al respecto, la entidad estaba obligada a aceptar esas cotizaciones y a aumentar o reajustar el monto de la pensión, máxime que el asegurado debe someterse a todas y cada una de las exigencias o condicionamientos contemplados en los reglamentos.

Por lo acotado, la censura no logró demostrar que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye a la decisión impugnada, y por consiguiente el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Atacó la decisión impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del artículo "488 del Código sustantivo del trabajo en relación con el artículo 53 de la Constitución Política y los artículo 18, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el 2536 del Código Civil, artículo 8 de la ley 153 de 1887 el 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, éste último como violación de medio".

En la sustentación del cargo, el censor propuso el siguiente planteamiento: "( ) Para iniciar con el desarrollo de este cargo debemos tener en cuenta en primer lugar que el fallador de segunda instancia no efectuó ninguna reflexión en torno al tema de la prescripción, sino que acogió íntegramente lo resuelto por el a quo respecto a la petición subsidiaria de devolución de aportes, de la siguiente manera:.

Por lo anterior, para realizar el análisis de este segundo cargo debe entenderse que el ad quem acogió íntegramente la determinación del a quo frente a la petición subsidiaria de devolución de los aportes realizados entre 1990 y 1996, razón por la cual la argumentación se dirigirá contra las conclusiones del aquo, como lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia".

Rememoró lo dicho por la Corte en casación del 6 de mayo de 2005 radicado 22905, y prosiguió: "Es preciso transcribir el aparte de primera instancia que será estudiado: Sin embargo, la petición de devolución de aportes fue formulada ante el Instituto de Seguros Sociales en el año de 2003, cuando ya había transcurrido más de 3 años. contados a partir del mes en que se realizaron. por lo que se considera que la acción para reclamarlos ya está prescrita, lo que lleva a declarar probada la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN del derecho pretendido> (Subrayas del texto original).

Teniendo claro en primer lugar que en las dos instancias se reconoce expresamente la existencia de un enriquecimiento sin justa causa, entramos a analizar el motivo por el cual a éste no se le hizo producir los efectos propios de esta figura, que para el caso es la devolución de aportes del trabajador con los que se enriqueció ilícitamente el ISS.

La sentencia recurrida acogió sin reservas la conclusión del aquo de que se configuró la prescripción, por lo que esta figura se convierte en objeto del análisis del cargo enunciado" Reprodujo lo preceptuado por los artículos 151 del C.P. del T. y de la S.S., 488 del C. S. del T.y 2536 del Código Civil, y continuó diciendo: "( ) Como bien sabemos, la prescripción trienal a que se refieren los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST está limitada a las acciones que emanen de las leyes sociales y como la figura del enriquecimiento sin justa causa no es propia del derecho laboral sino del derecho civil, se debe aplicar por lo tanto la prescripción correspondiente a este último, la cual sería de 20 años, ya que como sabemos, por disposición del artículo 19 del CST, cuando no exista norma exactamente aplicable al caso controvertido, como ocurre precisamente con la figura del ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA, se aplican en su orden las que regulen casos o materias semejantes, los principios de que se deriven del CST, la jurisprudencia, la costumbre, o el uso, a doctrina, los convenios y recomendaciones adoptadas por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo.

(Lo subrayado viene del texto original) Cuando se trae una nueva figura que no es propia del derecho laboral como el enriquecimiento sin justa causa, esta debe ser respetada en toda su dimensión, y más aún tratándose del término de su prescripción, ya que este último cuenta con un papel importante en el desarrollo de la figura como tal, al tener una razón de ser diferente de la existente en materia laboral, por lo tanto su inaplicación podría traer como consecuencia, alguna distorsión en la finalidad perseguida por el enriquecimiento sin justa causa, todo esto al tener la prescripción laboral una motivación diferente a la civil; lo anterior puede conllevar en que al aplicarse al caso concreto resultaría ser que la prescripción laboral conllevaría a una restricción injusta para el trabajador desconociendo principios fundamentales del derecho, situación que se dio en el presente caso, donde no se tuvo en cuenta los daños reales sufridos por el demandante, sino que simplemente se acudió a un formalismo riguroso que solamente ocasionó perjuicio a la parte más débil de la relación, desconociendo que lo más acorde a derecho sería aplicar el término de 20 años de prescripción civil teniendo en cuenta que la figura del enriquecimiento sin justa causa es propia de ese ordenamiento.

( ) Si el Tribunal hubiera aplicado el término de prescripción de 20 años propio de la figura civil del enriquecimiento sin justa causa habría condenado al ISS a devolverle al actor las cotizaciones efectuadas después de que se le reconoció la pensión de vejez, y que no fueron tenidas en cuenta". X. REPLICA La réplica EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. expuso la misma argumentación para ambos cargos, y por tanto se hace innecesario sintetizar nuevamente tal oposición. El opositor INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en relación a este segundo ataque adujo que el mismo no tiene vocación de prosperidad, porque los jueces de instancia aplicaron la prescripción de acuerdo con la naturaleza propia del derecho a la seguridad social, tanto en lo sustancial como en el rito procesal, y es por esto que no es viable como lo pretende la censura convertir la prescripción trienal en la binaria a que se aspira.

XI. SE CONSIDERA Este cargo está ligado con la petición subsidiaria de la devolución de los aportes que se realizaron después de que el demandante adquirió el status de pensionado del ISS, y para el caso de que no se acceda a tenerlos en cuenta para reajustar la pensión de vejez reconocida, donde se reprocha que el fallador de alzada hubiere confirmado la prescripción dispuesta por el a-quo, acogiendo la argumentación expuesta en la decisión de primer grado.

Para tal efecto, el recurrente plantea que al estar establecido por los jueces de instancia, que el haber recibido sin objeción el Instituto de Seguros Sociales las cotizaciones al sistema de pensiones, cuando el asegurado ya gozaba de una pensión de vejez reconocida por la misma entidad, ello se constituía en un “enriquecimiento sin justa causa” del ISS, en detrimento del patrimonio del afiliado, generando la obligación para esa entidad de seguridad social de devolver tales aportes, y que por tanto la prescripción para estos eventos no es la trienal prevista en las normas de carácter laboral sino la de los 20 años que consagraba el artículo 2536 del Código Civil en los términos vigentes para la época.

Se asegura que la figura del enriquecimiento sin causa no es propia del derecho laboral sino del civil, y que como es sabido la prescripción trienal a que se refieren los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, está limitada a las acciones que emanan de las leyes sociales.

El Tribunal sin hacer mayor análisis procedió a confirmar la prescripción decretada en el fallo de primera instancia, remitiéndose a lo manifestando por el juez de conocimiento y a las constancias procesales que militan en el informativo. Pues bien, como el cargo está encaminado por la vía directa, los siguientes supuesto fácticos determinados en la decisión atacada quedan incólumes: que el demandante laboró para las Empresas Públicas de Medellín entre el 22 de noviembre de 1982 al 26 de diciembre de 1996; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez a partir del 22 de febrero de 1990 por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios; que al actor se le afilió nuevamente al ISS desde el 30 de junio de 1995 habiendo cotizando para el riesgo de pensión hasta su retiro definitivo del servicio; y que presentó al ISS solicitud de devolución de aportes en el año 2003.

Visto lo anterior, no hay discusión en cuanto a que los aportes cuyo reembolso se pretende corresponden a los cancelados entre el 30 de junio de 1995 y la fecha de terminación del contrato de trabajo que se remonta al 26 de diciembre de 1996, y que fue respecto de los cuales se consideró que había operado el fenómeno de la prescripción, bajo el argumento esbozado por el a quo y acogido por el ad quem, consistente en que siendo procedente tal devolución, la petición que elevó la parte actora ante el Instituto de Seguros Sociales en el año 2003, demuestra que transcurrieron más de tres años para la reclamación de tales cotizaciones "contados a partir del mes en que se realizaron".

Primeramente es de anotar que esta Corporación en casación del 10 de marzo de 2000 radicado 12935, sobre la posibilidad de acudir a la normatividad civil para determinar la prescripción en materia laboral, dijo: “(…) la prescripción de las acciones correspondientes a los derechos regulados en el Código Sustantivo de Trabajo y en las demás normas laborales que no establezcan casos de prescripción especiales, es de tres años, y se gobierna por lo establecido en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, de modo que, salvo aquellos casos en los que exista un vacío legal, que no es el presente, no es posible acudir a lo dispuesto en las normas del Código Civil, puesto que el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo expresamente establece que.

Así las cosas, independiente de la clase de prescripción que se pudiera aplicar en el asunto a juzgar, esto es, si la trienal regulada por el estatuto procesal del trabajo, la de los 20 años que alude el recurrente traída de una disposición civil, o alguna especial como puede ser la señalada en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año; es de acotar que este fenómeno jurídico como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, se debe contabilizar desde el momento en que se haga exigible el derecho perseguido.

Lo anterior se trae a colación porque en el asunto a juzgar, la exigibilidad de la devolución del pago de aportes en cuestión, no es dable tomarla como lo hizo el ad quem desde la fecha en que se realizaron las cotizaciones, pues para ese momento bien pudo el actor considerarlas como válidas sin serlo, para aumentar el monto de la pensión de vejez, máxime que el Instituto de Seguros Sociales se limitó a recibirlas como una obligación que aparentemente descargaba el asegurado.

Empero una vez implorada la devolución de aportes ante la entidad de seguridad social, se ha de entender que desde ese preciso instante se causa el derecho, momento en el cual comienza la oportunidad de accionar sino se las devuelven y por ende se inicia el término de prescripción. De suerte que, al ser un hecho indiscutido que el actor reclamó la devolución de los aportes el 4 de febrero de 2003 (folio 6 y 7 del cuaderno principal), se debe tener como fecha desde la cual corre el término de prescripción. Así las cosas, el Tribunal erró cuando estableció para el caso en particular, como fecha de exigibilidad de la obligación el mes o ciclo en que se realizaron las cotizaciones cuya restitución ahora se persigue, y en estas condiciones el cargo es fundado y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuando dispuso que la reclamación subsidiaria de la devolución de aportes se encontraba prescrita.

Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en casación, siendo pertinente agregar que, al tenerse según quedó visto como fecha de exigibilidad de la petición de devolución de aportes el 4 de febrero de 2003, y que la demanda introductora se instauró el 1° de abril de igual año conforme a la constancia que aparece a folio 5 del cuaderno principal, es decir, poco más de un mes de causado el derecho, no cabe hablar de prescripción. Del mismo modo, importa anotar que la devolución de los aportes se contrae a la parte deducida al trabajador demandante con destino al Instituto de Seguros Sociales para el período comprendido del 1º de julio de 1995 al 31 de diciembre de 1996, que en los términos de la petición de la demanda inicial, su reembolso deberá disponerse con la respectiva indexación causada hasta el mes de junio de 2006, para lo cual se obtendrá el dato del valor del aporte de lo que aparece certificado por las Empresas Publicas de Medellín E.S.P. a folio 174 del cuaderno principal; y hechas las operaciones del caso, la cantidad a devolver por el ISS al actor asciende a $421.893,58 más la indexación por valor de $666.855,96, para un total de $1.088.749,55, según se discrimina en la siguiente tabla: En lo que respecta al bono pensional que al solicitarse la devolución de aportes se hizo mención, y que atañe al tiempo cotizado a partir del 30 de junio de 1995, basta con decir que es improcedente peticionar el reembolso de cualquier suma de dinero equivalente a este concepto, porque no hay prueba de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. hayan emitido tal bono. Por consiguiente, se revoca parcialmente la decisión de primera instancia en cuanto dispuso la absolución de la petición subsidiaria atinente a la devolución de aportes indexados, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a devolver o rembolsar al accionante el aporte correspondiente, declarándose no probada la excepción de prescripción, y confirmándose en lo demás. Dado que el recurso extraordinario salió avante parcialmente no se condena en costas, y las de las instancias estarán a cargo de la parte vencida, esto es, del Instituto de Seguros Sociales.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA parcialmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, D.C., el 24 de noviembre de 2004, en el proceso adelantado por IVAN DE JESUS BEDOYA VILLEGAS contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la decisión de primer grado que había declarado la prescripción del derecho pretendido relativo a la devolución de aportes y absuelto al Instituto de Seguros Sociales por este concepto con su respectiva indexación. En sede de instancia, se REVOCA PARCIALMENTE la decisión de primer grado, en lo que respecta a la absolución de la petición subsidiaria atinente a la devolución de aportes, al declarar probada la excepción de prescripción en lo que atañe a este preciso pedimento, para en su lugar CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a rembolsar al accionante la suma de UN MILLON OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON 55/100 CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.088.749,55, M/CTE), por concepto de devolución de aportes incluyendo la indexación, declarándose no probado el citado medio exceptivo.

Las costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 1 33